w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2012-00121-01 (3578-2013) Demandante: JUAN CARLOS DÍAZ RAMÍREZ Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD D.A.S. EN SUPRESIÓN Tema: Relación laboral encubierta o subyacente – Prueba de la continuada subordinación y dependencia. Ley 1437 de 2011 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia de 28 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones 1. El señor Juan Carlos Díaz Ramírez, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, solicitó la nulidad del Oficio DAS-SSAN.SUBDIS.SIFDAS: 82544 de 28 de febrero de 2012 proferido por el DAS, por medio del cual se negó la existencia de una relación laboral con el demandante en el lapso comprendido entre el 1 de junio de 2004 y el 15 de noviembre de 2011.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento de derecho, solicitó que se condene a la demandada al pago de los emolumentos salariales y prestacionales 1 Folios 2 a 5 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2012-00121-01 (3578-2013) Demandante: Juan Carlos Díaz Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 a los que haya lugar (v. gr., cesantías, intereses de cesantías, prima de navidad, prima de riesgo, compensación en dinero por concepto de dotación, viáticos, aportes a caja de compensación familiar, vacaciones, prima de vacaciones, retención en la fuente, retención del impuesto ICA, entre otros); y (iii) se ordene la devolución del setenta y cinco por ciento (75%) del valor de las cotizaciones que el demandante pagó a los subsistemas de salud y pensiones del Sistema General de Seguridad Social; además que se declare que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio; que se condene en costas a la demandada. 2.2.
Hechos 2. Para fundamentar las pretensiones, el apoderado de la parte demandante expuso los siguientes hechos: 2.2.1. El señor Juan Carlos Díaz Ramírez estuvo vinculado a la Oficina de Protección Especial del D epartamento Administrativo de Seguridad D.A.S. desde el 1 de junio de 2004 hasta el 15 de noviembre de 2011 mediante contratos de prestación de servicios. 2.2.2.
Los servicios fueron prestados de manera personal, bajo continuada subordinación y dependencia, sujetos a un horario de trabajo y las labores se cumplían en los lugares dispuestos por la entidad para el desarrollo de las actividades. 2.2.3. El 30 de enero de 2012, presentó un derecho de petición dirigido a la entidad demandada por medio del cual solicitó el pago de las acreencias laborales producto de la existencia de una relación laboral. 2.2.4.
Mediante Oficio DAS-SSAN.SUBDIS.SIFDAS: 82544 de 28 de febrero de 2012, el DAS negó la solicitud del demandante. 2.3. Normas violadas y concepto de violación 3 Como fundamento de las pretensiones se invocaron como normas violadas las siguientes: • De la Constitución Política, el preámbulo y los artículos 1, 2, 2 Folios 5 a 12 del expediente. 3 Folios 5 a 30 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2012-00121-01 (3578-2013) Demandante: Juan Carlos Díaz Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 4, 6, 13, 16, 25, 29, 42, 53, 122 y 209. • Del Decreto 01 de 1984, el artículo 30. • De la Ley 80 de 1993, el numeral 3 del artículo 32. • De la Ley 909 de 2004, los artículos 1, 19 y 21.
En el concepto de la violación se señaló que el acto administrativo acusado debe ser declarado nulo por (i) desconocimiento de las normas superiores en las que debía fundarse, (ii) falsa y falta de motivación, (iii) desviación y abuso de poder, y (iv) desconocimiento de derechos fundamentales; además de contar con (v) vicios de forma y procedimiento.
Por otra parte, se indicó que la jurisprudencia de las Altas Cortes ha establecido de manera consistente que en los eventos en los que concurren los tres elementos esenciales del contrato de trabajo hay lugar a declarar la existencia de una relación laboral. A lo anterior agregó que el demandante desempeñó las labores de escolta en idénticas condiciones que los funcionarios pertenecientes a la planta de personal del DAS, y, por lo tanto, bajo las premisas de «a trabajo igual, salario igual» y «primacía de la realidad sobre las formas», corresponde a la entidad demandada dar el mismo trato a unos y a otros (pago de una remuneración completa y con inclusión de aquellas prestaciones sociales ordinarias reconocidas a los funcionarios de planta).
