CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA VEINTISÉIS (26) ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ (E) Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2022-06405-00 Actor: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones Demandado: Rafael Antonio Vélez Fernández Referencia: Recurso extraordinario de revisión Procede la Sala a resolver el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, a través de la cual se confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a favor de Rafael Antonio Vélez Fernández.
ANTECEDENTES Demanda inicial y su fundamento 1. El señor Rafael Antonio Vélez Fernández, estuvo vinculado como empleado de la Rama Judicial desde el 4 de agosto de 1994 hasta el 7 de febrero de 2016. En cumplimiento de una acción de tutela, el entonces Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) le reconoció la pensión de vejez conforme al Decreto 546 de 1971, con efectos suspensivos hasta que acreditara el retiro definitivo.
Luego, con la Resolución 12775 de 2010 se reliquidó la pensión en aplicación de la misma normativa y se ajustó la asignación para el año en curso. Esta decisión fue confirmada con la Resolución VPB 660 de 2014, contra la cual se interpuso recurso de reposición que no fue resuelto por la entidad recurrente. No obstante, en ocasiones posteriores se negó la reliquidación pensional, hasta que con la Resolución GNR 105593 de 2016, la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante, Colpensiones) le reconoció la pensión especial de vejez que había sido liquidada por la Resolución 12775 de 2010. 2.
El señor Rafael Antonio Vélez Fernández presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones 54735 de 2009, 12775 de 2010 y VPB 6650 de 2014 y el presunto silencio administrativo positivo que operó en razón de la ausencia de decisión del recurso de reposición que interpuso contra esta Expediente: 11001-03-15-000-2022-06405-00 Actor: Colpensiones Demandada: Rafael Antonio Vélez Fernández Referencia: Recurso extraordinario de revisión 2 última, para que se reliquidara la pensión de vejez incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, en aplicación integral del régimen pensional del Decreto 546 de 1971. 3.
Como sustento de sus pretensiones, indicó que era beneficiario del régimen pensional de transición normativa de la Ley 100 de 1993, siéndole aplicable el Decreto 546 de 1971, pero se liquidó su pensión con desconocimiento de todos los factores salariales que devengó. También se apoyó en las reglas de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el deber de dar aplicación integral al régimen pensional anterior cuando se era beneficiario de la transición normativa1. 4.
El 14 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda-Subsección D, accedió a las pretensiones. Aseguró que se acreditó que las resoluciones demandadas no liquidaron la pensión de vejez conforme a los 14 factores salariales que el señor Rafael Antonio Vélez Fernández percibió en el último año de servicios, según el certificado de la Coordinadora del Área de Talento Humano del Consejo Superior de la Judicatura.
Ordenó hacer los descuentos por aportes para pensión sobre las sumas reconocidas que correspondieran. Reconoció el silencio administrativo positivo frente al recurso de reposición interpuesto contra la Resolución VPB 660 de 2014 y condenó en costas a Colpensiones2. Sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión 5. Corresponde a la decisión adoptada el 17 de septiembre de 2020, mediante la cual, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia3. 6.
Como fundamento de su decisión, consideró que el señor Rafael Antonio Vélez Fernández era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pero no le era aplicable el Decreto 546 de 1971 sino la Ley 33 de 1985, por haberse vinculado hasta 1994 a la Rama Judicial. Asimismo, sostuvo que se debía aplicar las reglas de unificación de la Sentencia del 28 de agosto de 2018 y no las fijadas por la del 4 de agosto de 2010.
Sin embargo, al constatar que el ISS liquidó la pensión con base en las reglas de temporalidad y en aplicación del IBL fijado por el Decreto 546 de 1971 – que no hace exclusión de factores salariales, sino que cobija todos los ingresos que el funcionario hubiera tenido en el último año de servicios-, en observancia del principio de congruencia, consideró que no podía modificar la liquidación demandada y aplicar la regla de unificación indicada.
