1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Expediente: 54001-23-33-000-2020-00501-01 (70.504) Demandante: DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DEL INTERIOR Referencia: Controversias contractuales Asunto: Aclaración de voto Concuerdo con la decisión que adoptó la Sala en el sentido de no reconocer efectos a la manifestación del ministerio respecto del balance final de cuentas del convenio interadministrativo 710 de 2014; sin embargo, las razones que me condujeron a esa conclusión no coinciden con las que se acogieron para soportarla.

Antes de expresarlas, estimo pertinente precisar que no disiento de las consideraciones consignadas en el fallo en cuanto a los siguientes aspectos: i) La caducidad de las pretensiones segunda y tercera de la demanda; ii) Los convenios interadministrativos se rigen, en primera medida, por lo que regulen las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad y, en lo no disciplinado por ellas, por las disposiciones del EGCAP o del derecho privado, que no se opongan a su naturaleza; iii) La facultad legal de liquidación unilateral consagrada en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 no es aplicable a los convenios interadministrativos; admitirlo supondría romper el plano de igualdad en el que se relacionan las entidades públicas en el marco de estos acuerdos; iv) En esta clase de negocios jurídicos es posible pactar en cabeza de una de las entidades la facultad de liquidación unilateral, pero la estipulación debe ser clara, expresa e inequívoca; v) Los actos que se expidan en ejercicio de tales facultes no son administrativos, sino actos jurídicos convencionales; vi) La pretensión de nulidad no está llamada a prosperar respecto de actos jurídicos convencionales; sin embargo, éstos no están por fuera del control judicial, sino que deben analizarse según se propia naturaleza y el tipo de conflictos que frente a ellos se suscita; vii) En el convenio 710 de 2014, las partes no pactaron la facultad de liquidación unilateral; por tanto, ninguna de ellas podía adoptar esa decisión sin contar con el beneplácito de la otra.

Expediente: 54001-23-33-000-2020-00501-01 (70.504) Demandante: DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DEL INTERIOR Referencia: Controversias contractuales Asunto: Aclaración de voto 2 No obstante, con base en los supuestos mencionados en los literales ii) a vii), en la sentencia se desarrollaron argumentos adicionales de los cuales me aparto, pues las conclusiones a las que se arribaron no se derivan de tales premisas: i) La “liquidación unilateral” adoptada por el Ministerio del Deporte es un acto jurídico convencional y debe analizarse bajo las reglas de la responsabilidad contractual.

Estimo que la calificación de acto convencional o acto jurídico convencional que la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta corporación ha aceptado acoger para distinguir nominalmente los actos administrativos contractuales de las manifestaciones que provienen de uno solo de los extremos negociales con efectos vinculantes para ellos, solo puede asignarse respecto de las que se deriven del ejercicio de una habilitación previa concebida a partir del mutuo acuerdo de las partes en desarrollo de la autonomía de la voluntad.

El sentido de esa expresión se funda en el reconocimiento de que esos pactos son válidos a la luz del ordenamiento jurídico colombiano, dado que no están prohibidos y, por tanto, están amparados por la libertad negocial que permite a las partes obligarse en los términos que convengan; en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1602 del Código Civil, producen efectos vinculantes entre quienes los celebran.

Si bien, en principio, una parte de la relación contractual no puede ver modificada su situación jurídica sin su consentimiento y por la sola voluntad de la otra, lo cierto es que es posible que en el marco de dichas relaciones se convenga que uno de sus extremos quede habilitado para adoptar decisiones unilaterales con efectos vinculantes1; claro está, bajo las precisas condiciones que se acuerden y que deriven de la propia naturaleza y alcance de la habilitación2; so pena de incurrir en responsabilidad contractual por incumplimiento de lo convenido.

Resulta pertinente recordar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1494 del Código Civil “[l]as obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia”.