Por otra parte advirtió que, al romperse el elemento de temporalidad del contrato de prestación de servicios, la entidad entró en la obligación de crear la respectiva planta de personal y hacer los nombramientos necesarios para el desarrollo de la actividad encomendada. 2.4. Contestación de la demanda 4 El Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., por conducto de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló las excepciones de «buena fe», «inexistencia de la obligación», «pago», «inepta demanda por falta de requisitos formales» y «enriquecimiento ilícito e injustifi cado del actor».
En su escrito, expuso que el objeto contractual desarrollado por el demandante corresponde a una función ajena a la de la institución, habida cuenta que la misión de esta se refiere a la inteligencia y seguridad nacional, y no a la custodia de personas protegidas, pues 4 Folios 463 a 490 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2012-00121-01 (3578-2013) Demandante: Juan Carlos Díaz Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 esta última, de conformidad con el Decreto 372 de 1996 y la Ley 418 de 1997, es una función propia del Ministerio del Interior y Justicia y su Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos (CRER), en la que la entidad demandada, simplemente presta colaboración para su ejecución y desarrollo.
Además, aseveró que la relación que se estructuró entre el demandante y el DAS fue de naturaleza contractual, y su d esarrollo se produjo en coordinación entre las partes, más no en un escenario de subordinación como se planteó en la demanda. Finalmente, manifestó que de conformidad con la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, lo s contratos de prestación de servicios tienen de forma implícita y explícita una serie de obligaciones ligadas al objeto del mismo, cuyo cumplimiento no implican per se la existencia de una continua dependencia o subordinación; a lo que se suma que la autonomía con la que cuenta el contratista para el desarrollo de la actividad no impide por completo la posibilidad de que el empleador (en este caso la entidad contratante) imparta instrucciones que pueden guiar y/o facilitar el desarrollo y cumplimiento del objeto contractual. 2.5.
Decisiones relevantes durante el trámite de la audiencia inicial Dentro del trámite de la audiencia inicial, que se llevó a cabo el 18 de marzo de 2013, el Tribunal Administrativo de Santander resolvió las excepciones propuestas de la siguiente forma: En relación con las excepciones denominadas «buena fe»; «inexistencia de la obligación»; «pago»; «enriquecimiento ilícito e injustificado del actor» puso de presente que se trata de argumentos de fondo, motivo por el cual señaló que habrían de ser resueltos en la sentencia. En cuanto a la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales, expuso que en la demanda se encuentra un capítulo de normas violadas y el concepto de violación aspectos que habrían de ser resueltos en la sentencia. A continuación, determinó que el litigio se contrae a establecer: «a. Si la prestación de los servicios de escolta por parte del señor JUAN CARLOS DÍAZ RAMÍREZ al DAS, obedeció a una verdadera relación laboral con la entidad demandada, con la concurrencia de los elementos de subordinación y remuneración. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2012-00121-01 (3578-2013) Demandante: Juan Carlos Díaz Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 b. O si, por el contrario, se trató de la prestación de unos servicios que eran ajenos a las funciones propias del DAS, y que se suministraron conforme a los contratos de prestación de servicios que se suscribieron entre las partes, los cuales se encontraban regulados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y frente a los que había un pago de honorarios conforme a lo pactado y una simple relación de coordinación para el desarrollo del objeto contractual. c. Así mismo, será objeto de prueba, los periodos durante los cuales el señor JUAN CARLOS DÍAZ RAMÍREZ prestó sus servicios de escolta al DAS» 5. 2.6.