Sostuvo que debía decidir conforme a las pretensiones de la demanda y las excepciones propuestas, toda vez que Colpensiones no demandó su propio acto administrativo, sino que contra el mismo fue que el señor Rafael Antonio Vélez Fernández solicitó la inclusión de factores salariales adicionales, sin controvertir el promedio de 1 SAMAI, índice 17, archivo comprimido, Cuaderno Principal, f. 74-94. 2 SAMAI, índice 17, archivo comprimido, Cuaderno Principal, f. 230-246. 3 SAMAI, índice 17, archivo comprimido, Cuaderno Principal, f. 340-376.
Expediente: 11001-03-15-000-2022-06405-00 Actor: Colpensiones Demandada: Rafael Antonio Vélez Fernández Referencia: Recurso extraordinario de revisión 3 liquidación o el régimen legal aplicado. Manifestó que, como el señor Rafael Antonio Vélez Fernández continuó trabajando en la Rama Judicial después de que se le reconoció la pensión, tuvo derecho a la reliquidación, conforme a los últimos salarios devengados y en aplicación del mismo IBL y factores salariales ya reconocidos por Colpensiones, en aplicación del artículo 150 de la Ley 100 de 1993.
El recurso extraordinario de revisión 7. Colpensiones solicitó declarar la nulidad de la sentencia antes referida por haber incurrido en la causal prevista en el literal b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, “[c]uando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”. 8.
La recurrente indicó que procedía la acción de revisión porque el fallo impugnado generó un pago periódico en detrimento del erario, por una suma superior a la prevista en la Ley. Sostuvo que se configuró un abuso del derecho por acoger una interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contraria a la que hizo la Corte Constitucional, según la cual el Ingreso Base de Liquidación (en adelante IBL) no hace parte del régimen de transición y no era posible incluir todos los ingresos que percibió el funcionario en el último año de servicios.
Concluyó que se debía reconocer la pensión según el promedio de lo devengado en los últimos 10 años y solo respecto de los factores salariales reconocidos por la Ley 100 de 1993. Para sustentar esto, citó sentencias de la Corte Constitucional en la materia4. 9. La demanda fue admitida a través de auto del 3 de marzo de 20235, que ordenó notificar y correr traslado al no recurrente y al Ministerio Público.
Oposición e intervenciones 10. En escrito de contestación, la parte no recurrente se opuso a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que este asunto ya fue debatido y fueron vencidas las objeciones de Colpensiones en el proceso ordinario, que surtió con todas las garantías procesales. Exceptuó los derechos al debido proceso y la seguridad jurídica que generó la sentencia impugnada, porque hizo tránsito a cosa juzgada y se profirió con base en jurisprudencia aplicable para el momento, por lo que no eran aplicables las interpretaciones constitucionales que citó la recurrente.
A la par, manifestó que se vulneraría el principio de la favorabilidad al trabajador y lesionaría sus derechos fundamentales6. 11. Vencido el término de traslado, el Ministerio Público guardó silencio7-8. 4 SAMAI, índice 2, archivo 2 “DemandaWeb_Demanda-ESCRITODEDEMANDA(.pdf)” 5 SAMAI, Índice 12. 6 SAMAI, Índice 20. 7 SAMAI, Índice 14. 8 SAMAI, Índice 21.
Expediente: 11001-03-15-000-2022-06405-00 Actor: Colpensiones Demandada: Rafael Antonio Vélez Fernández Referencia: Recurso extraordinario de revisión 4 Período probatorio 12. En proveído del 16 de junio de 20239, se incorporaron como pruebas las aportadas por la parte demandante en copia simple del expediente prestacional de Rafael Antonio Vélez Fernández y el expediente completo del proceso ordinario Rad. nº. 25000-23-42-000-2015-05140-00, remitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
CONSIDERACIONES 13. El problema jurídico que debe ser resuelto en esta oportunidad se contrae a determinar si están dados los supuestos para considerar que la sentencia que se cuestiona debe ser revisada por haber ordenado el pago de una pensión por una cuantía que excedió lo debido de acuerdo con la ley. 14. La sala parte de indicar que las pensiones reconocidas con cargo al erario público pueden ser revisadas “Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”10, causal cuyo fin 11 tiene entre otras exigencias: (i) Fortalecer el principio de moralidad que impone el reconocimiento de una pensión, el cual debe estar precedido de un examen exigente y riguroso frente a los montos autorizados, pues un exceso en tales sumas contrario a lo dispuesto legalmente, afecta la liquidez y solvencia del sistema pensional, el interés general y los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera que gobiernan el sistema de seguridad social12;
(ii) Aun cuando la revisión de una decisión judicial colisiona con los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, éstos deben ceder excepcionalmente ante el fin legítimo de identificar y ajustar la pensión cuya cuantía exceda aquella derivada del derecho reconocido conforme a la ley13. 9 SAMAI, Índice 22. 10 Este artículo fue analizado por la Corte Constitucional con ocasión de la acción pública de inconstitucionalidad que formuló el ciudadano Jorge Miguel Pauker Gálvez contra los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003 y que declaró inexequible la expresión “en cualquier tiempo”, contenida en el primero y tercero incisos del artículo 20 de la ley 797 de 2003.