En lo que concierne a la voluntad como fuente de las obligaciones, el artículo 1502 del Código Civil dispone que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario que sea legalmente capaz; “que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio”; que su manifestación recaiga sobre un objeto lícito y que tenga causa lícita. 1 Se distinguen de las cláusulas excepcionales al derecho común, en tanto tienen raigambre legal, y porque la unilateralidad no es sinónimo de exorbitancia. 2 Art. 1603, Código Civil.

Expediente: 54001-23-33-000-2020-00501-01 (70.504) Demandante: DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DEL INTERIOR Referencia: Controversias contractuales Asunto: Aclaración de voto 3 De lo anterior se deriva que la ausencia absoluta de una declaración de voluntad de un sujeto legalmente capaz para disponer de manera libre acerca de sus propios intereses y para obligarse en consecuencia no tiene aptitud para producir efecto jurídico alguno, puesto que al tratarse de un requisito ad substantiam actus, su ausencia desemboca en la inexistencia del negocio jurídico, por constituir un requisito ineludible para su conformación3.

En estas condiciones, no es posible predicar que una declaración proveniente de uno solo de los extremos negociales que no esté precedida de un pacto expreso habilitante tenga la virtualidad de ser fuente de obligaciones para el otro o, en otras palabras, que sea capaz de generar efectos vinculantes, pues no encuentra fundamento legal ni contractual para ello.

En razón de lo anterior, a mi juicio, el fallo incurrió en una contradicción, pues, a pesar de que se evidenció que en el convenio 710 de 2014 las partes no convinieron la posibilidad de que alguna de ellas adoptara de manera unilateral su liquidación, al documento que emitió el ministerio respecto del balance final de cuentas no solo se lo denominó como un acto jurídico convencional, sino que se le dio el tratamiento de tal, al derivar de su expedición un incumplimiento en cabeza del demandado – que no podía existir y que no se pretendió– y al declarar que se lo dejaba sin efectos, cuando lo cierto es que, por no estar precedido de un acuerdo entre las partes, nunca pudo producirlos.

Los principales elementos estructurantes de la responsabilidad contractual son los siguientes: a) la existencia de un contrato como fuente de las obligaciones que asumen cada una de las partes que lo celebran4; b) las prestaciones que, a cargo de una y a favor de otra, se derivan de esa fuente5; c) el incumplimiento imputable al deudor de alguna o de todas esas prestaciones, porque no se atiende lo pactado, se atiende de manera tardía o imperfecta; y d) el consecuente daño que esa conducta genera en el acreedor y que, por tanto, el deudor está en obligación de reparar6.

Dado que es posible que las partes convengan que una de ellas quede habilitada para liquidar con efectos vinculantes el contrato –para el caso de autos el convenio interadministrativo–, también lo es que ese acuerdo se incumpla y, por tanto, que se derive de ello responsabilidad contractual para el que lo desatienda, si es que genera un daño a la otra parte de la relación negocial. 3 Código Civil, artículo 1501: “<COSAS ESENCIALES, ACCIDENTALES Y DE LA NATURALEZA DE LOS CONTRATOS>.

Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”. 4 Como ya se mencionó, en los términos del artículo 1494 del Código Civil, una de las fuentes de las obligaciones es el concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones. 5 Código Civil, art. 1495: “<DEFINICION DE CONTRATO O CONVENCION>.

Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas”. 6 Código Civil, art. 1613: “<INDEMNIZACION DE PERJUICIOS> La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.

Exceptúense los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente”. Expediente: 54001-23-33-000-2020-00501-01 (70.504) Demandante: DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DEL INTERIOR Referencia: Controversias contractuales Asunto: Aclaración de voto 4 Esto es así porque ese tipo acuerdos no suponen que se pueda hacer uso de las facultades convencionalmente pactadas de manera arbitraria e irrestricta.

El respeto de lo convenido implica que su ejercicio deba ceñirse a las condiciones estipuladas para su adopción. Para el caso de la liquidación; por ejemplo, que se acate el trámite acordado, que el balance de cuentas sea fidedigno con la realidad de la ejecución contractual y que se limite a los aspectos autorizados. El desconocimiento o la extralimitación de estas facultades da lugar a la otra parte para discutir en sede judicial la responsabilidad de quien las hubiere ejercido sin apego a las condiciones estipuladas.