La sentencia apelada 6 Mediante sentencia de 28 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo de Santander accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: Después de realizar un recuento del marco normativo y jurisprudencial, expuso que en los casos en los que se pretende la declaración de existencia de una relación laboral, le corresponde demostrar los 3 elementos previstos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En este punto se refirió a las pruebas que se encuentran en el expediente y al respecto encontró demostrado que: • Entre el 1. ° de septiembre de 2005 y el 15 de noviembre de 2011, el demandante prestó de forma ininterrumpida y personal sus servicios como escolta al DAS; • Durante el mencionado periodo, el demandante recibió una remuneración mensual por la prestación del servicio de escolta; • Por el contrario en el lapso que transcurrió entre el 1. ° junio de 2004 y el 31 de agosto de 2005 no existe soporte probatorio sobre el desarrollo de la actividad en comento; • Existió subordinación en la relación demandante/contratista – entidad demandada/contratante por cuanto: (a) se prestó el servicio bajo las órdenes e instrucciones de la entidad y el protegido, (b) el demandante debía prestar turnos de disponibilidad y guarda de las instalaciones del DAS, (c) el señor JUAN CARLOS DÍAZ RAMÍREZ se identificaba con los elementos propios del DAS (carné, chaleco y gorra), lo que se acreditó con los testimonios de Jorge Enrique Gamboa 5 Folios 505 a 513 del expediente. 6 Folios 592 a 603 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2012-00121-01 (3578-2013) Demandante: Juan Carlos Díaz Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Caballero y de Álvaro Tapias Tapias. Así las cosas, consideró que hay lugar a declarar la nulidad del acto demandado y reconocer al demandante las prestaciones sociales que devengaron los escoltas de la institución entre el 1 de septiembre de 2005 y el 15 de noviembre de 2011 y el cómputo del término para efectos pensionales junto con el pago de los aportes que le correspondía a la entidad.
Por último, determinó que no hay lugar a la devolución de las sumas objeto de retención en la fuente por tratarse de obligaciones tributarias que no ingresaron al patrimonio de la entidad. Como consecuencia de ello, resolvió: «PRIMERO: DECLÁRASE LA NULIDAD del Oficio No. (sic) DAS.SSAN.SUBDIS.SIFDAS 82544 de fecha 28 de febrero de 2012, suscrito por el Director Seccional (sic) del DAS Santander, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: CONDÉNASE al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD — DAS EN SUPRESIÓN a reconocer y pagar a favor del demandante JUAN CARLOS DÍAZ RAMÍREZ, a título de restablecimiento del derecho, el valor equivalente a las prestaciones sociales que devengaron los escoltas de esa entidad durante el periodo comprendido entre el 1° de septiembre de 2005 hasta el 15 de noviembre de 2011, sin solución de continuidad, tomando como base el valor pactado en los contratos debidamente indexado, conforme lo expuesto en la parte motiva de la sentencia. El tiempo laborado se computará para efectos pensionales, para lo cual la entidad hará las correspondientes cotizaciones, y efectuará los descuentos de ley.
TERCERO: CONDÉNASE al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD — DAS EN SUPRESIÓN a reconocer y pagar a favor del demandante JU AN CARLOS DÍAZ RAMÍREZ el valor equivalente al porcentaje que legalmente le correspondía trasladar al ente demandado como empleador por concepto de aportes de salud y pensión, y que el demandante demuestre haber realizado.
CUARTO: Las sumas que resulten de la condena anterior se actualizarán en la forma indicada en la parte motiva de esta providencia y devengarán intereses en cuanto se den los supuestos de hecho previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
QUINTO: CONDÉNASE en costas al DEPARTAM ENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD — DAS EN SUPRESIÓN, y Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2012-00121-01 (3578-2013) Demandante: Juan Carlos Díaz Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 a favor del demandante, las cuales serán liquidadas por Secretaría una vez ejecutoriada la sentencia. Para tal efecto FÍJANSE (sic) por concepto de agencias en derecho la suma equivalente al cinco por ciento (5%) del valor de la condena impuesta en esta sentencia, conforme lo señalado en la parte considerativa.