En lo demás este artículo fue declarado exequible. 11 Consejo de Estado. Sala Especial de Decisión 4. Sentencia del 1° de agosto de 2017. Exp. 11001-03-15-000- 2016-02022-00. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 12 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. C.P. William Hernández Gómez. Sentencia del 29 de julio de 2021. Exp. 11001-03-25-000-2019-00280-00 (1721-19).
“La norma en comento consagra la procedencia de la acción de revisión, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.». En relación con esta causal es importante anotar que en la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 797 de 2003 se observa que ella obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]».
Así las cosas, entre los principales propósitos de esta norma, y en particular del artículo 20 ibidem, estaba el de reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos permitiendo la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.
En ese orden, las causales de procedencia de la acción de revisión deben interpretarse de conformidad con la teleología a la que responde dicho instrumento procesal.” 13 Al respecto puede verse también: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 24 de junio de 2021. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Exp. 11001-03-25-000-2018-01568-00 (5123-18).
Expediente: 11001-03-15-000-2022-06405-00 Actor: Colpensiones Demandada: Rafael Antonio Vélez Fernández Referencia: Recurso extraordinario de revisión 5 (iii) Esta causal se fundamenta en la inviabilidad de reconocer una pensión con un monto superior al que corresponda por mandato legal, por lo que debe referir exclusivamente “a la mayor liquidación del derecho”14.
El régimen de transición en el sistema general de pensiones 15. El asunto que se somete a consideración de la sala, debe partir del recto entendimiento del régimen legal aplicable al derecho reconocido, así como de los diferentes momentos en que la jurisprudencia hizo la interpretación del mismo. 16. La Ley 100 de 199315 fue expedida por el Congreso de la República con el fin de, entre otros, unificar la normativa pensional en el País con ocasión de la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes antes de su promulgación, a partir de una reforma general al sistema de seguridad social. 17.
Con la vigencia de la Ley 100 de 1993, las condiciones pensionales anteriores fueron modificadas, de allí que con el objetivo de evitar la afectación de los derechos y las expectativas legítimas de las personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio bajo los regímenes anteriores, estableció un mecanismo de protección para quienes a su entrada en vigencia tenían cierta edad o número de semanas de cotización, reconociendo la posibilidad de pensionarse con algunas condiciones propias de los regímenes abolidos. 18.
El anterior mecanismo, denominado como régimen de transición pensional, fue contemplado, definido y delimitado bajo el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al tenor del cual aquellas personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocería la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, en relación con la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión. 19.
En relación con el concepto de monto y los factores para establecer el ingreso base de liquidación (IBL), desde la expedición de la norma se plantearon variadas interpretaciones que en los años subsiguientes dieron lugar a decisiones encontradas entre las altas corporaciones judiciales. 20. Inicialmente, la Corte Constitucional en sentencia C-168 de 1995, al estudiar la constitucionalidad de los incisos 2º y 3º del artículo 36 citado, destacó el interés y objetivo del legislador por salvaguardar las expectativas de quienes estaban próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas de adquirir el derecho a la pensión de jubilación, sin embargo, no dispuso reglas específicas 14 Consejo de Estado.
Sala Veinticinco Especial de Decisión. Sentencia del 8 de noviembre de 2021. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Exp. 11001-03-15-000-2020-04141-00 (REV). 15 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. Expediente: 11001-03-15-000-2022-06405-00 Actor: Colpensiones Demandada: Rafael Antonio Vélez Fernández Referencia: Recurso extraordinario de revisión 6 frente a la interpretación del artículo, o sobre si el monto estaba o no ligado al concepto de base de liquidación16. 21.
