Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001 03 15 000 2023 00460 01 Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Pensión de jubilación docentes. Tiempos laborados mediante órdenes de prestación de servicios. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación que formula la parte demandante contra la sentencia del 23 de febrero de 2023, mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Quinta, declaró improcedente la acción en relación con los defectos de decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución y negó el amparo deprecado respecto de los demás reproches realizados en la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La solicitud de tutela La señora Martha Cecilia Gutiérrez Montaña, por medio de apoderado, promueve acción de tutela contra la providencia del 11 de octubre de 2022, que dictó el Tribunal Administrativo de Boyacá mediante la que confirmó el fallo del 14 de septiembre de 2020, proferido por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja. 2 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00460 01 Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña 1.2.

Pretensiones La accionante formula las siguientes súplicas: PRIMERA.- DECLARAR que en el medio de nulidad y restablecimiento del derecho, [e]xpediente No. 150013333008201900107-01 [Tribunal Administrativo de Boyacá-Sala No. 6 magistrado ponente dr. Félix Alberto Rodríguez Riveros] al confirmar la sentencia del 14 de septiembre de 2020 emitida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Tunja, vulneraron a la señora [Martha Cecilia Gutiérrez Montaña] los derechos fundamentales a: la igualdad frente a la aplicación de la ley y el bloque de jurisprudencia relacionada con la pensión de jubilación que debía incluir los tiempos OPS, los derechos adquiridos con arreglo a la ley, al trabajo, el acceso a la administración de justicia, el debido proceso judicial, el derecho a la seguridad social, la seguridad jurídica y demás derechos constitucionales que resulten del estudio y análisis de los hechos que fundamentan la acción. SEGUNDA.- En consecuencia [dejar sin efectos legales] la sentencia de segunda instancia emitida por el [Tribunal Administrativo de Boyacá] fechada el 11 de octubre de 2022 y notificada el 14 de octubre del mismo año. TERCERA.- En su lugar, ORDENAR a la [corporación judicial] accionada para que realice los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencias fundamentadas en la normatividad vigente, valorando en plenitud las pruebas aportadas y la línea jurisprudencial vigente contenidas entre otras, en la [S]entencia C-555 de 1994 proferida por la Corte Constitucional y en el fallo unificado de […] 25 de agosto de 2016 proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 1.3.

Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, la accionante a través de su apoderado señaló los siguientes: i) Nació el 15 de mayo de 1963, y cumplió cincuenta y cinco años en 2018. Se ha desempeñado como docente oficial por más de veinte años. ii) Su primera vinculación al magisterio fue el 14 de febrero de 1997, bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios al departamento de Boyacá, desarrollando su labor hasta el 12 de diciembre de 2003, posteriormente fue nombrada en provisionalidad a partir del 1.º de abril de 2004, adscrita a la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá, que ha sido prorrogada mediante distintos actos hasta la actualidad. 3 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00460 01 Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña iii) Teniendo en cuenta que el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988, establece que la pensión de jubilación por aportes se adquiere al cumplir 55 años de edad y 20 años de servicio, para el caso de las mujeres, es válido anotar que adquirió el estatus de pensionada el 15 de mayo de 2018, fecha en la que cumplió el requisito de edad y porque para ese entonces ya acreditaba más de veinte años de servicio. iv) El 12 de julio de 2018, elevó petición a la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá, Oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que le concediera y pagara la pensión de jubilación por aportes, anexando toda la documentación requerida. v) Mediante Resolución 7008 del 16 de agosto de 2018, la entidad negó su solicitud, argumentando que ingresó al servicio docente en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que se le debe aplicar el régimen de prima media contenido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, que exige 1300 semanas de aportes y 57 años de edad para el reconocimiento de la pensión. vi) Por lo anterior, acudió a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se le otorgara la pensión de jubilación por aportes y para el efecto pidió tener en cuenta todos los tiempos laborados incluidos los períodos por contratos y órdenes de prestación de servicios entre 1997 y 2003, así como las semanas cotizadas ante la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), las cotizaciones provenientes del sector privado, para completar los veinte años exigidos por la Ley 71 de 1988. vii) El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja en fallo del 14 de septiembre de 2020, denegó las pretensiones de la demanda, porque consideró que no era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; por tanto, la prestación reclamada no se podía reconocer con base en la Ley 71 de 1988, en la que concurren aportes públicos y privados.

Igualmente, y pese a que fue vinculada con anterioridad a la Ley 812 de 2003, teniendo en cuenta los tiempos que laboró por órdenes de prestación de servicio, no le es aplicable la Ley 33 de 1985, pues no acreditó el requisito de veinte años de servicio como empleada oficial. Contra 4 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00460 01 Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña esa decisión interpuso recurso de apelación. viii) El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia del 11 de octubre de 2022 confirmó el proveído de primera instancia, apartándose de la línea jurisprudencial fijada, entre otros, en el fallo de unificación del 25 de agosto de 2016, emitido por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso con radicado 23001 23 33 000 2013 00260 01, la cual suscribieron todos los magistrados sin salvamento de voto. ix) Lo anterior, tiene un sustento regresivo, pues impone una tesis que se dirige a recuperar la literalidad de la Ley 80 de 1993, expedida con posterioridad al tiempo laborado por contratos de prestación de servicios y a la Ley 797 de 2003, que prevé que los contratistas están obligados a realizar aportes al sistema de seguridad social en pensiones, contradiciendo de manera evidente la Sentencia C-555 de 1994, que declaró inexequible el ámbito normativo que permitía la contratación de docentes, sin mencionar los argumentos o fundamentos para apartarse del precedente constitucional y del fallo de unificación del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016. 1.4.