En ese orden de ideas, como quedó demostrado que las partes del convenio 710 de 2014 no pactaron la facultad de liquidación unilateral, no era posible analizar la conducta del ministerio bajo la óptica de la responsabilidad contractual, justamente, por no tener causa o encontrar fuente en el acuerdo de voluntades. Por las razones que más adelante expondré, evidenciado lo anterior, pero ante la apariencia que el ministerio le dio al balance final de cuentas que realizó, a mi juicio, lo que procedía era reconocer que ese ejercicio unilateral nunca tuvo la virtualidad de producir efectos vinculantes frente al departamento. ii) Al liquidar unilateralmente el convenio interadministrativo 710 de 2014, el ministerio lo incumplió por trasgredir y exceder su clausulado.

En línea con lo previamente expresado, estimo que la falta de un pacto que habilitara al ministerio a liquidar unilateralmente el convenio redunda en la imposibilidad de predicar el incumplimiento de una obligación contractual, dado que no es posible establecer su existencia y, por tanto, tampoco que hubiere sido desatendida, ejecutada tardíamente o de manera imperfecta.

Adicionalmente, en mi entender, no es posible excederse en el ejercicio de una facultad que no se tiene, puesto que, de suyo, ello supone estar habilitado para desarrollarla, pero superar los límites fijados para el efecto. Lo que acordaron las partes fue liquidar bilateralmente el convenio, esto es, realizar el balance final de cuentas de manera concertada; de este pacto no se sigue y, por el contrario, se excluye, que una sola de ellas pudiera hacerlo con efectos vinculantes para la otra.

En estas condiciones, el hecho de que el ministerio pretendiera adoptar, sin la aquiescencia del departamento, el balance final de cuentas no conducía a concluir que excedió lo pactado, sino que realizó un acto que no tiene respaldo convencional y, por tanto, que no estaba llamado a fungir como fuente de obligaciones entre las partes. iii) Como consecuencia del incumplimiento del ministerio, se debe dejar sin efectos la “liquidación unilateral” que adoptó. De conformidad con las consideraciones que se dejaron sentadas en la sentencia, la razón por la que el balance final de cuentas realizado por el ministerio no obligaba Expediente: 54001-23-33-000-2020-00501-01 (70.504) Demandante: DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DEL INTERIOR Referencia: Controversias contractuales Asunto: Aclaración de voto 5 al departamento a restituir las sumas de dinero que allí se consignaron, consistió en el supuesto incumplimiento del demandado.

En primer lugar, la ineficacia no es, propiamente, la consecuencia jurídica que se deriva del incumplimiento contractual7, lo es la responsabilidad contractual en caso de que con la desatención obligacional se hubiese generado un daño8. En segundo lugar, por lo ya expresado, a mi juicio, la razón por la que el ejercicio de liquidación del convenio que realizó el ministerio en solitario no era vinculante al departamento radica en que careció absolutamente de una causa o fuente obligacional de la pudiera derivarse ese efecto.

Ahora bien, lo dicho pone en evidencia que el conflicto sobre el cual se planteó la litis en este caso fue apenas aparente9: el ministerio carecía de facultad contractual para declarar unilateralmente el estado final del convenio y exigir la devolución de recursos sin intervención judicial, por lo cual la declaración que en ese sentido hizo no podía producir efectos jurídicos por sí misma.

Por ello, la solicitud del departamento para que se declarara judicialmente que no debía hacer ese pago con base en esa manifestación, a primera vista, resultaba innecesaria. Asimismo, podría concluirse que el proceso judicial era innecesario porque la inexistencia, que se integra al concepto de ineficacia en sentido amplio10, no necesita declaración judicial.