SEXTO: DENIÉGANSE (sic) las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SÉPTIMO: Contra la presente providencia procede recurso de apelación en los términos del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia, EXPÍDASE a la parte demandante copia auténtica de la sentencia con constancia de notificación y ejecutoria y de ser primera copia que presta mérito ejecutivo; y LÍBRENSE loas oficios correspondientes de conformidad con el inciso final del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. Cumplido lo anterior, archívense las diligencias previas las anotaciones de rigor en el sistema Justicia XXI.
NOVENO
NOTIFÍQUESE esta sentencia de conformidad con el artículo 203 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». 2.7. El recurso de apelación 7 El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 28 de junio de, pues consideró que el Tribunal incurrió en falencias en el ejercicio de valoración probatoria, pues no fueron consultadas las órdenes de trabajo referenciadas en los testimonios, como tampoco fue considerada de forma alguna su falta de imparcialidad.
Por otra parte, argumentó que la temporalidad de la vinculación per se no es un elemento determinante en la configuración de la relación laboral, e insistió en todos los argumentos desarrollados en la contestación de la demanda, especialmente en los que tienen que ver con (i) que la función de protección, seguridad y custodia de personas protegidas no es propia y autónoma del DAS, sino del Ministerio del Interior y Justicia, y (iii) que el objeto del contrato fue desarrollado de forma coordinada y no subordinada como pretende hacerlo ver el demandante. 2.8.
Alegatos de conclusión 7 Folios 608 a 621 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2012-00121-01 (3578-2013) Demandante: Juan Carlos Díaz Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Una vez corrido traslado tanto la parte demandante como la demandada guardaron silencio 8 y el agente del ministerio público no rindió concepto.
III. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes consideraciones. 3.1. Cuestión previa: sucesor procesal del DAS. Previo a realizar el análisis del fondo del asunto, esta Sala considera necesario establecer qué entidad asume como sucesora del Departamento Administrativo de Seguridad, que a través del Decreto Ley 4057 del 31 de octubre de 2011 se dispuso su supresión y que en su artículo 3 se estableció que «[…] Las funciones […] que corresponden al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), contempladas en el Capítulo I, numerales 10, 11, 12 y 14 del artículo 2°, del Decreto 643 de 2004, y las demás que se desprendan de las mismas se trasladan a las siguientes entidades y organismos, así: […] 3.4.
La función comprendida en el numeral 14 del artículo 2° del Decreto 643 de 2004, en el Decreto 1700 de 2010 y las demás que se desprendan de la misma, se traslada a la Unidad Administrativa denominada Unidad Nacional de Protección que se creará en decreto separado […]» De igual manera, debe tenerse en cuenta que en el artículo 9 del Decreto 1303 de 2014 se indicó lo siguiente: «ARTÍCULO
9. ATENCIÓN DE PROCESOS JUDICIALES POSTERIORES AL CIERRE. Los procesos judiciales, reclamaciones de carácter administrativo, laboral y contractual, en los que sea parte el DAS y/o su Fondo Rotatorio al cierre de la supresión del DAS, serán notificados a las entidades que hayan asumido las funciones, de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal.
Si la función no fue asumida por una entidad de la Rama Ejecutiva, serán notificados y asumidos por la Agencia de Defensa Jurídica del Estado. Parágrafo. Para los efectos de notificaciones judiciales que surjan con posterioridad, de conformidad con lo previsto en el Decreto Ley 4057 de 2011, se señala como domicilio único la ciudad de Bogotá D. C.» 8 Informe secretarial que se encuentra en el f olio 667 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2012-00121-01 (3578-2013) Demandante: Juan Carlos Díaz Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 De lo anterior se advierte que suprimido el DAS, la función de coordinar y ejecutar la prestación del servicio de protección le fue asignada a la Unidad Nacional de Protección – UNP, razón por la cual se tendrá a esta como sucesor procesal en los términos del artículo 68 del Código General del Proceso, sin que esta decisión perjudique a la entidad apelante ni quebrante el principio de jurisdicción rogada.