Fundamentos jurídicos La accionante alega que con la sentencia acusada se vulneraron sus derechos a la igualdad frente a la ley, al trabajo, al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia, los derechos adquiridos con justo título, la seguridad social integral en conexión con el régimen especial del magisterio y se incurrió en defecto material o sustantivo, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución, por lo siguiente: i) Mediante la Sentencia C-555 del 6 de diciembre de 1994, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 6.º de la Ley 60 de 1993, así como el parágrafo tercero del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, el cual establecía que «a los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6.º de la Ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el período académico 5 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00460 01 Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial». ii) Su situación laboral se ajusta a las circunstancias de desigualdad descritas en la aludida decisión, por tanto, no es correcto que en la sentencia cuestionada se niegue el derecho pensional argumentando la falta de cotizaciones durante el período que laboró mediante órdenes de prestación de servicios, pues conforme lo establece el artículo 3.º de la Ley 797 de 2003, no estaba obligada a realizar tales aportes. iii) Por lo anterior no es admisible que la sentencia emitida por el Tribunal pretenda endilgarle una carga de cotizaciones pensionales que debían efectuarse por la entidad territorial o el Estado, ello en virtud del principio de igualdad, la realidad sobre las formalidades y legalidad. iv) Por su parte, la Sentencia SU-226 de 2019, proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional establece la responsabilidad exclusiva del empleador en la afiliación en pensiones; por consiguiente, el reconocimiento integral de las prestaciones sociales recae de manera exclusiva en el patrono no en el trabajador, víctima del uso de una figura expulsada del ordenamiento jurídico por la Sentencia C-555 de 1994.

El juzgador debe entender y aceptar que el uso irregular de los contratos docentes tuvo un fin inconstitucional y victimizante. v) En conclusión, si en las órdenes de prestación de servicios docentes subyacen los elementos de una relación laboral, es deber de la entidad contratante hacer la afiliación y aportes al sistema pensional o en su defecto, imponer la respectiva cuota parte pensional según el trámite previsto en la Ley 33 de 1985 y en el artículo 72 del Decreto 1848 de 1969, incorporado expresamente por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 como parte del régimen excepcional de los educadores pertenecientes al FOMAG. vi) En la providencia emitida por el Tribunal Administrativo de Boyacá si bien mencionó algunas sentencias proferidas por el Consejo de Estado, no lo hizo respecto de las demás que componen precedente judicial en el caso concreto; por consiguiente, se estructura una decisión sin motivación, pues es una obligación indicar con suficiencia argumentativa el fundamento para apartarse de los postulados señalados en las 6 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00460 01 Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña sentencias C-555 de 1994 de la Corte Constitucional y la sentencia unificada del Consejo de Estado del 22 de enero de 2015, radicación 25000 23 42 000 2012 02017 01 (0775-2014) donde otorga validez a la modalidad hora cátedra y contratos de prestación de servicios y el fallo de unificación del 25 de agosto de 2016, en el expediente con radicado 23001 23 33 000 2013 00260 01 (0088-15) CESUJ2-005-16, en el que precisa que los tiempos de contratos de prestación de servicio docente surten efectos pensionales, además de los innumerables fallos de las máximas corporaciones vii) El Tribunal al dictar la sentencia de segunda instancia debió argumentar o motivar con suficiente claridad su apartamiento del precedente constitucional y contencioso- administrativo, además de explicar con fundamento en la Constitución, tratados y convenios internacionales el principio de solidaridad y sostenibilidad financiera para negar derechos prestacionales protegidos nacional e internacionalmente. viii) Se desconocieron las reglas jurisprudenciales consolidadas, que configura la transgresión de la seguridad jurídica de los siguientes precedentes: 1) De la Corte Constitucional: C-555 de 1994, C-154 de 1997 y C-517 de 1999. 2) Del Consejo de Estado, Sección Segunda: sentencias de unificación del 22 de enero de 2015, radicado 25000 23 42 000 2012 02017 01 y del 25 de agosto de 2016, radicación 23001 23 33 000 2013 00260 01. 3) Sentencias dictadas por la Subsección B de la Sección Segunda dentro de los procesos con radicados 52001 23 31 000 1999 01215 02, sin fecha; 68001 23 31 000 2003 02583 01, sin fecha; 15001 23 33 000 2013 00138 01, sin fecha; 54001 23 33 000 2013 00402 01, del 4 de julio de 2019; 66001 23 33 000 2013 00413 01, del 4 de julio de 2019.

De la Subsección A de la Sección Segunda del 13 de febrero de 2020, radicado 54001 23 33 000 2014 00106 01; del 18 de noviembre de 2020, radicación 66001 23 33 000 2016 00082 01; del 11 de febrero de 2021, radicación 81001 23 33 000 2013 00079 01; del 11 de febrero de 2021, radicación 81001 23 33 000 2013 00005 01; del 18 de febrero de 2021, radicación 81001 23 33 000 2013 00012 02; del 3 de junio de 2021, radicación 50001 23 33 000 2018 00357 01. 7 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00460 01 Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña ix) Igualmente, se configuró la violación directa de la Constitución porque la providencia cuestionada desconoció el tiempo que laboró como docente para la obtención de la pensión de jubilación, lo que constituye una infracción al contenido de las sentencias C-634 de 2011 y C-816 de 2011, relacionadas con la fuerza vinculante de la jurisprudencia. 1.5.

Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto del 6 de febrero de 2023, que se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Boyacá, como demandados. Así mismo, se dispuso la notificación al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja y a la Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) como terceros interesados en las resultas de esta acción, para que dentro del término de dos días, y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.6.

Intervenciones 1.6.1. Del Tribunal Administrativo de Boyacá. El magistrado Félix Alberto Rodríguez Riveros solicita se desestimen las súplicas de la demanda, por los siguientes motivos: i) En el presente asunto no resulta procedente la acción de tutela, pues lo que pretende la señora Martha Cecilia Gutiérrez Montaña es que se declare sin efectos el fallo del 11 de octubre de 2022, dictado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 15001 33 33 008 2019 00107 01, para que se ordene estudiar nuevamente el asunto que ya fue objeto de debate jurídico. ii) Si bien la accionante tiene derecho a acceder a la administración de justicia, también le asiste el deber de hacerlo en los términos que fija la ley para ello, y dado que no cumple con tal obligación no puede invocar vulneración de derechos fundamentales, pues es indispensable que se sujete a las normas previstas para accionar el aparato jurisdiccional. 8 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00460 01 Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña iii) Como se evidencia, la presunta violación de las garantías fundamentales deprecada por la parte actora deviene de lo resuelto en el fallo de segunda instancia, que resolvió confirmar la sentencia del 14 de septiembre de 2020, proferido por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que negó las pretensiones, decisión que en ningún momento quebrantó los derechos de la accionante, ya que analizó en forma precisa el caso concreto, teniendo en cuenta los preceptos legales y jurisprudenciales aplicables al sub iudice. iv) Por esas razones, resulta evidente que la tutela no es procedente y en caso de serlo, es palpable que las providencias cuestionadas no están viciadas de ningún defecto que dé lugar a vulnerar los derechos invocados por la accionante. 1.6.2.