Otra cosa hubiese sido si el ministerio hubiere pretendido que se declarara judicialmente la existencia de esa obligación, petición a la cual podía oponerse el demandado; sin embargo, no fue ese el conflicto que se planteó, pues no se presentó una demanda de reconvención con ese propósito. Sin embargo, por las razones que paso a expresar, la virtualidad que se descifró respecto del conflicto después de su análisis en el marco del proceso no supone que el asunto careciera de relevancia jurídica y que no ameritara por ello un pronunciamiento judicial, al menos no en el estado actual de las cosas.

No cabe duda en cuanto a que, el hecho de que el ministerio consignara el balance final de cuentas en unos documentos que denominó resoluciones y que en ellas ordenara al departamento restituir el dinero que consideró que no se ejecutó en el convenio, fue lo que generó la seria creencia de ambas partes respecto de la 7 Es posible que, en ciertos eventos, el incumplimiento impida al contrato producir los efectos esperados por las partes al momento de celebrarlo, pero esta no es una consecuencia jurídica, sino fáctica. 8 La consecuencia en los eventos en los que se pactan obligaciones de abstención no es la declaración de “ineficacia” de la acción. En este caso, las partes no acordaron que el ministerio no debía liquidar unilateralmente el convenio (lo cual habría sido un pacto inocuo por carecer de esa facultad).

Con todo, si así fuera, la consecuencia de este incumplimiento no habría dado lugar a que el acto perdiera efectos, pues, ante la falta de una habilitación convencional, nunca habría podido producirlos, sino a la responsabilidad contractual, en caso de que con ello hubiere generado un daño. 9 Sin considerar las pretensiones respecto de las cuales se declaró la caducidad. 10 “Bajo el concepto de ineficacia en sentido amplio suelen agruparse diferentes reacciones del ordenamiento respecto de ciertas manifestaciones de la voluntad defectuosas u obstaculizadas por diferentes causas.

Dicha categoría general comprende entonces fenómenos tan diferentes como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa, la ineficacia de pleno derecho y la inoponibilidad”. Corte Constitucional, sentencia C-345 de 2017. Expediente: 54001-23-33-000-2020-00501-01 (70.504) Demandante: DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DEL INTERIOR Referencia: Controversias contractuales Asunto: Aclaración de voto 6 vinculatoriedad de esa declaración, al punto que motivó al departamento para acudir al juez del contrato en procura de que la retirara del mundo jurídico.

En la actualidad, la jurisprudencia ha avanzado decididamente en clarificar que no todas las manifestaciones de las entidades estatales en el marco de sus relaciones negociales constituyen actos administrativos, aun cuando se les dé la apariencia de tales. No obstante, ante la arraigada concepción de que un acto tiene esa connotación por el solo hecho de que lo expide una entidad pública, estos avances jurisprudenciales traen consigo el deber de clarificar también la real naturaleza jurídica de tales expresiones, así como los medios para que puedan ser controvertidas en juicio y, de la mano con ello, de desenmarañar aquellas situaciones en las que, debido a esa creencia, reforzada por la forma en la que se expiden, se genera la errada, pero real convicción, de que se está ante una manifestación unilateral de la administración –de origen legal o convencional– capaz de generar efectos vinculantes para sus destinatarios.

El caso de la referencia es fiel expresión de esa necesidad, aunque, valga decir, no es el único. Resulta necesario considerar que los cambios jurisprudenciales no ocurren de manera abrupta, sino que se desarrollan gradualmente, adaptándose a las realidades sociales y normativas en constante evolución. Esta progresión refleja un proceso dinámico donde las interpretaciones legales se ajustan con el tiempo, considerando los cambios en la sociedad y las nuevas normas, o su reinterpretación. Del mismo modo, dichos cambios no se interiorizan en la sociedad en el mismo instante en el que se producen, ni modifican circunstancias fácticas ocurridas antes de su consolidación; de ahí que sea tarea del juez, a través de sus decisiones, armonizar esas realidades con la nueva lectura del derecho.