En providencias posteriores17, la Corte Constitucional aseveró que se vulneran los derechos pensionales cuando no se aplica en su integridad el régimen en el que se encuentra amparado el beneficiario de la transición, de manera que el monto y la base de liquidación de la pensión forman una unidad inescindible y, por tanto, el régimen de transición imponía implementar la totalidad de lo establecido en el régimen anterior. 22.
Por su parte, las subsecciones A y B de la sección segunda del Consejo de Estado, adoptaron el criterio según el cual el monto de la pensión está conformado por la tasa de reemplazo y el IBL, de manera que la persona beneficiaria de la transición tenía derecho al reconocimiento pensional, como había concluido también la Corte Constitucional, con aplicación íntegra del régimen anterior y que regía su situación jurídica. 23.
La anterior posición fue además afianzada por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 201018, donde al analizar la reliquidación de la pensión de un empleado bajo el régimen especial de la Ley 33 de 1985, y cuya situación particular se enmarcaba dentro de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, explicó que el régimen de transición corresponde a “…un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados” y que “…la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios”. 24.
Posteriormente, en sentencia C-258 de 2013 y al estudiar la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, concerniente al régimen pensional de los congresistas, la Corte Constitucional varió su posición y concluyó, entre otras cosas, que (i) “Como factores de liquidación de la pensión solo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas”; y (ii) “Las reglas sobre ingreso base de liquidación (IBL) aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso”. 16 En esta providencia la Corte solo se pronunció frente a la diferenciación que realizaba la normativa original entre trabajadores de los sectores público y privado.
Sobre este tema ver Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 14 de octubre de 2021. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Exp. 11001-03-25-000- 2016-01027-00 (4655-16). 17 Entre otras, pueden verse las sentencias T-1122 de 2000, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-830 de 2004, C-177, T-1087 de 2006, T-711 de 2007, T-248 de 2008 y T-610 de 2009, 18 Consejo de Estado.
Sección segunda. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Exp. 25000-23-25-000-2006- 07509-01 (112-2009). Expediente: 11001-03-15-000-2022-06405-00 Actor: Colpensiones Demandada: Rafael Antonio Vélez Fernández Referencia: Recurso extraordinario de revisión 7 25. Además, en sentencia SU-230 de 2015, la sala plena de la Corte Constitucional aclaró respecto de las reglas aplicables al IBL antes indicadas y establecidas en el fallo C-258 de 2013, que “…el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este [artículo 36 de la Ley 100 de 1993] las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca”. 26.
Acompasada con la anterior determinación, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 201819, donde precisó que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de obtener la pensión con el IBL que consagraba el régimen previo al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, de manera que, según el principio de favorabilidad, al momento de la liquidación pensional, se debe determinar el IBL más benéfico para el pensionado, en la medida en que el régimen de transición permite optar por el promedio de lo cotizado durante: (i) el lapso que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1º de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. 27. Se determinó, además, que la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador, va en contravía de los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera en materia de seguridad social, desconociendo la voluntad del legislador al expedir la Ley 100 de 1993, quien bajo el régimen de transición fijó el IBL como elemento que permite cumplir “…con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones”. 28.
Por tanto, concluyó el Consejo de Estado que, para efectos de liquidar la pensión de jubilación en el régimen de transición, el IBL está regulado por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al momento de estructurar los beneficios de ese régimen fue el propio legislador quien dispuso que estaría gobernado en unos aspectos por la normativa que antes de entrar en vigor se aplicaba al beneficiario, y en otros, por el régimen en comento, que incluye la 19 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 28 de agosto de 2018. C.P. César Palomino Cortés. Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Posición reiterada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 11 de junio de 2020. C.P. César Palomino Cortés. Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013). Expediente: 11001-03-15-000-2022-06405-00 Actor: Colpensiones Demandada: Rafael Antonio Vélez Fernández Referencia: Recurso extraordinario de revisión 8 determinación del IBL20, de manera que los factores salariales para tal fin no pueden incluir todos aquellos devengados por el trabajador en los términos del régimen anterior (en este caso Ley 33 de 1985), sino únicamente aquellos respecto de los cuales se hubiesen realizados los correspondientes aportes. 29.