Del Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja. La juez Gloria Carmenza Páez Palacios se opone a la prosperidad de la acción, con fundamento en lo siguiente: i) En la decisión adoptada el 14 de septiembre de 2020, se tuvo en cuenta la normativa y jurisprudencia vigente en la materia, así: 1) el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, 2) el régimen prestacional anterior, establecido en la Ley 71 de 1988, 3) el régimen jurídico aplicable a los docentes oficiales en el reconocimiento de la pensión de jubilación que se encuentran afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y 4) las órdenes de prestación de servicios como tiempos computables para el reconocimiento de pensión. ii) Una vez analizado el material probatorio y los preceptos aplicables se concluyó que no era posible el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes a la accionante, en la medida en que no era beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, requisito sine qua non para que se le pudiera aplicar la Ley 71 de 1988. iii) Además, a pesar de haber sido vinculada con anterioridad a la Ley 812 de 2003, y teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, no logró acreditar el presupuesto de los veinte años de servicio continuos o discontinuos como empleado oficial, que dicha norma exige para el otorgamiento de la pensión de jubilación. 9 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00460 01 Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña iv) En virtud del principio de inescindibilidad no era posible reconocer los efectos de un régimen de transición, como lo es, el de los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003 para conceder la pensión de jubilación por aportes que contempla la Ley 71 de 1988, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante providencia del 11 de octubre de 2022. v) Lo que realmente persigue la accionante es que la tutela se convierta en una tercera instancia, donde se vuelva a ejercer el control judicial sobre el acto demandado, situación que desdibuja su fin.

La decisión proferida en el trámite de primera instancia corresponde a la confrontación del material probatorio allegado al expediente con las normas y jurisprudencia aplicables al asunto; en consecuencia, deben negarse las pretensiones incoadas. 1.6.3. De la Nación (Ministerio de Educación Nacional). El jefe de la Oficina Asesora Jurídica solicita la desvinculación de esa entidad, toda vez que no es competente para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela, pues los conflictos alegados se circunscriben a las actuaciones del despacho judicial, que deben dirimirse de acuerdo con lo establecido en la normativa que rige para el asunto; por ende, ese organismo no tiene injerencia en la decisión que se tome al respecto. 1.7.

La sentencia que se impugna El Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante fallo del 23 de febrero de 2023, declaró improcedente la acción en relación con los defectos de decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución y negó la protección respecto de los demás reproches realizados en la solicitud, con base en las siguientes razones: i) En el presente caso no se cumple la exigencia de agotamiento de los mecanismos judiciales porque si bien contra la sentencia cuestionada no procede ningún recurso ordinario, en lo que se refiere a las censuras relacionadas con el presunto desconocimiento de los fallos de unificación del Consejo de Estado, la accionante 10 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00460 01 Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña contaba con el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia previsto en los artículos 256 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). ii) Comoquiera que los cargos denominados decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución, se centran en idéntico argumento, esto es, el desobedecimiento de varias sentencias del Consejo de Estado que, a juicio de la accionante, fijan una regla concerniente a los tiempos de servicio que se deben tener en cuenta para efectos del reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes, esto es, todos se cimientan en el designado como «desconocimiento del precedente», se deben analizar en conjunto con el primero, pues se soportan bajo una única consideración, lo que no ocurre con el defecto material que se examina por separado, porque supone una fundamentación diferente. iii) Entonces, como la inconformidad de la parte actora radica en que el fallo de segunda instancia dictado por el Tribunal Administrativo de Boyacá desacató las sentencias de unificación de la Sección Segunda de esta corporación, a saber las emitidas el 25 de enero de 2015 y del 25 de agosto de 2016, dentro de los procesos con radicaciones 25000 23 42 000 2012 02017 01 y 23001 23 33 000 2013 00260 01, respectivamente, que establecieron reglas para el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, en la que se deben contabilizar los tiempos laborados mediante órdenes de prestación de servicios, aun cuando no se hayan efectuado cotizaciones a la seguridad social. iv) Por lo anterior, no cabe duda de que la accionante tenía a su alcance el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, por tratarse de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de contenido laboral, por tanto, los cargos de la demanda que se relacionan con el desconocimiento del precedente de los fallos de unificación del Consejo de Estado no superan el requisito de subsidiariedad. v) La parte actora señaló como inobservadas algunas sentencias de esta corporación, así como las de la Corte Constitucional C-555 de 1994, C-154 de 1997 y C-517 de 1999; no obstante, en las providencias de constitucionalidad no se fijó alguna regla o subregla de derecho relacionada con la inclusión de tiempos laborados a través 11 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00460 01 Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña de órdenes de prestación de servicios para la concesión de una pensión de jubilación por aportes, independientemente de las cotizaciones que se hayan realizado a la seguridad social. vi) En lo que se refiere a las providencias que citó1 la accionante dictadas por el Consejo de Estado, en las que aduce se regularon casos similares al suyo, se debe indicar que si bien en algunas se incluyeron a unos docentes los tiempos laborados por contrato de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, lo cierto es que en la providencia del 11 de octubre de 2022, el Tribunal adoptó su decisión con fundamento en la postura asumida por el Consejo de Estado en providencia del 9 de septiembre de 2021, dentro del proceso con radicado 54001 23 33 000 2013 00091 02. vii) Por todo lo anterior, los cargos que se expusieron en la solicitud de tutela no determinan la configuración de un defecto del desconocimiento del precedente, toda vez que no se le puede impedir al funcionario judicial acoger una postura jurisprudencial determinada, comoquiera que ello riñe con la independencia con la que están facultados los jueces de la República. viii) En lo referente al defecto sustantivo o material, no se observa la configuración de este vicio, porque no se evidencia que la autoridad accionada haya aplicado las normas inexequibles enunciadas por la señora Gutiérrez Montaña, esto es el parágrafo del artículo 6.º de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo tercero del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, pues estas tienen que ver con la contratación de los docentes, pero nada señalan sobre los aportes a seguridad social en las órdenes de prestación de servicios o su incidencia en el reconocimiento de la pensión por aportes. ix) Respecto a lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y las leyes 91 de 1989, 71 de 1988 y 812 de 2003, no se evidencia una interpretación irrazonable de estas normas en el fallo reprochado, sino que, por el contrario, el Tribunal encontró procedente analizar si la accionante cumplía con los requisitos del régimen pensional contenido en la Ley 812 de 2003 en concordancia con las leyes 100 de 1993 y 797 de 1 Las cuales están relacionadas en los literales (c), (d) y (f) del acápite 1.4.3 de la sentencia del 23 de febrero de 2023. 12 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00460 01 Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña 2003, porque se demostró que su vinculación legal y reglamentaria se efectuó con posterioridad a la entrada en vigor de esa norma, lo que la llevó a concluir que, cumplía el requisito de edad, pero no así el de las semanas cotizadas. 1.8.