Por lo tanto, se adicionará un ordinal, en el sentido de tener a la Unidad Nacional de Protección – UNP, como sucesora procesal del suprimido Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. 3.2. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.3.
Marco de análisis de la segunda instancia. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 10, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.
En el caso concreto le corresponde a la Sala resolver los argumentos de la apelación formulada por la entidad demandada de conformidad con el problema jurídico que a continuación se plantea. 3.4. Problema jurídico De los fundamentos expuestos en la sentencia de primera instancia y los argumentos que sustentaron la apelación, se desprende que 9 Artículo 150.
Modificado por la Ley 1564 de 2012, artículo 615. Inciso 1º modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 26. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de la s apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código. 10 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2012-00121-01 (3578-2013) Demandante: Juan Carlos Díaz Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 le corresponde a esta Sala de Subsección determinar si durante los tiempos de servicio laborados por el señor Juan Carlos Díaz Ramírez bajo la modalidad contractual de prestación de servicios se configuró una verdadera relación laboral entre aquel y el DAS; solo en el evento en el que la respuesta al anterior interrogante sea afirmativa, se procederá a estudiar qué consecuencias de orden económico y prestacional le deben ser reconocidas al demandante. 3.5.
De la relación laboral encubierta o subyacente En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.
Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la leg islación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT, 11 constituye, junto con otros principios convencionales, 12 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: 11 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratifica do en 1969. 12 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratific ó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2012-00121-01 (3578-2013) Demandante: Juan Carlos Díaz Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).
En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.
Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.
En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2012-00121-01 (3578-2013) Demandante: Juan Carlos Díaz Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política 13.
Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existen cia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo.
Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el 13 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);
C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2012-00121-01 (3578-2013) Demandante: Juan Carlos Díaz Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por es ta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.
De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.
En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 14, según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de 14 sentencia de unificación jurisprudencial CE -SUJ2-005 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2012-00121-01 (3578-2013) Demandante: Juan Carlos Díaz Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 finalización 15, por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término 16.
En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.
Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 3.6.
De lo probado en el proceso. En el caso concreto se pretende que se declare la existencia de una relación laboral entre Juan Carlos Díaz Ramírez y el extinto DAS, entre el 1 de junio de 2004 y el 15 de noviembre de 2011 17. Al respecto, en el expediente se encuentran las siguientes pruebas relevantes: 15 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguient e, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 16 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expres a, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora. 17 Se advierte que en el expediente solo se acreditaron contratos desde el 1 de septiembre de 2005.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2012-00121-01 (3578-2013) Demandante: Juan Carlos Díaz Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 Núm. de contrato Fecha de inicio - terminación Objeto del contrato Folios 209-2005 01-09-2005 28-02-2006 «PRIMERA: OBJETO.- El contratista en virtud de sus condiciones personales se compromete para con el D.A.S. a prestar los servicios de protección; con sede principal en la ciudad de Barrancabermeja y eventualmente en la ciudad donde se asigne esquema protectivo, dentro del componente seguridad a personas, del Programa de Protección de Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el CRER del Ministerio del Interior y de Justicia» 99 a 104 048-2006 01-03-2006 30-11-2006 «PRIMERA: OBJETO.