En la sentencia de unificación CE-SUJ-S2-021-20 del 11 de junio de 2020, la Sección Segunda del Consejo de Estado definió la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los exempleados de la Rama Judicial, bajo el entendido de que la pensión se debe reconocer con los elementos del artículo 6 del Decreto 546 de 1971, que son: a) edad de 50 años en mujeres y 55 años en hombres; b) tiempo de servicios de 20 años continuos o discontinuos; c) de los 20 años de servicio, por lo menos 10 años debieron prestarse en la Rama Judicial o el Ministerio Público; d) la tasa de reemplazo del 75%; y, e) el ingreso base de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según el caso, esto es, si le faltaren más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales se hubiere cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional y si faltare menos de 10 años, el IBL sería (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta o (ii) el cotizado durante todo el tiempo (el que fuere superior) y f) con los factores de liquidación previstos por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, así como los del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, 1 del Decreto 3900 de 2008 y 1 del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. 30.
Esta decisión retomó las reglas de unificación de la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 201821, que resolvió la aplicación del régimen de transición para exempleados públicos cobijados por la Ley 33 de 1985, en cuanto a la correspondencia que debe haber entre los factores salariales que se toman para liquidar la pensión y la necesidad de que el trabajador hubiera cotizado al sistema de seguridad social sobre esos valores, para que no se vulnerara los principios de sostenibilidad financiera y favorabilidad. 31.
Es importante destacar que en ambos fallos de unificación se precisó que no puede entenderse que las pensiones reconocidas o reliquidadas en el régimen de 20 En este mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia había señalado en su momento que “…con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado”.
Sala de Casación Laboral, sentencia del 17 de octubre de 2008. Radicación 33.343. 21 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 28 de agosto de 2018. C.P. César Palomino Cortés. Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Posición reiterada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 11 de junio de 2020.
C.P. César Palomino Cortés. Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013). Expediente: 11001-03-15-000-2022-06405-00 Actor: Colpensiones Demandada: Rafael Antonio Vélez Fernández Referencia: Recurso extraordinario de revisión 9 transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron per se con abuso del derecho o fraude a la ley, por lo que “…si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada”. 32.
Con fundamento en lo anterior, la Secciones Segunda22 y Cuarta23 del Consejo de Estado, así como las Salas Especiales de Decisión24, han reiterado que solo hasta el 28 de agosto de 2018 varió la tesis adoptada por la sección segunda bajo unificación en el año 2010 en relación con el IBL de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de manera que, como lo prevé el propio fallo de unificación del año 2018 y el de 2020, sus reglas tienen carácter vinculante y obligatorio, pero solo serán aplicables a aquellos “…casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”25.
Caso concreto 33. Es importante precisar que la entidad recurrente no discute el reconocimiento del derecho efectuado a favor del señor Rafael Antonio Vélez Fernández, consistente en obtener la pensión de vejez bajo el régimen de transición pensional de la Ley 100 de 1993, pues la inconformidad se circunscribe a la inclusión de factores salariales que no se encuentran contemplados en el Decreto 1158 de 1994 y el IBL aplicable. 34.
La Sala observa que la normativa aplicable para la liquidación de la pensión no fue objeto de cuestionamiento en el proceso ordinario, porque la misma entidad recurrente fue quien aplicó las reglas de liquidación del Decreto 546 de 1971. 35. Y, aunque, desde la contestación de la demanda en el proceso ordinario la recurrente cuestionó la inclusión de factores salariales que, a su juicio, no están determinados por la ley y que generan pagos en exceso en la mesada pensional y la aplicación del IBL equivocado, se puede afirmar que: 22 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 29 de octubre de 2020. Exp. 11001-03- 15-000-2020-03272-00. Explicó que, para el caso particular, “…no era exigible una interpretación normativa distinta a la acogida y menos era viable determinar que la decisión no se acompasaba con una tesis jurisprudencial que no existía para el momento en que fue proferida”. 23 Consejo de Estado.