Impugnación La accionante a través de apoderado impugna la providencia anterior, para que se revoque y, en su lugar, se protejan sus derechos fundamentales y se ordene al Tribunal realizar los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar una nueva sentencia. Como motivos de inconformidad alega lo siguiente: i) La primera instancia consideró que cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, esto es, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia; sin embargo, en las actuaciones administrativa, judicial, ordinaria y constitucional ya se agotó la argumentación jurídica, siempre apoyada en la línea de jurisprudencia que permite la inclusión de los tiempos contractuales de docentes oficiales para la estructuración de la pensión de jubilación, sin que haya sido posible convencer a los operadores jurídicos sobre el grave yerro en que se incurrió en los fallos que dan origen a la presente solicitud de amparo. ii) Debe tomarse en cuenta que en materia de reconocimiento pensional los educadores contratistas deben ser tratados en igualdad de condiciones que aquellos vinculados mediante relación legal y reglamentaria e inclusive frente a sus pares privados, y en caso de no haber sido afiliados a una entidad de previsión, la entidad encargada está obligada a imponer al empleador negligente, las cuotas partes «más no cargarle soportar las consecuencias a la víctima de la discriminación estatal». iii) Los juzgadores de instancia incurrieron en un flagrante vicio, al exigirle que asuma la omisión en la afiliación al sistema de seguridad social, es decir, aplicar las consecuencias de los irregulares contratos docentes celebrados entre 1997 y el año 2003, en oposición a los parámetros constitucionales fijados en la Sentencia C-555 de 1994. 13 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00460 01 Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña iv) Adicionalmente, se debe evaluar como fundamento jurídico y precedente lo dispuesto en la sentencia de unificación dictada por el Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016. v) Inclusive en fallos recientes proferidos por la Sección Segunda del Consejo de Estado, como el del 17 de junio de 2022,2 se dice de manera clara e inequívoca que los «contratos de prestación de servicios deben ser considerados como tiempos laborados para efectos pensionales» lo que encuentra respaldo en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016; por consiguiente, es indudable que en el presente caso existe un claro desconocimiento del precedente judicial. vi) Ahora, dado que los elementos esenciales determinantes que configuran el derecho a la pensión, son la labor del educador y la edad, se haya cotizado o no, al sistema de seguridad social, ya que los aportes garantizan su financiación, ello se torna en una razón fundamental para exigir a los empleadores estatales la obligación constitucional y legal de afiliar a sus trabajadores o empleados, por ende, son ellos los que debían reconocer directamente las mínimas prestaciones sociales que causa la prestación del servicio, aportando el porcentaje que les corresponde y efectuando los descuentos directos del salario u honorarios devengados por el educador. vii) En su caso, siguiendo la línea de jurisprudencia del Consejo de Estado, que fue ampliamente citada, sobre la situación de los docentes contratistas no afiliados a ninguna entidad de seguridad social, debe darse aplicación a los instrumentos legales de imposición de cuotas partes establecidos en el artículo 7.º del Decreto 196 de 1995 en armonía con el artículo 2.º de la Ley 33 de 1985 y 72 del Decreto 1848 de 1969, normas que pacífica y ordinariamente cobijan a los trabajadores y empleados que no fueron integrados al sistema de seguridad. 2.

Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Radicación 41001 23 33 000 2018 00285 01 (1554-2021). Consejero ponente doctor Rafael Francisco Suárez Vargas. 14 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00460 01 Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y en el inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019,3 según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Quinta de esta corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso, se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea la accionante contra la providencia del 11 de octubre de 2022, que profirió el Tribunal Administrativo de Boyacá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 15001 33 33 008 2019 00107 01. 2.3.

De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un mecanismo a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la 3 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. 15 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00460 01 Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable».

Bajo este criterio, la jurisprudencia constitucional4 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, las cuales, finalmente, convergieron en la Sentencia C-590 de 2005,5 donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo.

Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración;

(iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial, siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.

A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que, para que proceda el 4T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 5Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 16 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00460 01 Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas.