- El contratista en virtud de sus condiciones personales se compromete para con el D.A.S. a prestar los servicios de protección; con sede principal en la ciudad de Bogotá D.C. y eventualmente en la ciudad donde se asigne esquema protectivo, dentro del componente seguridad a personas, del Programa de Protección de Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el CRER del Ministerio del Interior y de Justicia» 108 a 113 079-2006 01-12-2006 30-06-2007 «PRIMERA: OBJETO.- El contratista en virtud de sus condiciones personales se compromete para con el D.A.S. a prestar los servicios de protección; con sede principal en la ciudad de Barrancabermeja y eventualmente en la ciudad donde se asigne esquema protectivo, dentro del componente seguridad a personas, del Programa de Protección de Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el CRER del Ministerio del Interior y de Justicia» 120 a 125 022-2007 01-07-2007 31-12-2007 Ídem 129 a 135 091-2007 01-01-2008 Ídem 138 a 144 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2012-00121-01 (3578-2013) Demandante: Juan Carlos Díaz Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 31-12-2008 021-2008 01-01-2009 28-09-2009 «PRIMERA: OBJETO.- El contratista en virtud de sus condiciones personales se compromete para con el D.A.S. a prestar los servicios de protección; con sede principal en la ciudad de Bucaramanga y eventualmente en la ciudad donde se asigne esquema protectivo, dentro del componente seguridad a personas, del Programa de Protección de Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el CRER del Ministerio del Interior y de Justicia» 151 a 156 015-2009 29-09-2009 17-12-2009 Ídem 163 a 169 047-2009 18-12-2009 31-03-2010 Ídem 176 a 182 013-2010 01-04-2010 31-07-2010 Ídem 187 a 192 032-2010 01-08-2010 27-12-2010 Ídem 199 a 205 065-2010 28-12-2010 30-04-2011 Ídem 212 a 218 004-2011 01-05-2011 31-05-2011 Ídem 225 a 231 025-2011 01-06-2011 30-06-2011 Ídem 238 a 244 045-2011 01-07-2011 30-09-2011 Ídem 251 a 257 063-2011 01-10-2011 15-11-2011 Ídem 264 a 269 Por otra parte, se encuentran los siguientes testimonios practicados en el trámite del proceso: Jorge Enrique Gamboa Caballero 18: «[ ] El DAS nos prestó el servicio de seguridad que tenían establecidos para las organizaciones sindicales, uno de los que me correspondía en el trabajo durante varios años, el señor Juan Carlos Díaz Ramírez quien fue uno de los protectores en mi esquema trabajo aproximadamente desde el 2004 hasta el 2009, era funcionario trabajador del DAS en ese entonces Barrancabermeja de donde dependía laboralmente y de donde recibía las órdenes de trabajo, donde le ordenaban la protección y las funciones respectivas como escolta allí le daban sus respectivas misiones y se ponía al servicio de la protección personal [ ] El pagador de estos trabajadores era el DAS, era quien les pagaba su salario y era quien les daba las órdenes, luego la vinculación laboral directa l a tenían con 18 Cd que se encuentra en el folio 531 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2012-00121-01 (3578-2013) Demandante: Juan Carlos Díaz Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 el DAS nosotros simple y llanamente dábamos orientación de cuales eran nuestros movimientos o cuáles eran los sitios donde íbamos a desempeñarnos para poder recibir el respectivo acompañamiento y recibir la seguridad. [ ] dentro de los relevos y los apoyos extras estuvieron compañeros de Juan Carlos allá en el DAS, cuando había que hacer un relevo o acompañamiento adicional salían funcionarios directos del DAS a cubrir estos espacios [ ] los documentos legales y además el carné que le suministraba el DAS, los identificaba como empleados, como trabajadores directos [ ] Ellos solicitaban una misión a la dirección o a la dependencia respectiva para poder trasladarse de un lugar a otro, teniendo que reportarse en la oficina más cercana al siti o donde nosotros estuviésemos trabajando, ahí se reportaban y se ratificaba la misión por parte de la dependencia respectiva, cuando no había una dependencia cercana del DAS tenían que hacerlo en las inspecciones de policía [ ]» Álvaro Tapias Tapias 19: «[ ] En ningún momento podía ser autónomo porque dependía del DAS y era de quien recibía las órdenes y al cual estaba adscrito y obedecía [..] Juan Carlos al iniciar la jornada tenía que hacerse presente, firmar la minuta, recibir el armamento que había sido entregado el día anterior, lo mismo que el vehículo y todos los distintivos que lo acreditaban como funcionario escolta del DAS [ ] Siempre tenía que informar a la dirección del DAS para poderse ausentar eso no lo definía el protegido sino la dirección del DAS [ ] le pagaba un salario el DAS, salario que aparentemente parecía que fuera integral porque carecía de los derechos que deberían haberse cubierto desde ese momento, no había derecho de vacaciones, de prestaciones, de prima, una cantidad d e derechos que se tienen al prestar un servicio laboral [ ] no estando con el protegido, quedaba a disposición del DAS, del jefe inmediato y allí se disponía el que hacer del señor Juan Carlos Díaz Ramírez [ ] En cuanto al desplazamiento al salir de la ciudad a la autonomía de poder salir a otros lugares, eso dependía del DAS a través de una misión eso se expedía y autorizaba por la dirección de DAS [ ]».