En ese sentido, no es posible desconocer que, mientras se consolida la posición jurisprudencial en punto a que no todas las manifestaciones de las entidades estatales en el marco de sus relaciones negociales constituyen actos administrativos11, vienen transitando litigios soportados en un entendimiento diferente; además de que, aún hoy, algunas entidades públicas, sin estar habilitadas legamente para ello, continúan expidiendo documentos con la forma tradicional de un acto administrativo, con lo que generan apariencias que resultan relevantes para el derecho, por la seria, aunque equivocada, convicción que originan en cuanto a su obligatoriedad, lo que amerita un pronunciamiento judicial, aun cuando sea para constatar, tras el desarrollo del proceso judicial, su falta absoluta de aptitud para producir efectos jurídicos.

En efecto, la apariencia puede ser tal, que puede llegar a generar la real convicción de la administración de constituir un derecho por su solo dicho y, correlativamente, la creencia de la otra parte del negocio jurídico, en cuanto a que se ha constituido 11 Lo cual ya quedó zanjado en el caso de los actos que expiden las empresas de servicios públicos domiciliarios, a través de las sentencias de unificación 42023 del 3 de septiembre de 2020 y 53.962 del 9 de mayo de 2024.

Estas providencias; sin embargo, marcaron la pauta para el caso de los demás contratos que no están sujetos al EGCAP. En materia de convenios interadministrativos, es criterio pacifico que no se integran a su régimen facultades unilaterales del EGCAP, en tanto no son acordes con su naturaleza asociativa. Expediente: 54001-23-33-000-2020-00501-01 (70.504) Demandante: DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DEL INTERIOR Referencia: Controversias contractuales Asunto: Aclaración de voto 7 una obligación a su cargo que debe discutir en juicio.

Dicha convicción, aunque equivocada, puede llegar a ser de tal magnitud que, pese a su virtualidad, genere manifestaciones concretas que superen el plano de lo psicológico, para representarse en el fáctico12. Es por lo anterior que considero que casos como el de la referencia –en los que, a pesar de que una entidad estatal no está amparada por una prerrogativa pública para expedir actos administrativos, ni cuenta con facultad convencional para adoptar decisiones unilaterales con carácter vinculante13, se manifiesta a través de documentos a los que les da la forma de un acto administrativo y con ello genera la errada, pero real convicción de vinculatoriedad– constituyen un asunto relevante para el derecho que, por tanto, ameritan un pronunciamiento judicial en aras de brindar seguridad jurídica a las partes de un supuesto conflicto, cuya apariencia solo puede evidenciarse en el marco del proceso judicial.

Si bien es cierto que lo que he manifestado en este documento podría conducir a concluir que, dada la virtualidad del conflicto planteado o ante la tesis de que, la inexistencia –que se integra al concepto de ineficacia en sentido amplio– no requiere declaración judicial, debió emitirse un fallo inhibitorio, las anteriores razones fueron las que me condujeron a acompañar la decisión de la sala en el sentido de afirmar que las Resoluciones 496 y 1334 de 2018 no tuvieron la aptitud de producir ningún efecto jurídico.

Fecha ut supra. Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado VF Nota: se deja constancia de que esta aclaración de voto se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 12 Es por esto que, pese a su virtualidad, esa apariencia puede llegar a generar daños, caso en el cual, en virtud de lo dispuesto en el art. 90 constitucional, la entidad que la haya generado estará llamada a resarcirlos, si es que se acreditan. 13 De conformidad con la posición unificada en sentencia 53.962 del 9 de mayo de 2014: “(ii) En los asuntos pendientes de solución bajo los que se hubiere solicitado la nulidad de tales actos por considerarlos actos administrativos, no podrá declararse la inepta demanda ni los jueces pueden inhibirse de emitir una decisión de fondo.

En garantía del derecho de acceso a la administración de justicia y la aplicación del principio iura novit curia, se debe adecuar e interpretar la demanda y reconducirla para fallarla de fondo, conforme a la presente unificación”, esto es: “… que los reproches que se hagan respecto de los actos emitidos en el ámbito contractual se definan bajo el mecanismo sustancial y adjetivo concordante a la naturaleza, régimen y elementos del acto, y con ellos, del conflicto que se lleva ante la jurisdicción”.