El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012,6 unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse su estudio de fondo cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia del 5 de agosto de 2014,7 acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. El 14 de septiembre de 2020, el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Tunja profirió fallo dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la señora Martha Cecilia Rodríguez Montaña contra la Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) para que se declarara nula la Resolución 7008 del 16 de agosto de 2018, mediante la cual le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, en el que resolvió lo siguiente:8 PRIMERO: Declarar probada la excepción de LEGALIDAD DE LOS ACTOS 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 7 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 8 Índice 2, del expediente electrónico 11001 03 15 000 2023 00460 00. 17 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00460 01 Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña ADMINISTRATIVOS ATACADOS DE NULIDAD, propuesta por la [e]ntidad [a]ccionada, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: SIN CONDENA EN COSTAS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: POR SECRETARÍA, y una vez en firme la sentencia realícese la liquidación de gastos procesales. […] 2.4.2. El 11 de octubre de 2022, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 6, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la accionante, decidió lo siguiente:9 PRIMERO[:] CONFIRMAR la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2020, por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, en el que se negaron las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas, por las razones antes expuestas. […] 2.5. El caso concreto. Análisis de la Sala 2.5.1. Examen de procedencia de la acción de tutela Considera la Sala que, como lo estableció la primera instancia, en el asunto sub lite se encuentran cumplidas las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir la sentencia del 11 de octubre de 2022, que emitió el Tribunal Administrativo del Boyacá, porque 1) la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional; 2) se cumple con el requisito de inmediatez; 3) los accionantes identificaron los hechos y los derechos cuya vulneración alega; 4) no se trata de una irregularidad procesal; y 5) no se dirige contra una sentencia de tutela.

Ahora, la Sala estima que contrario a lo que decidió el a quo, en el presente caso se satisface el requisito de subsidiariedad debido a que se dirige contra el fallo proferido 9 Índice 2, del expediente electrónico 11001 03 15 000 2023 00460 00. 18 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00460 01 Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña por el Tribunal Administrativo de Boyacá que resolvió la apelación formulada contra la providencia dictada por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, en ese sentido, la parte demandante agotó todos los medios ordinarios de defensa.

Por otra parte, en lo que tiene que ver con el agotamiento del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, para la Sala, dadas las particularidades del asunto y la finalidad de garantizar el acceso a la administración de justicia y el derecho al mínimo vital de la accionante, no resulta procedente que acuda a dicho mecanismo para la discusión de su inconformidad respecto a la decisión judicial. 2.5.2.

Análisis de procedibilidad de la acción de tutela 2.5.2.1. Desarrollo jurisprudencial del defecto sustantivo La Corte Constitucional en Sentencia C-590 de 2005, señala que el «defecto material o sustantivo» se presenta en casos en que se resuelve con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en el tema, una providencia judicial incurre en «defecto material o sustantivo» cuando la autoridad jurisdiccional: 1) aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; 2) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, verbigracia porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; 3) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; 4) se aparta del precedente judicial — horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o 5) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el 19 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00460 01 Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña proceso.10 2.5.2.2.

El defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial La Corte ha sostenido que se configura un defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial cuando se desacata aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de 1) patrones fácticos y 2) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

En la providencia T-794 de 2011, la Corte indicó los criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial, de la siguiente forma: 1) la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente; 2) se trata de un problema jurídico semejante o a una cuestión constitucional semejante y 3) los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.11 La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes, en la que se tiene en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa, a saber, el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial y el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o en el marco constitucional.12 Para la mayoría de los asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de 10 Corte Constitucional.

Sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T- 087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. 11 Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006. 12 Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. 20 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00460 01 Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción,13 y en los casos en los que no son susceptibles de revisión por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.14 Así las cosas, para los jueces es de obligatorio cumplimiento acoger las decisiones que profieren los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes y/o sus propias sentencias en casos idénticos; regla que solo permite excepción, cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales.

En esa medida, las autoridades judiciales se pueden apartar de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se cumplan las siguientes reglas: «(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia).

(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».15 De esta forma, concluye la Corte que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios al debido proceso, a la igualdad y buena fe.16 2.5.2.3.

De la decisión sin motivación Ha referido la Corte Constitucional que la «ausencia de motivación» no se estructura ante cualquier divergencia con el razonamiento del juez, sino únicamente, «cuando su 13 Corte Constitucional. Sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. 14 Corte Constitucional. Sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. 15 Corte Constitucional.

Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. 16 Corte Constitucional. Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C- 634 de 2011, entre otras. 21 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00460 01 Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña argumentación fue decididamente defectuosa, abiertamente insuficiente o inexistente».

Ello, porque el respeto del principio de autonomía judicial impide al juez de tutela inmiscuirse en controversias interpretativas. Así, ha determinado que no corresponde al juez constitucional establecer a qué conclusión debió llegar la autoridad judicial accionada, sino señalar que la providencia atacada presenta un grave déficit de motivación que la deslegitima como tal,17 y que, por tanto, su competencia «se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un mero acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad».18 De esta forma, al examinar un cargo por falta de motivación de una decisión judicial, el juez de tutela debe tener presente que el deber de presentar las razones fácticas y jurídicas que sustentan un fallo es un principio de la función judicial que, de transgredirse, supone una clara vulneración al debido proceso.19 2.5.2.4.

De la violación directa a la Constitución Política La Corte Constitucional ha precisado que el defecto por la violación directa de la Constitución se origina en la obligación que les asiste a todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato establecido en el artículo 4.º de la Constitución Política: «la Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales». La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales por violación directa a la Constitución, en principio fue concebida como un defecto sustantivo. Así, por ejemplo, en la Sentencia SU-1722 de 2000,20 en la que se estudiaron acciones de tutela interpuestas contra providencias de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en las cuales se les agravó la pena a los apelantes únicos argumentando que 17 Sentencia T-247 de 2006. 18 Sentencia T-709 de 2010. 19 Sentencia T-041 de 2018. 20 Sentencia del 12 de diciembre de 2000, magistrado ponente Jairo Charry Rivas 22 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00460 01 Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña concurrían el recurso de apelación, la Corte Constitucional señaló que desconocer la disposición constitucional que expresamente prohíbe al superior funcional «agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único», suponía la materialización del defecto sustantivo.21 Al respecto la Corte manifestó: […] En los casos que son objeto de revisión, la Corte aprecia un defecto sustantivo, en la medida en que las decisiones impugnadas se fundan en la sumisión de la no reforma en peor frente al principio de legalidad, lo cual resulta evidente inaplicable.