Con base en las pruebas que anteceden, es claro para la Sala que entre el extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y el señor Juan Carlos Díaz Ramírez surgió una relación laboral. 19 Cd que se encuentra en el folio 531 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2012-00121-01 (3578-2013) Demandante: Juan Carlos Díaz Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 Para comenzar, es evidente que el demandante prestó, de forma personal e ininterrumpida, sus servicios a favor de la entidad demandada.
En este sentido, se observan los contratos suscritos por el señor Juan Carlos Díaz Ramírez, y de conformidad con las cláusulas que sobre el plazo se pactaron en estos, se advierte que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio desde el 1. ° de septiembre de 2005 hasta el 15 de noviembre de 2011. De igual manera debe señalarse que en todos los contratos que fueron aportados como pruebas en el proceso, se puede observar el valor pactado y la forma de pago del mismo; situación que indica que el demandante recibió una remuneración en contraprestación por los servicios prestados a la entidad 20.
En cuanto al elemento de la continuada subordinación, está probado en el proceso que el objeto de los contratos de prestación de servicios en comento, consistió en la protección de diversas personas con sede en las ciudades de Barrancabermeja, Bucaramanga y Bogotá D. C., dentro del componente de seguridad del programa de protección a dirigentes sindicales, organizaciones sociales y defensores de derechos humanos, así como las obligaciones asignadas al contratista, las cuales se enmarcan dentro de una actividad en la que no existe autonomía técnica y directiva.
En este sentido, se advierte que especialmente en el testimonio de Álvaro Tapias Tapias quedó demostrado que se desnaturalizó el objeto de un contrato de prestación de servicios, debido a que el señor Díaz Ramírez recibía órdenes constantemente de sus superiores; que tenía que cumplir horarios; que no podía ausentarse sin permiso y que ejercía sus funciones en las mismas condiciones que el personal de planta, y por tal razón debía firmar la minuta, recibir el armamento entre otras.
Al respecto, se recuerda que lo que caracteriza la relación laboral es la continuada subordinación, y por lo tanto no le asiste razón al apoderado de la entidad demandada que no se tuvo en cuenta que la función de protección de personas amenazadas se encontraba en cabeza del Ministerio del Interior. Al analizar las declaraciones, la Sala advierte que son coherentes, espontáneas y asertivas, motivo por el cual no existen motivos para 20 Debe igualmente ponerse de presente que al proceso fueron arrimadas un sinnúmero de órdenes de pago de la entidad a favor del demandante cuyo concepto fueron los contratos de prestación de servicios objeto de análisis.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2012-00121-01 (3578-2013) Demandante: Juan Carlos Díaz Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 descartarlas. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la naturaleza de las funciones de los escoltas, implican necesariamente el acatamiento estricto de instrucciones, órdenes, parámetros y lineamientos que determine la entidad contratante 21, y sobre el particular, resultaron coincidentes los testimonios al señalar que el demandante recibía órdenes expresas no solo de la persona protegida a cargo sino también del respectivo jefe de área del DAS para la ejecución de las labores encomendadas (misiones).