Sección Cuarta. Sentencia del 18 de febrero de 2021 C.P. Milton Chaves García. Exp.11001-03-15-000-2020-03272-01. 24 Consejo de Estado. Sala Especial de Decisión 12. Sentencia del 10 de septiembre de 2019. C.P. Ramiro Pazos Guerrero, expediente 11001-03-15-000-2016-01410-00 (REV). Señaló en esa oportunidad: “Como quedó expuesto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha tenido diferentes interpretaciones jurisprudenciales; sin embargo, para cuando se adoptó la decisión aquí cuestionada, la interpretación mayoritaria y vigente en esta Corporación era la sostenida en la sentencia de unificación de la Sección Segunda de 2010”. 25 Consejo de Estado.
Sala Plena De Lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 28 de agosto de 2018. C.P. César Palomino Cortés. Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Expediente: 11001-03-15-000-2022-06405-00 Actor: Colpensiones Demandada: Rafael Antonio Vélez Fernández Referencia: Recurso extraordinario de revisión 10 (i) El recurso extraordinario de revisión se dirige a cuestionar la cuantía de la pensión que se ordenó liquidar en el fallo objeto del recurso.
(ii) El recurso se circunscribe exclusivamente a determinar si le asiste razón Colpensiones, en el sentido de que se debe dar aplicación a la interpretación que hizo la Corte Constitucional sobre el régimen de transición pensional y la exclusión del IBL y los factores salariales, de forma que solo se podía liquidar la asignación mensual según la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 36.
En la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Rafael Antonio Vélez Fernández solicitó declarar la nulidad de las resoluciones que le reconocieron la pensión de vejez, para que se reliquidara con inclusión de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, con base en la certificación de ingresos expedido por la Coordinadora del Área de Talento Humano del Consejo Superior de la Judicatura26. 37.
En el escrito de contestación, Colpensiones manifestó que liquidó de forma correcta la pensión, con base en las reglas de transición normativa de la Ley 100 de 1993 y las reglas de interpretación fijadas por la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 213 y SU-230 de 2015. En ese sentido, manifestó que aplicó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y consideró que no era posible incluir factores salariales adicionales a los que forman parte del IBL reconocidos en el Decreto 1158 de 1994, ni calcular la asignación pensional según lo devengado en el último año de servicios, sino con el promedio de ingresos en los últimos 10 años, previos al retiro efectivo27.
Y a pesar de ello, no formuló demanda de reconvención para solicitar la nulidad del acto propio. 38. En sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca determinó que Colpensiones liquidó la pensión del señor Rafael Antonio Vélez Fernández con aplicación del Decreto 546 de 1971, porque era beneficiario del régimen de transición normativa.
Al contrastar la liquidación con el certificado de ingresos expedido por la Coordinadora del Área de Talento Humano del Consejo Superior de la Judicatura, identificó que no se incluyeron todos los factores salariales. Por esto, consideró que no se aplicó de forma correcta las reglas de unificación de la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, según la cual se debían incluir todos los ingresos devengados en el último año de servicios.
De ahí concluyó que debía calcularse el IBL con la inclusión de todos los factores salariales percibidos o devengados en el último año laborado, con los descuentos que correspondieran para hacer aportes al sistema general de pensiones. En ese sentido el fallo indicó: En consecuencia, el accionante tiene derecho a que se le reliquide la pensión, en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada, que hubiere devengado en el último año de servicios, incluyendo sueldo, diferencia sueldo, bonificación por compensación, diferencia bonificación por compensación, 26 SAMAI, índice 17, archivo comprimido, Cuaderno Principal, f.74-94. 27 SAMAI, índice 17, archivo comprimido, Cuaderno Principal, f.117-126.
Expediente: 11001-03-15-000-2022-06405-00 Actor: Colpensiones Demandada: Rafael Antonio Vélez Fernández Referencia: Recurso extraordinario de revisión 11 prima especial de servicios (2), diferencia prima especial de servicios (2), 1/12 parte de la prima de servicios, 1/12 parte de la diferencia prima de servicios, 1/12 parte de la bonificación por servicios prestados, 1/12 parte de la prima de navidad, 1/12 parte de la prima de vacaciones y 1/12 parte de la bonificación gestión judicial, conforme a lo establecido en el artículo 6° del Decreto 546 de 1971, con efectividad a partir del 07 de febrero de 2016, fecha del retiro del servicio y con efectos fiscales desde ese mismo día28.” (Subrayado por fuera del texto). 39.
La sentencia objeto de revisión, al resolver el recurso de apelación de Colpensiones, advirtió que el a quo había errado en determinar el régimen pensional aplicable, porque Rafael Antonio Vélez Fernández se vinculó a la Rama Judicial después de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 (i.e. desde el 4 de agosto de 1994), siéndole aplicable la Ley 33 de 1985 y no el Decreto 546 de 1971.
Asimismo, estimó que en principio no podía aplicar la sentencia de unificación de 2010 sino las reglas fijadas con la sentencia del 28 de agosto de 2018. No obstante, en virtud del principio de congruencia, no podía desconocer que Colpensiones liquidó la pensión con base en los ingresos devengados en el último año de servicios, en aplicación exclusiva del Decreto 546 de 1971 y no del Decreto 1158 de 1994.
Para soportar este acierto, sustentó en que la demanda solo solicitó la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, sin hacer mención al periodo para calcular el ingreso base de liquidación ni los demás aspectos relacionados con el reconocimiento de su pensión, de manera que no era posible analizar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado más allá de los motivos de inconformidad de la demanda, la fijación del litigio y la sentencia de primera instancia. A pesar de esto, sí reliquidó la pensión, por considerar que como Rafael Antonio Vélez Fernández continuó trabajando para la Rama Judicial después del reconocimiento de su pensión, le aplicaba el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, según la cual se reliquidaría el ingreso base con la inclusión de los sueldos devengados hasta su retiro definitivo.
Enseguida unos apartes ilustrativos de lo descrito: “(viii) Al respecto, se advierte que, en virtud del principio de congruencia, no resulta posible hacer más desfavorable la situación inicial del demandante, en relación con el IBL tenido en cuenta por la entidad demandada para la liquidación, el cual, como se dijo, correspondía a la asignación mensual más elevada, devengada durante el último año, previo a la liquidación. En consecuencia, se deberá mantener el mismo IBL ya reconocido.
(xi) Atendiendo al anterior mandato legal, la Sala concluye que en el presente caso, el demandante tiene derecho a la reliquidación teniendo en cuenta los salarios devengados hasta la fecha de su retiro efectivo del servicio, de conformidad con lo señalado en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, pero conservando el mismo IBL ya reconocido por la entidad (asignación mensual más 28 SAMAI, índice 17, archivo comprimido, Cuaderno Principal, f. 230-246.
Expediente: 11001-03-15-000-2022-06405-00 Actor: Colpensiones Demandada: Rafael Antonio Vélez Fernández Referencia: Recurso extraordinario de revisión 12 elevada del último año), tal como se indicó previamente.”29 (Subrayado por fuera del texto) 40. Según el recuento de la decisión referida y sus antecedentes, la Sala observa que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado se pronunció con estricto apego a las pretensiones de la demanda.
De ahí que no le era posible hacer un control de legalidad oficioso sobre las resoluciones que reconocieron y reliquidaron la pensión. Incluso, como Colpensiones había reconocido la pensión con estricto apego al Decreto 546 de 1971 y no el Decreto 1158 de 1994 y la demanda solo cuestionó la no inclusión de todos los ingresos devengados en el último año de servicio, el a quo ordenó dar cumplimiento a ese criterio e incluir los factores devengados, pero no reconocidos en la pensión. Es necesario aclarar que, aunque Colpensiones manifestó que el IBL aplicable era el del Decreto 1158 de 1994 desde la contestación de la demanda y en el recurso de apelación, no elevó el control que debía hacer por medio administrativo o judicial procedente, y que habilitara a las autoridades judiciales a estudiar la legalidad del acto administrativo por esos motivos. 41.
Con las premisas antes referidas, la sala no comprende la razón por la cual Colpensiones trae al recurso extraordinario aquello que debió llevar al debate el proceso ordinario o elevar las pretensiones correspondientes, soslayando la responsabilidad que tenía de expedir el acto con un estudio correcto del funcionamiento del régimen de transición normativa y las reglas que al respecto fijó la jurisprudencia, o el deber que tenía de impulsar las acciones administrativas o judiciales necesarias para revocar la liquidación. 42.
No es admisible entender que la Corporación judicial que tramita el recurso extraordinario de revisión reemplace o sustituya al juez natural en el proceso ordinario, menos aún para analizar un asunto no contenido en la causa petendi o supliendo la omisión procesal de las partes en las formas y oportunidades fijadas por la ley. Sobre este aspecto, amerita citar una decisión proferida por la Sala Quince de Decisión de la Sala Plena del Consejo de Estado para ilustrar este punto: “56.2.
Por tanto, el argumento expuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social en el recurso extraordinario de revisión, según el cual, el derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, al haberse accedido a una reliquidación pensional en contravía de lo dispuesto en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100, no fue objeto de estudio en la sentencia recurrida por parte de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 11 de febrero de 2021, pues la citada sentencia únicamente se ocupó del estudio de la inclusión del factor salarial denominado “[…] bonificación por servicios prestados […]” en la reliquidación de la pensión de vejez de la señora Elsa Nubia Guevara Tovar en un 100% o en una doceava y la devolución de las sumas pagadas por dicho concepto, sin que sea, por esta razón, sea procedente su discusión a través del recurso extraordinario de revisión. 29 SAMAI, índice 22, archivo 26, Cuaderno Principal, folios 513-514.
Expediente: 11001-03-15-000-2022-06405-00 Actor: Colpensiones Demandada: Rafael Antonio Vélez Fernández Referencia: Recurso extraordinario de revisión 13 57. En las anteriores condiciones, se destaca que la procedencia de este recurso se encuentra sujeta al estricto, riguroso y ajustado cumplimiento de las causales que expresamente ha previsto el legislador, sin que sea dable ampliarlas mediante interpretación analógica y delimitado a los temas objeto de estudio del proceso ordinario, con lo cual se busca evitar que se convierta en una tercera instancia y se utilice para remediar equivocaciones en que hubiera podido incurrir alguna de las partes (…) 61.
En este orden de ideas, la Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en la medida que el argumento expuesto en el recurso extraordinario de revisión, no fue objeto de estudio en la sentencia recurrida”.30 43.
De conformidad con lo expuesto, la Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto en contra de la sentencia del 17 de septiembre de 2017, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Costas 44. El artículo 255 del CPACA, modificado por el artículo 70 de la Ley 2080 de 2021, establece que “[s]i se declara infundado el recurso, se condenará en costas y perjuicios al recurrente”.
No obstante, el artículo 188 del CPACA impide condenar en costas en los procesos en que se ventile un interés público. 45. Al respecto, la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado31 ha reiterado que la acción de revisión iniciada por las causales del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 tiene como fin preservar el interés público, porque busca la defensa del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional y de la seguridad social.
Por eso, no se condenará en costas. PARTE RESOLUTIVA 46. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintiséis (26) Especial de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 30 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Quince Especial de Decisión, Sentencia del 20 de abril de 2022, expediente 11001-03-15-000-2021-05143-00.
C.P: Hernando Sánchez Sánchez. 31 Entre otras: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 1 de agosto de 2017, expediente 11001-03-15-000-2016-02022-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Sentencia del 5 de febrero de 2019, expediente 11001-03-15-000-2018-01884-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro; Sentencia del 22 de noviembre de 2021, expediente 11001-03-15-000-2019-01749-00, C.P. Gabriel Valbuena Hernández;
Sentencia del 2 de junio de 2022, radicado 11001-03-15-000-2020-02983-00, C.P. Luis Alberto Álvarez Parra; Sentencia del 5 de junio de 2023, expediente 11001-03-15-000-2021-06622-00, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Expediente: 11001-03-15-000-2022-06405-00 Actor: Colpensiones Demandada: Rafael Antonio Vélez Fernández Referencia: Recurso extraordinario de revisión 14 FALLA:
PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones contra la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado el 17 de septiembre de 2020, dentro del expediente nº. 25000-23-42-000-2015- 05140-00.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE la presente actuación.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA MILTON CHAVES GARCÍA Ausente con excusa FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente con excusa FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Aclaro voto VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.