En este sentido, el error superlativo en que incurrieron las autoridades demandadas consistió en el desconocimiento del principio constitucional consagrado en el inciso 2º del artículo 31 de la Constitución […]. Con posterioridad, en la Sentencia T-949 de 2003, la Corte incluyó la violación directa de la Constitución como una causal de procedibilidad de la acción de tutela de carácter independiente y autónomo.

En esa oportunidad se pronunció así: «[…] todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional (afectación de derechos fundamentales por providencias judiciales) es constitucionalmente admisible, solamente, cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de una de las causales de procedibilidad; es decir, una vez haya constatado la existencia de alguno de los seis eventos suficientemente reconocidos por la jurisprudencia: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental;

(ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución […]. Finalmente, la anterior interpretación se consolidó en la Sentencia C-590 de 2005, en la que la Corte al estudiar una acción pública de inconstitucionalidad contra la disposición del Código de Procedimiento Penal, que aparentemente proscribía la acción de tutela contra fallos dictados por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, incluyó definitivamente a la violación directa de la Constitución como un defecto autónomo que justifica la procedencia de la tutela contra providencias judiciales.

Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente: «[…] la violación directa de la Constitución opera en dos circunstancias: uno (i), cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto, dos (ii), al aplicar la ley al margen de los dictados de la Constitución […]. 21 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 31 de julio de 2014, radicación 2014 00861 00 magistrada ponente María Claudia Rojas Lasso. 23 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00460 01 Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña Ahora bien, la jurisprudencia constitucional22 ha estimado que procede la tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución cuando: (i) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional;

(ii) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; y (iii) el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En conclusión, es factible que una providencia judicial sea susceptible de cuestionarse por medio de la acción de tutela cuando desconozca o aplique indebida e irrazonablemente los postulados previstos por la Constitución, pues a las autoridades judiciales no les es dable en su labor apartarse de las disposiciones previstas en ella, dado que el actual modelo de ordenamiento constitucional reconoce un valor normativo superior a los preceptos contenidos en la Carta Política.23 2.5.2.5.

Fundamento de la providencia objeto de impugnación La señora Martha Cecilia Gutiérrez Montaña acude a la acción de tutela para que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad frente a la ley, al trabajo, al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia, los derechos adquiridos con justo título, la seguridad social integral en conexión con el régimen especial del magisterio cuya vulneración le atribuye a la sentencia del 22 de octubre de 2022, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 15001 33 33 008 2019 00107 01, que confirmó la decisión que denegó las súplicas de la demanda.

Igualmente, alega que se configura un defecto material o sustantivo, decisión sin motivación, violación directa de la Constitución y, especialmente, desconocimiento del precedente, ya que los juzgadores de instancia incurrieron en un flagrante yerro, al exigirle que asuma la omisión en la afiliación al sistema de seguridad social, es decir, al aplicarle las consecuencias de los irregulares contratos docentes celebrados entre 22 Sentencias T-809 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, T-747 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-555 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-071 de 2012.

M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras. 23 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 31 de julio de 2014, proceso número 2014 00861 00 magistrada ponente María Claudia Rojas Lasso 24 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00460 01 Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña 1997 y el año 2003, en oposición a los parámetros constitucionales fijados en la Sentencia C-555 de 1994.

Además, es de aplicación en su caso, lo establecido en fallos recientes proferidos por la Sección Segunda del Consejo de Estado, como el del 17 de junio de 2022,24 en el que se indica de manera clara e inequívoca que los «contratos de prestación de servicios deben ser considerados como tiempos laborados para efectos pensionales» fundamento que encuentra respaldo en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016; por consiguiente, es indudable que existe un evidente desconocimiento del precedente judicial.

En la providencia objeto de censura, el Tribunal Administrativo de Boyacá de manera argumentada explicó el marco jurídico y jurisprudencial relativo al reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales que se encuentran afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y el criterio sobre la inclusión del tiempo de servicio prestado por los educadores mediante contratos u órdenes de prestación de servicios para efectos de otorgar dicha prestación. Al respecto señaló lo siguiente: […] para que esos tiempos puedan ser tenidos en cuenta para efectos pensionales, debe acreditarse que sobre los mismos se efectuaron los respectivos aportes al régimen de seguridad social en pensión. Lo anterior, por cuanto se consideran pagos parafiscales, con el objeto de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema y en virtud del principio de solidaridad: […] Así las cosas, resulta procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el imperio de la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, cuando el docente ha cotizado al sistema de pensiones por virtud de contratos de prestación de servicios suscritos con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003. 34.

En tal sentido, se concluye que para determinar el régimen pensional de los docentes oficiales es necesario observar los siguientes aspectos: [ ] • Los tiempos servidos a la docencia oficial mediante contratos de prestación de servicios deben computarse para efectos del reconocimiento pensional, y si fueron anteriores a la Ley 812 de 2003 deben ser tenidos en cuenta para conservar el 2424 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Radicación 41001 23 33 000 2018 00285 01 (1554-2021).

Consejero ponente doctor Rafael Francisco Suárez Vargas. 25 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00460 01 Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña régimen anterior, siempre y cuando se verifique que se hicieron aportes por dichos períodos al sistema general de Seguridad Social en Pensiones. [ ] Luego, al abordar la situación concreta de la accionante consideró que en el ámbito de su vinculación legal y reglamentaria con el departamento de Boyacá, del 1.º de abril de 2004 al 15 de mayo de 2018,25 acumuló un tiempo de labores en provisionalidad de catorce años, cuatro meses y catorce días, según certificación del 27 de octubre de 2019.

Así mismo, señaló que la señora Gutiérrez Montaña celebró contratos de prestación de servicios sucesivos desde el 14 de febrero de 1997 hasta el 12 de diciembre de 2003, período durante el cual no efectuó aportes a ningún fondo de pensiones. Sobre el particular se pronunció así: 49. Ahora, aun cuando la demandante […] suscribió contratos de prestación de servicios sucesivos durante los años 1997 a 2003 para prestar servicios como docente del [d]epartamento de Boyacá, se encuentra acreditado asimismo que durante dichos períodos no se realizaron aportes a ningún fondo de pensiones, prueba de ello es la certificación de historia laboral […] según la cual, en el tiempo de la vinculación por contratos de prestación de servicios, esto es, de forma interrumpida desde el 14 de febrero de 1997 al 12 de diciembre de 2003, se hizo anotación «Sin aporte».

Situación confirmada por la parte demandante, quien, al requerimiento que se le hiciere a la parte actora mediante auto fechado el 13 de junio del presente año, para que informara si en los períodos de vinculación por OPS con la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOYACÁ, años 1997 a 2003, había realizado cotizaciones al Sistema General de Pensiones […] afirmó que «(…) durante este tiempo, tanto la entidad empleadora (Secretaría de Educación de Boyacá) como la docente no realizaron cotizaciones con destino a pensión (…)».

Seguidamente, indicó que a la parte actora no se le podía computar, para el cálculo pensional con el régimen previsto en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985, el tiempo que laboró como docente mediante órdenes de prestación de servicios, porque no acreditó que bajo esa modalidad se hubiesen efectuado los aportes correspondientes al sistema general de seguridad social en pensiones, y que tampoco se evidenciaba que se haya declarado la relación laboral mediante sentencia o conciliación. Al efecto hizo las siguientes consideraciones: 50.

De conformidad con lo anterior y, atendiendo el marco normativo y jurisprudencial en el acápite precedente, la Sala advierte que a la señora MARTHA 25 Indicó que esta es «la fecha en que la demandante completaría el estatus». 26 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00460 01 Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña CECILIA GUTIÉRREZ MONTAÑA no se le puede computar, para el cálculo pensional con el régimen previsto en la Ley 91 de 1989, en concordancia con la Ley 33 de 1985, el tiempo que laboró como docente mediante Órdenes de Prestación de Servicios, en tanto no acreditó que, bajo esa modalidad se hubiesen efectuado los aportes correspondientes al sistema general de seguridad social en pensiones y, en todo caso, tampoco se evidencia que se haya declarado la relación laboral mediante sentencia o conciliación. En ese orden de ideas, la Sala estima que el desacuerdo de la accionante con la presunta aplicación del artículo 6.º de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo tercero del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, normas declaradas inconstitucionales, no tiene vocación de prosperidad, puesto que el Tribunal no tuvo en cuenta esas disposiciones para negar el reconocimiento de la pensión de jubilación a la señora Gutiérrez Montaña, pues como se advierte precedentemente, no fue la modalidad de contratación de la docente ni la postura de que el tiempo que laboró por órdenes de prestación de servicios no pudiera contabilizarse para adquirir la referida prestación, los fundamentos que utilizó la autoridad demandada para denegar las pretensiones, sino que, por el contrario, fue la ausencia de pruebas respecto a la realización de cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones.

Ahora, la accionante aduce la falta de motivación de la providencia acusada, que hace consistir en una presunta falta de sustentación respecto del cómputo del tiempo que estuvo vinculada como docente por contratos u órdenes de prestación de servicios, para la concesión de la pensión de jubilación y porque no se expusieron las razones para apartarse de los postulados fijados en las sentencias C-555 de 1994, de la Corte Constitucional y, de unificación del 22 de enero de 2015,26 donde se otorga validez a la modalidad hora cátedra y contratos de prestación de servicios y del 25 de agosto de 2016,27 proferidas por el Consejo de Estado.

Al respecto, la Sala estima que el Tribunal Administrativo de Boyacá desvirtuó con suficientes argumentos las objeciones formuladas por la accionante y acudió a la jurisprudencia de esta corporación, que le permitió concluir que no era posible conceder la pensión de jubilación porque no se acreditó que efectuara aportes pensionales durante el tiempo que pretendía se contabilizara para satisfacer las exigencias requeridas para el otorgamiento de la prestación pensional. 26 Radicación 25000 23 42 000 2012 02017 01. 27 Radicación 23001 23 33 000 2013 00260 01. 27 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00460 01 Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña En relación con el reparo según el cual la autoridad accionada estaba obligada a aplicar las decisiones judiciales que invocó y justificar las razones que lo llevaron a apartarse de los precedentes judiciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, se advierte que las reglas jurisprudenciales definidas en esas providencias supuestamente desobedecidas, versan sobre la desnaturalización de la vinculación por medio de contratos de prestación de servicios a docentes, debido a que el desarrollo de sus actividades está sujeta a la subordinación o dependencia, en virtud de los principios de la realidad sobre las formas.

Conviene destacar que la interpretación jurídica y las consideraciones hechas por el juez natural deben respetarse por el de tutela, al que no le es dable desconocer las decisiones que adopta dentro del ámbito de sus competencias y acogiendo la línea jurisprudencial sobre la materia, salvo que resulte palmaria la vulneración de derechos fundamentales, lo que en el asunto sub examine no se halló probado.

En relación con el desconocimiento del precedente la accionante alega que en la providencia acusada se desatendieron las sentencias C-555 de 1994, C-154 de 1997 y C-517 de 1999, emitidas por la Corte Constitucional, en las que se definió que los docentes no podían vincularse bajo la modalidad contractual de prestación de servicios. Así mismo alega que se desconocieron las decisiones de unificación proferidas por esta corporación el 22 de enero de 2015 y el 25 de agosto de 2016, en las que el órgano de cierre otorgó validez a los tiempos laborados por docentes por hora cátedra o en la modalidad de contrato de servicios para efectos pensionales.

Así mismo, se invocan los pronunciamientos efectuados por las subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en los procesos con radicaciones 52001 23 31 000 1999 01215 02. Sin fecha; 68001 23 31 000 2003 02583 01, sin fecha; 15001 23 33 000 2013 00138 01, sin fecha; 54001 23 33 000 2013 00402 01, del 4 de julio de 2019; 66001 23 33 000 2013 00413 01, del 4 de julio de 2019; 54001 23 33 000 2014 00106 01, del 13 de febrero de 2020; 66001 23 33 000 2016 00082 01, del 18 de noviembre de 2020; 81001 23 33 000 2013 00079 01, del 11 de febrero de 2021; 81001 23 33 000 2013 00005 01, del 11 de febrero de 2021; 81001 23 33 000 2013 00012 02, del 18 de febrero de 2021; 50001 23 33 000 2018 00357 01, del 3 de junio de 2021; 28 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00460 01 Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña 66001 23 33 000 2016 00082 01, del 18 de noviembre de 2020; 25000 23 42 000 2019 00143 01, del 2 de junio de 2022 y, de la Sección Cuarta radicado 11001 03 15 000 2022 01551 01, en los que, en su criterio, se resolvieron casos similares al suyo.

Pues bien, la Corte en Sentencia C-555 de 1994, al declarar inexequibles los parágrafos primero del artículo 6.º de la Ley 60 de 1993 y 3.º del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, expresó lo siguiente: […] desde el punto de vista de la actividad material que desempeñan los docentes temporales, no parece existir diferencia respecto de la que realizan los docentes- empleados públicos.

Si no se encuentra una diferencia, entre estos dos supuestos, edificada sobre un criterio de comparación que sea razonable, perdería plausibilidad el régimen jurídico asimétrico que, en las condiciones ya referidas, la ley contempla y el cual, en los aspectos principales (remuneración, prestaciones, derechos y obligaciones), es más favorable para los docentes-empleados públicos.

Por su parte, en la Sentencia C-154 de 1997 esa corporación declaró exequible el ordinal 3) del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, al estimar que los cargos de inconstitucionalidad expuestos respecto a la existencia de la modalidad contractual mencionada escapaban de la órbita de control de juez constitucional. Y, en la Sentencia C-517 de 1999, el órgano constitucional de cierre declaró la inexequibilidad de las expresiones «bien sea», «o mediante contratos de servicios» y «en cuanto a honorarios se refiere» contenidas en el artículo 106 de la Ley 30 de 1992, al efecto, determinó que la vinculación de educadores en universidades públicas o privadas por hora cátedra mediante contratos u órdenes de prestación de servicios, implicaba un tratamiento diferencial respecto a los demás profesores, circunstancia que no estaba justificada.

Así las cosas, examinada la providencia objeto de la litis, se avizora que ninguna de las normas objeto de análisis constitucional fue invocada por el Tribunal para resolver el litigio puesto en consideración en sede contencioso-administrativa, pues, se reitera que la razón por la que se negó la pensión de jubilación a la accionante fue que no demostró las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones.

En relación con el fallo de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 22 de enero de 2015, se hace patente que ese proveído se pronunció sobre las 29 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00460 01 Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña reglas para el reconocimiento de la pensión gracia de docentes y la posibilidad de computar tiempos de servicios laborados como docente hora cátedra, circunstancia que difiere de lo planteado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En materia de aportes pensionales, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 dictada por la Sección Segunda de esta corporación dentro del proceso con radicado 23001 23 33 000 2013 00260 01 (0088-15), se indicó lo siguiente: […] las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la [a]dministración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.

Sin perjuicio de lo anterior, aunque en dicha sentencia se trató el tema de la vinculación de los docentes a través de contratos de prestación de servicios, lo cierto es que no se definió un criterio jurisprudencial que resulte obligatorio para definir el caso aquí estudiado, pues como se ha explicado en párrafos anteriores, fueron negadas las pretensiones de la demanda ante la ausencia probatoria sobre las cotizaciones en materia pensional durante los años 1997 al 2003.

Por tanto, no fue demostrado el cumplimiento de los veinte años de servicio para adquirir la pensión de jubilación a la fecha en la que la solicitó. Además, como lo señaló el Tribunal no se acreditó que se hubiera declarado la existencia de una relación laboral mediante decisión judicial o conciliación. Por último, en lo referente a la omisión de algunos fallos dictados por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsecciones A y B, se aclara que dichos pronunciamientos por sí solos no constituyen un precedente judicial aplicable al caso concreto, en los términos de la Ley 1437 de 2011.

En consecuencia, es preciso concluir que el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente no es de recibo, toda vez que las consideraciones de las sentencias traídas a colación por la accionante, en virtud de las facultades de autonomía e independencia judicial de las 30 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00460 01 Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña que está investido el juez de la causa para decidir los asuntos que se someten a su arbitrio, deben interpretarse según su criterio atendiendo la situación fáctica y jurídica de cada caso.

En cuanto a la violación directa de la Constitución que arguye la accionante se configura en la sentencia enjuiciada, la Sala no encuentra que el Tribunal desconociera ninguna norma constitucional ni realizó una interpretación de la preceptiva contraria a la norma superior, como tampoco dejó de aplicar una disposición legal desobedeciendo el precedente constitucional; por el contrario, cumplió con el deber que le asiste a todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato establecido en el artículo 4.º de la Constitución Política.

Así las cosas, La Sala estima que la providencia emitida por la autoridad accionada no se avizora una actuación constitutiva de vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales de la parte accionante, en tal virtud se denegará el amparo deprecado por la señora Martha Cecilia Gutiérrez Montaña. 3. Conclusión La Sala concluye que la providencia del 11 de octubre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que confirmó el fallo del 14 de septiembre de 2020, dictado por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, no incurrió en los defectos alegados por la accionante.

En tal sentido, la Sala procederá a revocar la providencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante la que declaró improcedente la acción de tutela en relación con los defectos de decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución y negó el amparo «respecto de los demás reproches realizados en la [solicitud]» por la señora Martha Cecilia Gutiérrez Montaña. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 31 Radicado: 11001 03 15 000 2023 00460 01 Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña F A L L A: Primero. Revocar la sentencia del 23 de febrero de 2023 dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en su lugar, negar el amparo deprecado por la señora Martha Cecilia Gutiérrez Montaña, conforme a la parte considerativa que antecede.

Segundo. Ejecutoriada esta decisión, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samái. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

MAM