En consecuencia, se concluye que en el caso concreto existió una relación laboral encubierta mediante repetidos y continuos contratos de prestación de servicios. Así las cosas, se advierte que corresponde reconocer las prestaciones sociales durante el tiempo que duró la relación laboral, con base en los honorarios pactados. Debe sin embargo aclararse que no hay lugar a la devolución de las sumas pagadas en exceso por concepto de seguridad social en salud y pensión, y en tal sentido se modificará el ORDINAL TERCERO de la sentencia de 28 de junio de 2013.
Esto, teniendo en cuenta que los recursos del sistema de la Seguridad Social en salud son rentas parafiscales. Por ello, en virtud de esa naturaleza parafiscal, estos aportes son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito en favor del interesado, por lo que, independientemente, de que se hayan prestado o no los servicios sanitarios, su finalidad no se altera y permanece para garantizar la sostenibilidad del sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».
Puesto que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado a hacerlo por la ley, no es posible ordenar su devolución así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, ya que, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal». 21 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 5 de julio de 2018, expediente 2239-2014, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de noviembre de 2021, expediente 1309-2015, magistrado ponente William Hernández Gómez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2012-00121-01 (3578-2013) Demandante: Juan Carlos Díaz Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 En definitiva, no resulta procedente reconocer la totalidad del derecho deprecado, pues debe quedar al margen la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud, así como a la ARL, que, por tratarse de recursos de naturaleza parafiscal, no admiten otro tipo de destinación que no sea el sostenimiento mismo del sistema sanitario.
Ahora bien, en cuanto a los aportes con destino a pensión, conforme lo dispuso el a quo en el ordinal TERCERO de la sentencia apelada, la entidad demandada deberá, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante (sobre los honorarios pactados), dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Asimismo, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema general de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación y, en el evento de no haberlo hecho o existir diferencia en su contra, deberá pagar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador. En este punto, se advierte que no hay lugar a declarar prescripción alguna puesto que la relación contractual entre el señor Juan Carlos Díaz Ramírez y el DAS se entabló el 1 de septiembre de 2005 y culminó el 15 de noviembre de 2011; adicionalmente el 30 de enero de 2012, el demandante presentó un derecho de petición dirigido a la entidad demandada por medio del cual solicitó el pago de las acreencias laborales producto de la estructuración de una relación laboral durante el tiempo que se prestaron servicios a aquella; y el 15 de agosto de 2012 se radicó la demanda. 3.7.
Costas De acuerdo con los numerales 1, 5 y 8 del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, aplicable en virtud de lo dispuesto por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 la sala se abstendrá de condenar en costas a alguna de las partes, puesto que modificó la sentenci a de 28 de junio de 2013 de oficio; la parte demandante no actuó en el trámite de esta instancia, y la decisión obedece al cumplimiento de los parámetros de las sentencias de unificación de 25 de agosto de 2016 y de 9 de septiembre de 2021.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2012-00121-01 (3578-2013) Demandante: Juan Carlos Díaz Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: ADICIONAR la sentencia del 28 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en el sentido de tener a la Unidad Nacional de Protección – UNP, como sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., como consecuencia de su supresión.
SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal tercero de la sentencia de 28 de junio de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander dentro del proceso instaurado por el señor Juan Carlos Díaz Ramírez contra el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión, el cual quedará en los siguientes términos: «TERCERO. Se ordena que La Unidad Nacional de Protección realicen los aportes a pensiones para los siguientes lapsos pues se demostró la prestación del servicio: 1 de septiembre de 2005 a 15 de noviembre de 2011, para lo cual se deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante, dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el señor Díaz Ramírez como contratista y los que se debieron efectuar, cotizará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, de forma indexada.
Para efectos de la respectiva condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos. En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2012-00121-01 (3578-2013) Demandante: Juan Carlos Díaz Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 incumbía como trabajador».
Se advierte que no hay lugar a la devolución de las cotizaciones al sistema de salud por tratarse de recursos de naturaleza parafiscal.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de 28 de junio de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.
TERCERO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado