CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Núm. único de radicación: 110010315000202111483-00 Actora: Flor Alba Ballesteros Vásquez Demandado: Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Temas: Acción de tutela contra providencia judicial/falta del cumplimiento del requisito de relevancia constitucional.

Defecto sustantivo por indebida aplicación de normas jurídicas/alcance Defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas/alcance Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Igualdad, ii) debido proceso y ii) seguridad social Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por la actora contra la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 22 de octubre de 2021, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 258993333002201900139-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. 2 Núm. único de radicación: 110010315000202111483-00 Actora: Flor Alba Ballesteros Vásquez I.

ANTECEDENTES La solicitud La actora, a través de apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 22 de octubre de 2021, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 258993333002201900139-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 1. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela, en síntesis, son los siguientes: 2. Afirmó que nació el 6 de enero de 1953. 3. Sostuvo que “[…] prestó sus servicios por un total de 13.560 días desde el 2 de Mayo de 1979 al 31 de Diciembre de 2016 […]” en la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca. 4.

Adujo que “[…] mediante resolución No. 2056 de 2017, notificada el día 31 de Octubre de 2017, se le reconoció cesantías parciales para reparaciones locativas por valor de $49.275.214., por el tiempo laborado en la secretaría de Educación del Departamento desde el 2 de Mayo 1979 al 31 de Diciembre de 2016 […]”. 5. Señaló que “[…] El 24 de Abril de 2018, mi mandante solicitó la revisión de la liquidación de las cesantías definitivas en cuantía del 100% del promedio de todos los factores salariales devengados multiplicado por los 13.560 días laborados […]” 6.

Indicó que “[…] La anterior petición, fue resuelta por la Gobernación de Cundinamarca mediante resolución No. 0848 del 25 de Mayo de 2018 que negó la revisión de la liquidación de las cesantías de mi mandante con el valor total de los factores salariales certificado, devengados en el último año de servicios incluyendo la PRIMA TECNICA […]” 3 Núm. único de radicación: 110010315000202111483-00 Actora: Flor Alba Ballesteros Vásquez 7.

Solicitó “[…] conciliación a la procuraduría el 27 de Septiembre de 2016, dicha conciliación fue celebrada el 15 de noviembre de 2016 y se declaró fallida, quedando agotado el requisito de procedibilidad consagrado en la Ley 1285 de 2009 […]”. 8. La actora dentro de la presente acción de tutela, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Gobernación de Cundinamarca con el fin de que i) se declarara la nulidad de la resolución núm. 0848 del 25 de mayo de 2018, mediante la cual el Departamento de Cundinamarca, negó la revisión de la liquidación de las cesantías retroactivas con todos los factores salariales; ii) declarar que tiene derecho a que se le reconozca, y se ordene el pago, de la revisión de la liquidación de las cesantías retroactivas definitivas, con el valor total de los factores salariales certificados, y con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios incluyendo la prima técnica; iii) condenar a que se aplique la actualización monetaria sobre la prestación que se reconozca y el pago de intereses moratorios; y iv) ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

Sentencia proferida el 3 de septiembre de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Zipaquirá dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 258993333002201900139-00 9. El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Zipaquirá, decidió: “[…]

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 0848 de fecha 1 de junio de 2018, emitida por el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, mediante la cual negó la reliquidación de las cesantías y el pago de la sanción moratoria a la señora FLOR ALBA BALLESTEROS VÁSOUEZ identificada con cédula de ciudadanía 20.624.908.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, a reliquidar las cesantías retroactivas incluyendo la prima técnica como factor salarial dando aplicación al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por lo 4 Núm. único de radicación: 110010315000202111483-00 Actora: Flor Alba Ballesteros Vásquez tanto, deberá pagar a la demandante, las diferencias que resulten con respecto a las cesantías ya reconocidas.

TERCERO: CONDENAR al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA a reconocer y pagar con sus propios recursos a la señora FLOR ALBA BALLESTEROS VASQUEZ, identificada con cédula de ciudadanía 20.624.908, un día de salario básico percibido en la vigencia 2016 por cada día de mora, a razón de 53 días/mora por concepto de sanción moratoria por no pago oportuno de cesantías definitivas.

CUARTO: Al efectuarse la revisión y reliquidación de las cesantías definitivas, la entidad sentenciada debe aplicar el ajuste de valores contemplado, a efectos de que esta se pague con su valor actualizado.

QUINTO: EL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA dará cumplimiento a los artículos 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SEXTO: CONDENAR a la DEMANDANDA al pago de costas y agencias en derecho, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 188 de la Ley 1437 de 201 1. Por secretaría, liquídense una vez ejecutoriada la presente providencia, teniendo en cuenta la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el proceso y las agencias en derecho las cuales serán del 4% Conforme a lo establecido por el Acuerdo 10554 de 2016.

SÉPTIMO: Niéguense las demás pretensiones formuladas […]”. 10. Al abordar el fondo del asunto, explicó que: “[…] Se encuentra probado dentro del expediente que la señora FLOR ALBA BALLESTEROS VASQUEZ, desempeñó el cargo de auxiliar administrativa para la Secretaría de Educación de Cundinamarca desde el 2 mayo de 1979 hasta el 31 de diciembre de 2016, tal y como se desprende de la Resolución Nro.2056 de 31 de octubre de 2017 emitida por el Departamento de Cundinamarca y del certificado de información laboral obrante en el expediente.

En consecuencia, atendiendo a la fecha de vinculación como empleada pública y de conformidad con el marco legal antes mencionado se concluye que las cesantías definitivas que resulten a favor de la señora FLOR ALBA BALLESTEROS VASQUEZ, con ocasión al servicio prestado, deben ser liquidadas bajo el régimen retroactivo, pues ingresó al servicio público el 2 de mayo de 1979 y no con posterioridad del 31 de diciembre de 1996.

Por lo tanto, siguiendo los lineamientos del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, las mismas deben ser liquidadas incluyendo todos los factores devengados en el último año de servicio, es decir que para el caso en concreto la Prima Técnica debe ser incluida en la liquidación como un factor percibido por la empleada pública de conformidad a la normatividad anteriormente señalada.

Por otro lado respecto a la pretensión del reconcomiendo y pago de la sanción moratoria, el Despacho precisa lo siguiente: Se evidencia que mediante escrito de fecha 1 de junio de 2017 con radicado N 2017073302, la demandante solicitó el pago de una cesantía definitiva. En virtud de esta petición, la Secretaria de Educación del Departamento de Cundinamarca, emitió la Resolución No. 2056 de fecha 31 de octubre de 2017 (f.12), donde reconoció el pago de una cesantía definitiva por valor de $49.275.244. 5 Núm. único de radicación: 110010315000202111483-00 Actora: Flor Alba Ballesteros Vásquez Por otro lado, conforme a la certificación emitida por el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA que reposa a folio 84 del expediente, se observa que el dinero concepto de cesantías definitivas se puso a disposición del demandante el día 08 de noviembre de 2017.

Que por medio del escrito radicado ante la entidad demandada, el día 24 de abril de 2018, la demandante solicitó el pago de la indemnización moratoria por el retardo en el pago de sus cesantías definitivas, la cual fue resuelta de manera negativa mediante Resolución 0848 de 1 de junio de 2018. Así las cosas, es evidente que hubo un pago extemporáneo.

A efectos de calcular el monto de la sanción mora, se tendrán en cuenta las directrices que estableció el Consejo de Estado en sentencia de Unificación de la precedencia. Concluyendo que la fecha en que debió pagarse fue el 17 de septiembre de 2017 y la del pago efectivo fue el 08 de noviembre de 2017, haciendo la cuenta hasta un día antes del pago es decir 07 de noviembre de 2017 tenemos un total de 53 días de mora, que deberán pagarse de conformidad con la asignación básica que tenía la demandante para la vigencia 2016 […] El despacho encuentra que no hay lugar a la declaratoria de prescripción ya que la solicitud se realizó dentro del término legal.

En el tema de indexación se tendrán en cuenta lineamientos de la misma sentencia de unificación precitada, concluyendo que la misma es improcedente.[…]”. (Resaltado por la Sala). 11. Concluyó que: “[…] En este orden de ideas, se declarará la nulidad de la Resolución No. 0848 de fecha 1 de junio de 2018, emitida por el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA que negó la reliquidación de las cesantías y el pago de la sanción moratoria, y ordenará a la demandada que, a título de restablecimiento del derecho, reliquide las cesantías retroactivas incluyendo como factor salarial la prima técnica y pague a la demandante un día de salario básico percibido en la vigencia 2016, por cada día de mora, teniendo en cuenta, que fueron 53 días los que la entidad demandada incurrió en mora […]”.

Sentencia proferida el 22 de octubre de 2021 por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 258993333002201900139-01 12. La Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, decidió: 6 Núm. único de radicación: 110010315000202111483-00 Actora: Flor Alba Ballesteros Vásquez “[…]

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el 3 de septiembre de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y en su lugar dispone: "PRIMERO: Declarar probada de oficio la excepción innominada de enjuiciar actos distintos a los que definió su situación jurídica particular e inhibirse de pronunciarse de fondo frente a la pretensión dirigida a la reliquidación de las cesantías definitivas.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda dirigidas al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, solicitadas por la señora Flor Alba Ballesteros Vásquez en contra del Departamento de Cundinamarca".

SEGUNDO: CONDENAR en costas de las dos instancias a la parte actora, las cuales se liquidarán siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 366 del CGP, para lo cual se fija como agencias en derecho, la suma de setecientos mil pesos (700.000). Su liquidación corresponderá a la primera instancia […]”. 13. Como cuestión previa indicó que: “[…] Frente a los actos que puede estudiar la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el Consejo de Estado ha señalado que “con los actos administrativos (sic) crear, modificar o extinguir una situación jurídica particular o general, los cuales pueden ser expresos o fictos” 1.

Ahora bien, en tratándose de cesantías definitivas, la misma Corporación ha precisado que el acto que debe ser objeto de demanda es el que reconoce tal prestación. Así lo manifestó, en un caso donde quien demandaba se encontraba retirado del servicio y no obstante, pretendía la nulidad de un oficio por medio del cual le negaron el reconocimiento y pago de las cesantías con el régimen de retroactividad, expedido con posterioridad al retiro del servicio.

En esa oportunidad se indicó2: "De lo anterior, se advierte que acto administrativo que definió la situación jurídica particular respecto del sistema legal aplicable a la prestación, es la Resolución 1560 de 26 julio de 2012 mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas en razón a la petición formulada previamente por la demandante el 25 de enero del mismo año. (..) Conclusión: El Oficio 0101-10-.02726 de 26 de septiembre de 2017 no es susceptible de control judicial para reclamar el reconocimiento y pago de las cesantías con el régimen de retroactividad y pago de intereses moratorios por su tardía cancelación, en la medida que el acto administrativo que definió esta situación particular fue la Resolución 1560 de 26 de julio de 2012 contra la cual no se inició ninguna acción judicial, en consecuencia, lo que se pretende es revivir términos que ya fenecieron para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa". 1 Sección Segunda del Consejo de Estado, Auto de 30 de julio de 2020, núm único de radicación 25000234200020180221801 (1682-19) MP Gabriel Valbuena Hernández 2 Sección Segunda del Consejo de Estado, Auto de 1 de julio de 2020, núm único de radicación 2500023420002180007101 (5924-18) MP Gabriel Valbuena Hernández 7 Núm. único de radicación: 110010315000202111483-00 Actora: Flor Alba Ballesteros Vásquez Misma tesis expuso en auto de 23 de octubre de 2020, dado que al estudiar un asunto donde se solicitaba la nulidad de un acto ficto negativo configurado por una petición en la cual se solicitaba el pago de cesantías definitivas con el régimen retroactivo de quien que había culminado su vínculo laboral, ese alto tribunal consideró3: "La Sala advierte que, la señora Alba Ballesteros laboró en la Secretaría de Educación de Bogotá desde el 15 de febrero de 1993 hasta el 14 de octubre de 2011, desempeñando el cargo de docente en la referida entidad.

En ese orden, la Sala estima que le asiste razón al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al considerar que en el sub examine se configuró la excepción de inepta demanda, toda vez que el acto administrativo definitivo es la Resolución 3723 de 29 de junio de 2012, que ordenó el reconocimiento y pago de unas cesantías definitivas a favor de la parte accionante, con fundamento en la Ley 91 de 1989.

Dicha decisión modificó la situación jurídica particular de la señora Alba Ballesteros Ballesteros y en ésta se determinó el régimen aplicable; de modo que, si la parte actora tenía alguna inconformidad frente a la decisión adoptada por la autoridad administrativa, tenía la posibilidad de interponer el recurso de reposición o, en su defecto, acudir directamente a Ia jurisdicción contenciosa administrativa en aras de someter a control de legalidad el referido acto administrativo, dentro del término previsto en el literal d) numeral 2o del artículo 164 del CPACA". […] En ese orden y atendiendo lo señalado por el Consejo de Estado, la sala considera que la actuación que definió la situación particular de la demandante, relacionada con la correcta liquidación de las cesantías definitivas, fue la Resolución No.02056 de 31 de octubre de 2017, acto que no fue demandado y que además, como se trata de una prestación unitaria, dado que dicha prestación fue reconocida una vez finalizó el vínculo laboral, su reclamación por vía judicial estaba sujeta al término de caducidad previsto en el literal d) del numeral 2o del artículo 164 del CPACA Luego entonces, como la demandante, en un intento por revivir términos solicita la nulidad de la Resolución No. 0848 de 10 de junio de 2018 y no demanda el acto que definió su situación particular de las cesantías definitivas, la sala declarará probada la excepción innominada de "enjuiciar actos distintos a los que definió su situación jurídica particular” y en consecuencia, no se pronunciará de fondo sobre las pretensiones dirigidas a la correcta liquidación de dicha prestación social. […]”. 14.

Precisó que: “[…] No obstante, como el acto que se demanda adicionalmente negó el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se procederá resolver esa controversia, advirtiendo que se acogerá el criterio mayoritario de esta sala de decisión […]”. 15. Como problema jurídico estableció: 3 Sección Segunda del Consejo de Estado, Auto de 23 octubre de 2020, núm único de radicación 25000234200020160154801 (1234-18) MP Gabriel Valbuena Hernández 8 Núm. único de radicación: 110010315000202111483-00 Actora: Flor Alba Ballesteros Vásquez “[…] determinar si el Departamento de Cundinamarca ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas a favor de la señora Flor Alba Ballesteros Vásquez después del término previsto en la ley para el efecto; y si, en consecuencia, le asiste el derecho a que se reconozca a su favor la indemnización moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, consistente en el pago de un día de salario por cada día de retardo. […]”. 16.

Al abordar el fondo del asunto, explicó que: “[…] para el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías que prevén las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 son aplicables a los empleados públicos territoriales y en esa medida, de acuerdo con la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado "la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento"4.

Sin embargo, en criterio de la Sala Mayoritaria los empleados a quienes se les aplica el régimen de cesantías retroactivo, no pueden ser beneficiarios de las normas que prevén la sanción moratoria de que tratan las leyes reseñadas en el párrafo anterior, en la medida que sus normas aplicables, es decir, las Leyes 6.a de 1945 y 65 de 1946 y, el Decreto 1160 de 1947 no consagran dicha indemnización y adicionalmente, ese pago está restringido a los servidores vinculados a la administración con posterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996.

En ese orden de ideas, como la demandante se vinculó al Departamento de Cundinamarca el 2 de mayo de 1979, esto es, con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, le resulta aplicable el régimen retroactivo de cesantías y en consecuencia, la pretensión de la sanción moratoria por el pago tardío de la prestación social bajo estudio contenida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, no está llamada a prosperar como quiera que dicha indemnización solo está contemplada para los funcionarios vinculados al régimen anualizado de cesantías.

En similar sentido lo consideró el Consejo de Estado en providencia de 19 de enero de 20155, cuando en relación con un docente nacionalizado cobijado por el régimen de liquidación retroactiva de sus cesantías, indicó: ".1.- Por tratarse de un docente nacionalizado, vinculado antes del 31 de diciembre de '1989 (el actor presta sus servicios docentes desde el 10 de mayo de 1983), el señor Gonzaga Timoté Aroca goza de un régimen de liquidación retroactiva de sus cesantías, acorde con lo previsto en el numeral 3 literal a) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Como quedó visto en el marco jurídico expuesto, la normatividad especial que rige tal prestación para este tipo de docentes (nacionalizados vinculados antes del 31 de diciembre de 1989) no previó el reconocimiento de sanción moratoria alguna por el retardo en el pago de las cesantías; como tampoco lo hicieron las normas generales 4 Sección Segunda del Consejo de Estado, Sentencia de Unificación CE – SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018 5 Sección Segunda del Consejo de Estado, Sentencia de 19 de enero de 2015, Núm. único de radicación 7001233300020120022601 (4400-13) MP Gustavo Eduardo Gómez Aranguren 9 Núm. único de radicación: 110010315000202111483-00 Actora: Flor Alba Ballesteros Vásquez que regulan el régimen de liquidación retroactiva (Ley 6'de 1945, Ley 65 de 1946 y Decreto 1 160 de 1947).

Y ello encuentra su razón de ser en que el régimen de liquidación retroactiva de las cesantías, indudablemente, es mucho más favorable para el servidor público que el anualizado, desde el punto de vista de la cuantía de la prestación; razón por la que de alguna manera se justifica que el Legislador no haya previsto el reconocimiento de sanción moratoria alguna." Corolario de lo anterior, resulta claro que no era posible ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías definitivas a favor de la demandante. […]”.

Pretensiones 17. La actora solicitó en su escrito de tutela: “[…] 1.- Que se ordene tutelar los derechos fundamentales de mi mandante Flor Alba Ballesteros Vásquez identificado (a) con la CC 20-624.908 a la igualdad, a la seguridad social, a la favorabilidad y al debido proceso y en su lugar disponer que el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Sub Sección "E" proceda a fallar el proceso de conformidad con el precedente jurisprudencial vertical establecido por el H. Consejo de Estado con sentencia de la Sección Segunda del 28 de Junio de 2012, con ponencia del doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. expediente No. 25000-23-25-000-2007-00433-01 cuales ordenó tener en cuenta para la liquidación de las cesantías retroactivas TODOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS.

PETICIONES SUBSIDIARIAS 2-. Que se ordene Tutelar los derechos fundamentales de mi mandante Flor Alba Ballesteros Vásquez identificado (a) con la C.C. No. 20.624.908 a la igualdad, a la seguridad social, a la favorabilidad y al debido proceso y en su lugar disponer que el H. Tribunal Administrativo Sección Segunda Sub Sección "E" proceda a proferir un nuevo fallo ordenando revocar la condena en costas ya que en ningún momento actuó de mala fe ni en procura de desgastar el aparato judicial […]”. 18.

La actora señaló que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente establecido en la sentencia de 28 de junio de 2012, proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del expediente del proceso identificado con el número único de radicación 25000-23-25-000-2007-00433-01 CP: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, toda vez que a su juicio: “[…] no se aplicó una misma razón de derecho que se adoptó en un caso de igual naturaleza, ya que el H. Consejo de Estado sobre la liquidación de las cesantías con todos los factores salariales devengados. […] 10 Núm. único de radicación: 110010315000202111483-00 Actora: Flor Alba Ballesteros Vásquez El Honorable Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia del 28 de Junio de 2012, con ponencia del doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente No.25000-23-25-000-2007-00433- 01, sobre la liquidación de las cesantías retroactivas con todos los factores que constituyen SALARIO y que fueron devengados dijo: Sobre las cesantías […] b) El artículo 1 de la Ley 65 de 1946, dispuso: […] Artículo 2.

Para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se aplicarán las reglas indicadas en el Decreto 2567 del 31 de agosto de 1946, y su cómputo se hará teniendo en cuenta no solo el salario fijo sino lo que reciba o cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como la prima móvil, las bonificaciones, etc. c) El artículo 6 del Decreto 1160 de 1947 que prescribió: […] 1o.- Sistema retroactivo: las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses.

Se rige por la ley 6 de 1945 y demás disposiciones que la modifiquen y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996. […] Ahora bien, el Decreto 1252 de 2000, arriba citado, señala que los servidores públicos que se encuentran disfrutando el régimen de cesantías retroactivas. se encuentran habilitados para gozar del mismo, hasta tanto persista su vinculación laboral en el organismo o la entidad respectiva, es decir que solo la terminación legal del vínculo laboral, excluye a la administración de dar aplicación a dicho régimen; en éste caso, la actora trabajó ininterrumpidamente desde el 10 de julio de 1986 hasta el 14 de septiembre de 2006, por lo que resulta imposible afirmar que la comisión de servicios, pudiera suponer una solución de continuidad del vínculo legal y reglamentario que mantenía la actora con el Distrito. […] La señora Báez Morales efectivamente trabajó como empleada de carrera al servicio del Distrito desde el l0 de iulio de 1986 hasta el día 14 de septiembre de 2006 (folio 43). sin solución de continuidad.

Atendiendo las consideraciones anteriores y a las normas legales que regulan los hechos expuestos en el caso sub examine, la Sala considera que le asiste a la actora el derecho al pago de sus cesantías retroactivas teniendo en cuenta el tiempo de servicio prestado y la liquidación le corresponde con base en el último salario devengado por ella en su condición de Personera Delegado en lo Penal, en concordancia con lo señalado en la Ley 6 de 1915 y el Decreto Reglamentario 1160 de 1947. […]”.

(Resaltado por la sala) 19. Asimismo, citó la siguiente sentencia: 11 Núm. único de radicación: 110010315000202111483-00 Actora: Flor Alba Ballesteros Vásquez Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Sentencia de tutela de 17 de noviembre de 2015, número único de radicación 11001 -03-15-000-2015 - 02746-00, CP: Gerardo Arenas Monsalve Radicación. 20.

Señaló que la autoridad judicial demandada incurrió en la causal de violación directa de la constitución, que se interpreta como un defecto sustantivo por indebida de aplicación del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, y el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, comoquiera que a su juicio: “[…] contaba con el término de 3 años para realizar la reclamación de sus derechos laborales […] De las normas señaladas, se concluye lo siguiente: 1.

Las acciones que emanan de los derechos laborales y prestacionales, prescriben en 3 años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. 2. El simple reclamo escrito de la titular, interrumpe la prescripción por una sola vez y por un lapso igual. […] Es decir, que luego de presentada la petición de un derecho, el interesado cuenta con 3 años para demandar el reconocimiento del derecho, en caso de que la entidad requerida sea renuente a dar respuesta a la misma, so pena de activarse el fenómeno prescriptivo, y de esa manera evitar la pérdida del derecho a las prestaciones periódicas que se llegaren a ver afectadas por el transcurso del tiempo.

Teniendo en cuenta que mi mandante le fueron reconocidas las cesantías retroactivas mediante resolución No. 02056 del 31 de octubre de 2017 y solicitó la revisión de la liquidación el 24 de abril de 2018, realizó la reclamación dentro de los 3 años siguientes a la fecha en que el derecho se hizo exigible interrumpió dicho fenómeno por 3 años más, por lo tanto no se presentó el fenómeno de la prescripción. Sobre la Caducidad el Art. 164 del CPACA estableció: […] De igual manera mi mandante dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de la resolución No. 0848 del 1 de junio de 2018, la cual negó la revisión de la liquidación de las cesantías y después de cumplir con el requisito de procedibilidad de la conciliación, procedió a demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho impidiendo que se presentara también el fenómeno de la caducidad de igual manera […]” 21.

Señaló que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo por falta de aplicación del artículo 17 de la Ley 6 de 1945, el parágrafo 1 del artículo 6 del Decreto 1160 de 1947, el artículo 29 del Decreto 3118 de 1968, 12 Núm. único de radicación: 110010315000202111483-00 Actora: Flor Alba Ballesteros Vásquez y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, lo cual condujo al no reconocimiento y pago de la liquidación incluyendo todos los factores “[…] que constituyen SALARIO […]”.

Preciso, que “[…] varios factores salariales como son prima de navidad, prima de vacaciones etc., que no fueron tenidos en cuenta por la demandada […]”. 22. Señaló que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo por falta de aplicación del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, lo cual condujo al no reconocimiento y pago de la sanción moratoria que solicitó la actora. 23.

Adujo que la sentencia estudiada en el caso sub examine incurrió en la causal de violación directa de la Constitución. Al respecto señaló que: “[…] los derechos laborales y pensionales son irrenunciables, según lo establecido en los Arts. 48, 53 y 93 de Ia Constitución Política. […] Los factores solicitados que se tengan en cuenta para la liquidación de las cesantías constituyen SALARIO de acuerdo con el CONVENIO 95 de la Organización Internacional Del Trabajo, O.l.T. definió lo que constituye SALARIO, que en su Art. 1 […]”.

Actuación 24. El Despacho sustanciador, mediante auto de 15 de diciembre de 2021; i) admitió la acción de tutela; ii) ordenó notificar a los magistrados de la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; iii) vinculó al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Zipaquirá y al Departamento de Cundinamarca en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Informe de la parte demandada y de los terceros con interés legítimo 25. La Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitó negar las pretensiones del amparo constitucional, toda vez que, a su juicio: 13 Núm. único de radicación: 110010315000202111483-00 Actora: Flor Alba Ballesteros Vásquez “[…] considero que es claro que no existió violación de la Constitución ni desconocimiento de precedente jurisprudencial alguno habida cuenta que la Sala de Decisión, al no haber sido controvertido el acto administrativo que definió la situación jurídica de la señora Flor Alba Ballesteros Vásquez en materia de cesantías, no podía emitir decisión de fondo frente a la pretensión de reliquidación de dicha prestación, lo que en consecuencia conllevó a la declaratoria de una excepción innominada. […]”. 26.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Zipaquirá adujo que: “[…] no puede efectuar pronunciamiento alguno, dado que el expediente se encuentra actualmente en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda surtiéndose el recurso de alzada contra la decisión tomada por este estrado judicial el 3 DE SEPTIEMBRE DE 2020 […]”. 27.

El Departamento de Cundinamarca guardó silencio en esta etapa procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 28. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19916, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; en concordancia con el artículo 1.º del Decreto 333 de 6 de abril de 20217 y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 20188 y con el artículo 13 Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 20199, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela 29. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a 6 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política'' 7 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1,2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela" 8 “por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado” 9 Reglamento Interno del Consejo de Estado. 14 Núm. único de radicación: 110010315000202111483-00 Actora: Flor Alba Ballesteros Vásquez falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

Problemas Jurídicos 30. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia de 22 de octubre de 2021, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación2589933330022019-00139-01, incurrió en un defecto sustantivo por falta de aplicación de una norma jurídica, defecto sustantivo por indebida aplicación de una norma jurídica, defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, y en la causal de violación directa de la Constitución, lo que trajo como consecuencia que a la actora no se le reconociera y pagara la liquidación teniendo en cuenta todos los elementos que a su juicios constituyen salarios y la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 31.

Para resolver este problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por indebida aplicación de una norma jurídica; v) el defecto sustantivo por falta de aplicación de una norma jurídica, vi) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente; vii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad, viii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso, ix) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la seguridad social; x) análisis del caso en concreto y, finalmente xi) las conclusiones de la Sala. 15 Núm. único de radicación: 110010315000202111483-00 Actora: Flor Alba Ballesteros Vásquez Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 32.

Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello10, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 33. Esta Sección11 adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 34.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 35.

Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. 16 Núm. único de radicación: 110010315000202111483-00 Actora: Flor Alba Ballesteros Vásquez especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”12. 36.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 37. De lo expuesto, la Sala advierte que cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”13 que encaje en dichos parámetros. 38.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 39.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 201414. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto 40. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela 12Corte Constitucional.

Sentencia T- 619 de 3 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 13 Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. 17 Núm. único de radicación: 110010315000202111483-00 Actora: Flor Alba Ballesteros Vásquez contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 41.

En el caso bajo examen la Sala advierte que la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, toda vez que: 41.1. Respecto de la alegada violación directa de la constitución, la Sala considera que la cuestión no reviste de relevancia constitucional. Lo anterior comoquiera que la actora en su escrito de tutela no estableció las razones jurídicas que en el caso concreto acreditaran que el juez colegiado vulneró sus derechos fundamentales por haber efectuado una i) interpretación de las normas jurídicas contrarias a la Constitución o iii) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional. 41.2 Esta Sección debe reiterar15 que el principio de informalidad que gobierna a la acción de tutela no puede considerarse absoluto16, pues es necesario satisfacer ciertos presupuestos básicos que le permitan al Juez conocer con claridad aspectos como la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado y, de ser posible, el nombre de la autoridad pública o del órgano autor de la amenaza o del agravio17, el señalamiento de las causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales lo que implica cumplir con la carga argumentativa para demostrar su configuración en el caso concreto, entre otros aspectos. 41.3 Ahora bien, para la Sala, el reparo formulado por la parte actora, respecto del presunto defecto sustantivo por falta de aplicación del artículo 2 de la Ley 244 de 199518, no se encuentra comprendido dentro de los que la jurisprudencia constitucional ha identificado como de clara relevancia constitucional.

Lo anterior, comoquiera que a juicio de la parte actora, al no aplicar la norma mencionada supra, no se condenó al reconocimiento y pago de la sanción moratoria. 15 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia de 11 de abril de 2018 con ponencia del magistrado Hernando Sánchez Sánchez. 16 Sobre el principio de informalidad, ver Auto A165 de 2011 de la Corte Constitucional. 17 Decreto 2591 de 1991, artículo 14. 18“ por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.” 18 Núm. único de radicación: 110010315000202111483-00 Actora: Flor Alba Ballesteros Vásquez 41.3.1 Al respecto, es preciso indicar que dicho asunto, ya fue objeto de estudio por la autoridad judicial accionada y la acción de tutela contra providencia judicial no constituye una tercera instancia que permita reabrir el debate resuelto por el juez natural, sino que tiene por objeto verificar si la entidad accionada incurrió en la vulneración de derechos fundamentales. 41.3.2 Además de lo anterior, para la Sala, la actora plantea una afectación de derechos fundamentales que tienen su origen en últimas en un debate estrictamente legal y económico, el cual ya fue expuesto dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y fue decidido por el juez natural de la causa, por lo que no le corresponde al juez constitucional hacer un pronunciamiento adicional, toda vez que ello implicaría desconocer el principio de autonomía e independencia judicial y desnaturalizaría el mecanismo constitucional convirtiéndolo en una instancia adicional. 41.3.3 Al respecto, la Corte Constitucional19 ha señalado: “[…] en el caso planteado se tiene que el asunto que se discute tiene un marcado carácter patrimonial, pues lo que está discusión es el pago de un derecho de crédito que se deriva a la imposición de una sanción pecuniaria por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio a la sociedad comercial Ponce León S. A. Ingenieros Consultores-en liquidación, lo que excluiría de plano la relevancia constitucional del asunto y, por lo tanto, la posibilidad de acudir a la tutela para proteger los derechos que la entidad tutelante considera afectados. […]”.

(Resaltado por la Sala). 41.3.4 Asimismo, es preciso indicar que la Sección Primera de esta Corporación, en reiterados pronunciamientos20, y en especial, en la sentencia proferida el 3 de mayo de 2019 señaló lo siguiente: “[…] 19 Corte Constitucional, sentencia T-136 de 27 de marzo de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 19 de diciembre de 2018, exp.

No. 11001-03-15-000-2018-03770-00 (AC). Actor: Ariel Ramiro Novoa Vargas. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 19 de noviembre de 2018, exp. No. 11001-03-15-000-2018-03772-00 (AC). Actor: María Eugenia García Chaparro y otro. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 10 de mayo de 2018, exp.

No. 11001-03-15-000-2018-00808-00 (AC). Actor: Jaime Alfonso Castro Martínez. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 15 de junio de 2018, exp. No. 11001-03-15-000-2018-01143-00 (AC). Actor: E.S.E. Hospital María Inmaculada. 19 Núm. único de radicación: 110010315000202111483-00 Actora: Flor Alba Ballesteros Vásquez La Sala comparte dicho enfoque, en atención a que en el caso sub judice no se cumplió con el requisito atinente a la relevancia constitucional de la controversia; motivo por el cual, no es posible ni mucho menos procedente estudiarla de fondo.

Ello toda vez que lo pretendido por la parte actora es reabrir nuevamente el debate y la discusión jurídica sobre cuestiones estrictamente legales y, de índole económica, que por cierto ya fueron discutidas y falladas en el trámite del proceso ejecutivo con radicado 47001-33-33-006-2015-00370-0121, por parte de los jueces naturales de conocimiento de la acción ejecutiva correspondiente.

Sin embargo, no se puede olvidar que el instituto de la tutela contra providencias judiciales no busca proporcionar a los sujetos procesales de un juicio ordinario una tercera instancia, sino un mecanismo de protección y garantía de sus derechos fundamentales, eventualmente lesionados por un pronunciamiento judicial. De aquí que su procedencia sea excepcional22, toda vez que lo contrario atentaría contra la autonomía de los funcionarios judiciales, la seguridad jurídica y el principio de cosa juzgada, sin más23.

En ese orden de ideas, con base en las consideraciones expuestas, y ante la inobservancia del requisito general de procedibilidad atinente a la relevancia constitucional de la controversia, ésta Sala de Decisión confirmará en su totalidad la sentencia de tutela impugnada del 18 de marzo de 201924, mediante la cual la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió declarar improcedente la acción de amparo interpuesta por el señor Francisco Rafael Palacio Valle […]”. 41.3.5 De igual manera, esta Sección en un reciente pronunciamiento al resolver un caso donde se discutía el reconocimiento y pago de la sanción moratoria ocasionada por el retardo en la consignación de las cesantías, consideró que no se acreditaba el cumplimiento del requisito general de relevancia constitucional.

En ese orden de ideas, expresó lo siguiente25: “[…] La señora Pacheco González insiste en que sus derechos fundamentales fueron vulnerados por la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2020 por la Subsección B, Sección Segunda de esta Corporación, que negó el pago de la sanción moratoria ocasionada por el retardo en la consignación de las cesantías correspondiente a los años 1997 a 2003.

La Sala estima que le asiste razón al a quo cuando afirma que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, el debate propuesto por la aquí accionante carece de relevancia constitucional porque versa sobre un asunto meramente económico y cuya falta de reconocimiento no compromete ningún derecho fundamental, acorde 21 Accionante: Francisco Rafael Palacio Valle.

Accionado: Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta (Magdalena). 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 17 de noviembre de 2016, radicación No. 11001-03-15-000-2016-02862-00. Actor: Rosa Gómez Effer (C.P. Dr. Guillermo Vargas Ayala). 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 3 de noviembre de 2016, radicación: 11001-03-15-000-2016-02244-00.

Actor: Claudia Consuelo Mc’Lauchlin Cobaleda (C.P. Dr. Guillermo Vargas Ayala). 24 Visible a folios 160 a 164 de la causa constitucional. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de julio de 2021, C.P. Oswaldo Giraldo López, número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-01425-01. 20 Núm. único de radicación: 110010315000202111483-00 Actora: Flor Alba Ballesteros Vásquez con lo indicado por la Corte Constitucional en la citada sentencia de unificación SU- 573, al revocar los fallos de tutela proferidos por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que habían confirmado la decisión de primera instancia en la que se negaron los amparos.

La Sala recuerda que en el asunto analizado por la Corte, las accionantes solicitaron el amparo con el fin de controvertir las sentencias proferidas por la Subsección B, Sección Segunda, del Consejo de Estado, que, en el marco de los procesos de Nulidad y Restablecimiento del Derecho adelantados por las allí tutelantes, negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías prevista por el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996.

Para resolver, la Corte Constitucional consideró que el asunto no tenía relevancia constitucional y para el efecto explicó: “[…] 51. Teniendo en cuenta lo dicho, y en consideración a la especial carga interpretativa que debe asumir el juez de tutela cuando valora la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de Altas Cortes, para la Sala es claro que en esta oportunidad el asunto sub examine carece de relevancia constitucional.

Los accionantes consideran que, con las sentencias proferidas en el marco de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales, por cuanto les fue negada la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998.

En esa medida, adujeron que las providencias impugnadas incurrieron en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente, dado que la accionada no interpretó las normas legales “con un enfoque constitucional” y desconoció los pronunciamientos de la Corte Constitucional y Consejo de Estado, según los cuales tenían derecho al pago de la penalidad reclamada. 52.

Sin embargo, las supuestas irregularidades advertidas por los actores no cumplen con esta exigencia jurisprudencial, debido a que la controversia planteada: (i) versa sobre un asunto meramente legal, con una connotación patrimonial privada, (ii) que no tiene relación directa con la presunta afectación de un derecho fundamental, y (iii) busca reabrir el debate concluido por el juez ordinario, por cuanto no se advierte prima facie una actuación arbitraria o ilegítima de la autoridad judicial.

(…) 55. De otro lado, la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías no es un derecho fundamental ni está ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional. La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido el carácter irrenunciable de las cesantías, como una prestación patronal de rango legal cuya finalidad es “auxiliar a la persona que se queda temporalmente sin trabajo”.

Por tanto, solo en la medida en que lo reclamado sea dicha prestación, la tutela devendría procedente cuando se advierta que su falta de pago conlleva la vulneración del derecho al mínimo vital y a la seguridad social del trabajador. En consecuencia, cualquier pago adicional que no corresponda a la finalidad misma de las cesantías, sino a una penalidad para el empleador que no las consigna al fondo o las paga al trabajador en los términos solicitados, es un reconocimiento de fuente legal con carácter netamente patrimonial, que no amerita la intervención del juez de tutela […]”. 21 Núm. único de radicación: 110010315000202111483-00 Actora: Flor Alba Ballesteros Vásquez Cabe agregar que en la precitada sentencia de unificación 573 de 201926, la Corte Constitucional consideró que el requisito de relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio de la tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la petición de amparo se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces […]”. 41.3.6 De conformidad con lo anteriormente expuesto, para la Sala no se cumple con el requisito de relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, en la medida que si bien la actora enuncia la trasgresión de derechos fundamentales como el debido proceso, la igualdad y seguridad social, esa presunta afectación tiene su origen en un debate estrictamente legal y económico. 41.3.7 Asimismo, en lo que concierne a la pretensión subsidiaria elevada contra la condena en costas procesales que dispuso la autoridad judicial demandada, la Sala advierte que no se cumple con el requisito de relevancia constitucional, por las razones que a continuación se explican: 41.3.8 Para la Sala, el presente asunto no se encuentra comprendido dentro de los que la jurisprudencia constitucional ha identificado como de clara relevancia constitucional, toda vez que según lo expuesto en el escrito de tutela, lo que la actora controvierte es que el Tribunal la condenó en costas, pese a que “[…] en ningún momento actuó de mala fe ni en procura de degastar el aparto judicial […]”. 41.3.9 Al respecto, es preciso indicar que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para plantear una discusión sobre la aplicación de los artículos 361, 365 y 366 de la Ley 1564, que regulan el tema de las costas procesales, por cuanto se trata de un asunto de carácter legal y económico que no le corresponde decidir al juez de tutela, sino al juez natural del proceso. 41.3.10 Asimismo, se resalta que la Sección Primera de esta Corporación, en reiterados pronunciamientos27, y en especial, en la sentencia proferida el 11 de 26 M.P.: Carlos Bernal Pulido. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 19 de diciembre de 2018, exp.

No. 11001-03-15-000-2018-03770-00 (AC). Actor: Ariel Ramiro Novoa Vargas. 22 Núm. único de radicación: 110010315000202111483-00 Actora: Flor Alba Ballesteros Vásquez diciembre de 202028 señaló en un caso con presupuestos fácticos similares, lo siguiente: “[…] Del anterior recuento, se advierte que la providencia que pretende cuestionarse resolvió condenar en costas al actor teniendo en cuenta la referida normativa, por cuanto si bien se revocó parcialmente la decisión de primer grado, la parte accionada dentro del proceso ordinario actuó en el trámite de la segunda instancia, por lo que para la Sala no es viable que el señor ECHEVARRÍA PARRA pretenda usar este mecanismo constitucional para controvertir un asunto de contenido económico, como lo es la condena en costas procesales, en el que no se vislumbra una vulneración que amerite la intervención del juez constitucional, en los términos del artículo 86 Superior.

Bajo esas premisas, se concluye que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para cuestionar asuntos ya resueltos por el juez de conocimiento o plantear una discusión sobre la aplicación de los artículos 365 y 366 del CGP, que regulan el tema de costas procesales, pues constituyen un asunto de carácter legal que no le compete al juez de tutela, sino al operador natural, ello, en aras de evitar que se convierta en una tercera instancia, conforme lo manifestó el a quo.

Cabe señalar que en el mismo sentido la Sala se pronunció en sentencia de 5 de diciembre de 2019, en la que el demandante pretendía a través del mecanismo de amparo controvertir una decisión proferida dentro de una acción popular en la que no se condenó en costas a la parte vencida. En dicha oportunidad se dijo: “[…] Para resolver es necesario realizar un análisis de los requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, con el fin de verificar si se cumplieron a cabalidad, en especial con el de relevancia constitucional.

Cumplimiento del requisito de relevancia constitucional La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2015, definió los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, y en particular, al referirse al de relevancia constitucional, señaló lo siguiente […]”. […] “[…] Luego de revisar la jurisprudencia en torno a la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad, es menester recordar que las costas procesales constituyen aquella erogación económica que debe asumir la parte que resulte vencida en un proceso judicial, conformada por las expensas, que corresponden a los gastos necesarios para tramitar el proceso y las agencias en derecho que obedecen a la suma que el juez debe condenar en beneficio de la parte favorecida con la condena en costas, con el fin de reconocerle los costos afrontados por la representación de un abogado o, si actuó en nombre propio, como contraprestación por el tiempo y el esfuerzo dedicados a la causa. […].

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 19 de noviembre de 2018, exp. No. 11001-03-15-000-2018-03772-00 (AC). Actor: María Eugenia García Chaparro y otro. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 10 de mayo de 2018, exp. No. 11001-03-15-000-2018-00808-00 (AC).

Actor: Jaime Alfonso Castro Martínez. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 15 de junio de 2018, exp. No. 11001-03-15-000-2018-01143-00 (AC). Actor: E.S.E. Hospital María Inmaculada. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 11 de diciembre de 2020, exp.

No. 11001-03-15-000-2020-04214-01 (AC). Actor: Carlos Enrique Echevarría Parra. C.P. Dra. Nubia Margoth Peña Garzón. 23 Núm. único de radicación: 110010315000202111483-00 Actora: Flor Alba Ballesteros Vásquez Del anterior recuento, se advierte que la providencia que pretende cuestionarse resolvió no condenar en costas o agencias en derecho, al no evidenciarse temeridad en la actuación procesal, por lo que, para la Sala, no es viable que el actor pretenda usar este mecanismo constitucional para controvertir un asunto de contenido económico, como lo es la no condena en costas procesales, en el que no se vislumbra una vulneración que amerite la intervención del juez constitucional, en los términos del artículo 86 Superior […]”.

De lo precedente, la Sala concluye que en el caso bajo examen no se cumple con el requisito de procedibilidad de la acción de tutela, cuando se erige contra providencias judiciales, como lo es el de relevancia constitucional, lo que da lugar a confirmar la decisión adoptada por la Sección Quinta en el fallo de 5 de noviembre de 2020, mediante el cual declaró improcedente el trámite constitucional, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. […]” (Resaltado por la Sala). 41.3.11 Asimismo, se resalta que la Sección Primera de esta Corporación, en la sentencia proferida el 5 de agosto de 202129 reiteró que: “[…]al resolver un caso donde se discutía el reconocimiento y pago de la sanción moratoria ocasionada por el retardo en la consignación de las cesantías, consideró que no se acreditaba el cumplimiento del requisito general de relevancia constitucional. […] para la Sala no se cumple con el requisito de relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, en la medida que si bien el actor enuncia la trasgresión de derechos fundamentales como el debido proceso, el acceso a la administración de justicia, la igualdad y el trabajo, esa presunta afectación tiene su origen en un debate estrictamente legal y económico. […]” (Resaltado por la Sala). 41.3.12 De conformidad con lo anteriormente expuesto, para la Sala no se cumple con el requisito de relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, en la medida que la presunta afectación tiene su origen en un asunto de contenido económico que tiene como fundamento para su reconocimiento un debate estrictamente normativo y de interpretación judicial.

De igual manera, la Sala al estudiar la solicitud de tutela tampoco encuentra establecida de forma clara, la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados supra. Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas, la Sala 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 5 de agosto de 2021, exp.

No. 11001-03-15-000-2021-02676-01(AC). Actor: Jorge Emiro Ríos Amador. C.P. Dr. Hernando Sánchez Sánchez 24 Núm. único de radicación: 110010315000202111483-00 Actora: Flor Alba Ballesteros Vásquez considera que frente a dicho cuestionamiento, la presente acción de tutela resulta improcedente. 41.4 No obstante, respecto de los defectos sustantivos relativos al desconocimiento del presente judicial, la indebida aplicación por aplicación indebida del artículo 41 del Decreto 3135 de 196830, el artículo 102 del Decreto 1848 de 196931, y literal c del numeral 2 el artículo 164 de la Ley 1437 de 201132 y la falta de aplicación del artículo 17 de la Ley 6 de 1945 33, el parágrafo 1 del artículo 6 del Decreto 1160 de 194734, el artículo 29 del Decreto 3118 de 196835, y el artículo 45 del Decreto 1045 de 197836; la Sala advierte que dichos reparos si revisten relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social, en donde además, la actora cumplió con la carga argumentativa para estructurar dichos defectos. 41.4.1 La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales citados supra y, además, ii) la actora cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en unos posibles defectos sustantivos. 43.4.2 Para la Sala exigirle a la actora una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales37, en el escenario del amparo 30 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” 31 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.” 32 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” 33“Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.” 34“ Sobre auxilio de cesantía.” 35“ Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones”. 36“ Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.” 37 “Artículo 228.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” 25 Núm. único de radicación: 110010315000202111483-00 Actora: Flor Alba Ballesteros Vásquez contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 41.5.

Cumplió con el principio de inmediatez. 38 41.6. No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la actora pueda lograr la protección de los derechos invocados, en relación con los presuntos defectos sustantivos39; 41.8 La actora identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega. 41.9 No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.

Defecto sustantivo por aplicación indebida de una norma jurídica 42. La Corte Constitucional ha identificado los eventos en que se configura el defecto sustantivo: “[…] En sentido amplio se está en presencia del vicio cuando la autoridad judicial emplea una norma inaplicable al caso concreto, deja de aplicar la norma adecuada, o interpreta las normas de tal manera que contraría la razonabilidad jurídica40.

En estricto sentido, lo configuran los siguientes supuestos: 38 La Sala evidencia que dentro del expediente está acreditado que teniendo en cuenta que la providencia objeto de la acción de tutela fue proferida el 22 de octubre de 2021 por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y notificada el 23 de noviembre de 2021. 39 La Sala precisa que aun cuando el Juzgado adujo en su informe que el proceso se encontraba en trámite para proferir sentencia de segunda instancia, lo cierto es que en el expediente ordinario se evidencia que la misma ya fue proferida el 22 de octubre de 2021 por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y corresponde a la providencia estudiada en el presente caso. 40 Corte Constitucional, sentencias SU-159 de 6 de marzo de 2002, T-295 de 31 de marzo de 2005 y T-743 de 24 de julio de 2008 todas con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, T-043 de 27 de enero de 2005, T-657 de 10 de agosto de 2006 ambas con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, Corte Constitucional, sentencia T-686 de 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, Corte Constitucional, sentencias T-033 de 1 de febrero de 2010, y T-792 de 1 de octubre de 2010 ambas con ponencia del Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. 26 Núm. único de radicación: 110010315000202111483-00 Actora: Flor Alba Ballesteros Vásquez a.El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente41 o porque ha sido derogada42, es inexistente43, inexequible44 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador45. b.No se hace una interpretación razonable de la norma46. c.Cuando se aparta del alcance de la norma definido en sentencias con efectos erga omnes47. d.La disposición aplicada es regresiva48 o contraria a la Constitución49. e.El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición50. f.La Decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma51. g.Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente […]”.

(Subrayado por la Sala). 43. En ese orden de ideas, uno de los eventos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es cuando el juez incurre en un defecto sustantivo por haber aplicado indebidamente una norma jurídica, que terminó siendo relevante para resolver el caso concreto. 41Corte Constitucional, sentencia T-189 de 3 de marzo de 2005, M.P. Manuel José cepeda Espinosa. 42Corte Constitucional, sentencia T-205 de 4 de marzo de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 43Corte Constitucional, sentencia T-800 de 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería. 44Corte Constitucional, sentencia T-522 de 18 de mayo de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 45Corte Constitucional sentencia SU-159 de 6 de marzo de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 46Corte Constitucional sentencias T-051 de 30 de enero de 2009, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T- 1101 de 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 47Corte Constitucional, sentencias T-462 de 5 de junio de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnett, T-842 de 9 de agosto de2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis, y T-814 de 19 de octubre de 1999, M.P Antonio Barrera Carbonell. 48Corte Constitucional, sentencia T-018 de 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 49Corte Constitucional, sentencia T-086 de 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 50Corte Constitucional, sentencia T-231 de 13 de mayo de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 51Sentencia T-807 de 26 de agosto de 2004, M.P. Clara Inés Vargas. 27 Núm. único de radicación: 110010315000202111483-00 Actora: Flor Alba Ballesteros Vásquez Defecto sustantivo por falta de aplicación de norma jurídica 44.

En el caso bajo examen la Sala advierte que la acción de tutela cumple c La Corte Constitucional ha identificado los eventos en que se configura el defecto sustantivo: “[…] En sentido amplio se está en presencia del vicio cuando la autoridad judicial emplea una norma inaplicable al caso concreto, deja de aplicar la norma adecuada, o interpreta las normas de tal manera que contraría la razonabilidad jurídica52.

En estricto sentido, lo configuran los siguientes supuestos: h. El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente53 o porque ha sido derogada54, es inexistente55, inexequible56 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador57. i. No se hace una interpretación razonable de la norma58. j. Cuando se aparta del alcance de la norma definido en sentencias con efectos erga omnes59. k. La disposición aplicada es regresiva60 o contraria a la Constitución61. l. El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición62. m. La Decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma63. n. Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente […]”.

(Subrayado por la Sala). 52 Corte Constitucional, sentencias SU-159 de 6 de marzo de 2002, T-295 de 31 de marzo de 2005 y T-743 de 24 de julio de 2008 todas con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, T-043 de 27 de enero de 2005, T-657 de 10 de agosto de 2006 ambas con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, Corte Constitucional, sentencia T-686 de 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, Corte Constitucional, sentencias T-033 de 1 de febrero de 2010, y T-792 de 1 de octubre de 2010 ambas con ponencia del Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. 53Corte Constitucional, sentencia T-189 de 3 de marzo de 2005, M.P. Manuel José cepeda Espinosa. 54Corte Constitucional, sentencia T-205 de 4 de marzo de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández 55Corte Constitucional, sentencia T-800 de 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería 56Corte Constitucional, sentencia T-522 de 18 de mayo de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 57Corte Constitucional sentencia SU-159 de 6 de marzo de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 58Corte Constitucional sentencias T-051 de 30 de enero de 2009, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T- 1101 de 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 59Corte Constitucional, sentencias T-462 de 5 de junio de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnett, T-842 de 9 de agosto de2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis, y T-814 de 19 de octubre de 1999, M.P Antonio Barrera Carbonell. 60Corte Constitucional, sentencia T-018 de 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 61Corte Constitucional, sentencia T-086 de 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 62Corte Constitucional, sentencia T-231 de 13 de mayo de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 63Sentencia T-807 de 26 de agosto de 2004, M.P. Clara Inés Vargas. 28 Núm. único de radicación: 110010315000202111483-00 Actora: Flor Alba Ballesteros Vásquez 45.

En ese orden de ideas, uno de los eventos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es cuando el juez incurre en un defecto sustantivo por no haber aplicado la norma jurídica que servía como fundamento para el sentido de la decisión judicial. 46. Respecto del defecto sustantivo, la Corte Constitucional64, ha precisado que este se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica” (Destacado de la Sala)65.

Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 47. La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 48.

Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 189666 y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201167; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C-836 de 200168; C-816 de 201169; C-179 de 201670; y T-102 de 201471. 49. En relación con esta causal, la Corte Constitucional”72 ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, señalando que es el “[…] conjunto 64 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 65 Corte Constitucional, Sentencias SU-159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T- 033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre otras. 66 “Sobre reformas judiciales”.

(Doctrina probable). 67 “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. 68 Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 69 Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. 70 Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 71 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). 72 Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 13 de junio de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 29 Núm. único de radicación: 110010315000202111483-00 Actora: Flor Alba Ballesteros Vásquez de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […]”, que busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. 50.

Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional73, según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 51.

Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria74, la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 52.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala75, a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como 73 Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 74 Ver Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1 de marzo de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-640 de 5 de noviembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 75 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación: 11001-03-15-000-2012-02074-00. 30 Núm. único de radicación: 110010315000202111483-00 Actora: Flor Alba Ballesteros Vásquez precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 53.

En efecto, la Sala76 ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial77”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 54.

Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, cuando: a) se evidencie que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y b) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 55. Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 76 ibídem. 77 Corte Constitucional, Sentencias T-1625 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-161 de 8 de marzo de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 31 Núm. único de radicación: 110010315000202111483-00 Actora: Flor Alba Ballesteros Vásquez 56.

Atendiendo a que la Corte Constitucional78 ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 57. Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 58.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional79 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas 78 Corte Constitucional, Sentencia C178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. 79 Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 32 Núm. único de radicación: 110010315000202111483-00 Actora: Flor Alba Ballesteros Vásquez propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental a la seguridad social 59. Visto el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.

No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante […]”. 60. De igual manera, la Corte Constitucional frente al derecho fundamental a la seguridad social ha dicho lo siguiente:80 “[…] El artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social bajo una doble connotación: i) como derecho fundamental; y ii) como un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado81. 80 Corte Constitucional, sentencia T-281 de 23 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 81 Artículo 48.

“La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable 33 Núm. único de radicación: 110010315000202111483-00 Actora: Flor Alba Ballesteros Vásquez Esta garantía fundamental “surge como un instrumento a través del cual se le garantiza a las personas el ejercicio de sus derechos fundamentales cuando se encuentran ante la materialización de algún evento o contingencia que mengüe su estado de salud, calidad de vida y capacidad económica, o que se constituya en un obstáculo para la normal consecución de sus medios mínimos de subsistencia a través del trabajo”82.

Su fundamentalidad se sustenta en el principio de dignidad humana en virtud del cual “resulta posible que las personas afronten con decoro las circunstancias difíciles que les obstaculizan o impiden el normal desarrollo de sus actividades laborales y la consecuente recepción de los recursos que les permitan ejercer sus derechos subjetivos”83 […]”.

Análisis del caso en concreto 61. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 62. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por la parte actora en su respectivo escrito de tutela.

Acervo y análisis probatorios 63. Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra lo siguiente: 63.1. Copia en medio digital del expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 258993333002201900139-01. a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley”. 82 Sentencia T-173 de 2016. 83 Ibídem. 34 Núm. único de radicación: 110010315000202111483-00 Actora: Flor Alba Ballesteros Vásquez Solución del caso concreto Análisis del presunto defecto sustantivo por aplicación indebida del artículo 41 del Decreto 3135 de 196884, el artículo 102 del Decreto 1848 de 196985, y literal c del numeral 2 el artículo 164 de la Ley 1437 de 201186 y defecto sustantivo por falta de aplicación del artículo 17 de la Ley 6 de 1945 87, el parágrafo 1 del artículo 6 del Decreto 1160 de 194788, el artículo 29 del Decreto 3118 de 196889, y el artículo 45 del Decreto 1045 de 197890 64.

Las normas jurídicas en cuestión establecen respectivamente, lo siguiente: “[…]

ARTÍCULO 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. […]”.

“[…]

ARTÍCULO 102. - Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual […]”.

“[…]

ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: […] 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] c) Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso […]”. 84 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” 85 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.” 86 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” 87“Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.” 88“ Sobre auxilio de cesantía.” 89“ Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones”. 90“ Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.” 35 Núm. único de radicación: 110010315000202111483-00 Actora: Flor Alba Ballesteros Vásquez “[…]

ARTÍCULO 17. - Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942. b).

Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes.

La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se ira deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión. c) (Aclarado por el Decreto 311 de 1951) Pensión de invalidez al empleado u obrero que haya perdido su capacidad de trabajo para toda ocupación u oficio, mientras dure la incapacidad, equivalente a la totalidad del último sueldo o salario devengado, sin bajar de cincuenta pesos ($50) ni exceder de doscientos pesos ($200).

La pensión de invalidez excluye la cesantía y la pensión de jubilación. d) Seguro por muerte del empleado u obrero, equivalente a la cesantía que le hubiere correspondido y que se pagará a sus beneficiarios o herederos. e) Auxilio por enfermedad no profesional contraída por el empleado u obrero en desempeño de sus funciones, hasta por ciento ochenta (180) días de incapacidad comprobada para trabajar, así: las dos terceras partes del sueldo o jornal durante los primeros (90) días, y la mitad po el tiempo restante. f) Asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria en los casos a que haya lugar, sin pasar de seis (6) meses. g) Los gastos indispensables del entierro del empleado u obrero.

PARÁGRAFO. - Los empleados que hayan prestado sus servicios al Congreso durante veinte legislaturas continúas o discontinuas, tendrán derecho a todas las prestaciones sociales contenidas en este artículo […]”. “[…] ARTÍCULO 6º.- […]

PARÁGRAFO 1 º.- Además, el cómputo se hará teniendo en cuenta no solo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones; pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono. Es entendido que en el caso de que el trabajador haya recibido primas o bonificaciones que no tengan el carácter de mensuales, el promedio de la remuneración se obtendrá dividiendo el monto de dichas primas percibidas en el último año de servicio, por doce (12), y sumando tal promedio a la última remuneración fija mensual.

En la misma forma se procederá cuando se trate de computar el valor de las horas suplementarias o extras trabajadas y de las comisiones o porcentajes eventuales, cuando no ha habido variaciones del salario fijo en los últimos tres meses. En tales casos, se dividirá lo percibido por el trabajador por concepto del valor de tales horas, 36 Núm. único de radicación: 110010315000202111483-00 Actora: Flor Alba Ballesteros Vásquez o de los porcentajes y comisiones, por doce, y el resultado se sumará al último sueldo fijo, para formar así el promedio que servirá de base a la liquidación. […]”.

“[…]

ARTÍCULO 29. Salario base. Para efectuar las liquidaciones de que trata el Artículo 27, se tomará como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año. En caso de salario variable, se tomará como base el promedio de lo devengado en el año respectivo o en el tiempo servido, si éste fuera menor de un año. La liquidación de la parte de la cesantía correspondiente al tiempo trabajado en el último año de servicio, a la cual se refiere el Artículo 28, se hará con base en el promedio mensual de los salarios devengados por el trabajador en los tres últimos meses o durante el período en el cual éste prestó sus servicios en el año de retiro, si dicho período fuere inferior a tres meses. […]”.

“[…]ARTÍCULO 45. De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978 k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968. […]”. 65.

Al respecto la actora adujo que: 37 Núm. único de radicación: 110010315000202111483-00 Actora: Flor Alba Ballesteros Vásquez “[…] contaba con el término de 3 años para realizar la reclamación de sus derechos laborales […] De las normas señaladas, se concluye lo siguiente: 1. Las acciones que emanan de los derechos laborales y prestacionales, prescriben en 3 años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. 2.

El simple reclamo escrito de la titular, interrumpe la prescripción por una sola vez y por un lapso igual. […] Es decir, que luego de presentada la petición de un derecho, el interesado cuenta con 3 años para demandar el reconocimiento del derecho, en caso de que la entidad requerida sea renuente a dar respuesta a la misma, so pena de activarse el fenómeno prescriptivo, y de esa manera evitar la pérdida del derecho a las prestaciones periódicas que se llegaren a ver afectadas por el transcurso del tiempo.

Teniendo en cuenta que mi mandante le fueron reconocidas las cesantías retroactivas mediante resolución No. 02056 del 31 de octubre de 2017 y solicitó la revisión de la liquidación el 24 de abril de 2018, realizó la reclamación dentro de los 3 años siguientes a la fecha en que el derecho se hizo exigible interrumpió dicho fenómeno por 3 años más, por lo tanto no se presentó el fenómeno de la prescripción. Sobre la Caducidad el Art. 164 del CPACA estableció: […] De igual manera mi mandante dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de la resolución No. 0848 del 1 de junio de 2018, la cual negó la revisión de la liquidación de las cesantías y después de cumplir con el requisito de procedibilidad de la conciliación, procedió a demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho impidiendo que se presentara también el fenómeno de la caducidad de igual manera […]” 66.

Asimismo, sostuvo que debido a la falta de aplicación del artículo 17 de la Ley 6 de 1945 91, el parágrafo 1 del artículo 6 del Decreto 1160 de 194792, el artículo 29 del Decreto 3118 de 196893, y el artículo 45 del Decreto 1045 de 197894 no se reconoció y ordenó el pago de la liquidación incluyendo todos los factores “[…] que constituyen SALARIO […]”.

Preciso, que “[…] varios factores salariales como son prima de navidad, prima de vacaciones etc., que no fueron tenidos en cuenta por la demandada […]”. 91“Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.” 92“ Sobre auxilio de cesantía.” 93“ Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones”. 94“ Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.” 38 Núm. único de radicación: 110010315000202111483-00 Actora: Flor Alba Ballesteros Vásquez 67.

La autoridad judicial accionada consideró, como fundamento de su decisión, que: “[…] Frente a los actos que puede estudiar la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el Consejo de Estado ha señalado que “con los actos administrativos (sic) crear, modificar o extinguir una situación jurídica particular o general, los cuales pueden ser expresos o fictos” 95.

Ahora bien, en tratándose de cesantías definitivas, la misma Corporación ha precisado que el acto que debe ser objeto de demanda es el que reconoce tal prestación. Así lo manifestó, en un caso donde quien demandaba se encontraba retirado del servicio y no obstante, pretendía la nulidad de un oficio por medio del cual le negaron el reconocimiento y pago de las cesantías con el régimen de retroactividad, expedido con posterioridad al retiro del servicio.

En esa oportunidad se indicó96: "De lo anterior, se advierte que acto administrativo que definió la situación jurídica particular respecto del sistema legal aplicable a la prestación, es la Resolución 1560 de 26 julio de 2012 mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas en razón a la petición formulada previamente por la demandante el 25 de enero del mismo año. (..) Conclusión: El Oficio 0101-10-.02726 de 26 de septiembre de 2017 no es susceptible de control judicial para reclamar el reconocimiento y pago de las cesantías con el régimen de retroactividad y pago de intereses moratorios por su tardía cancelación, en la medida que el acto administrativo que definió esta situación particular fue la Resolución 1560 de 26 de julio de 2012 contra la cual no se inició ninguna acción judicial, en consecuencia, lo que se pretende es revivir términos que ya fenecieron para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa".

Misma tesis expuso en auto de 23 de octubre de 2020, dado que al estudiar un asunto donde se solicitaba la nulidad de un acto ficto negativo configurado por una petición en la cual se solicitaba el pago de cesantías definitivas con el régimen retroactivo de quien que había culminado su vínculo laboral, ese alto tribunal consideró97: "La Sala advierte que, la señora Alba Ballesteros laboró en la Secretaría de Educación de Bogotá desde el 15 de febrero de 1993 hasta el 14 de octubre de 2011, desempeñando el cargo de docente en la referida entidad.

En ese orden, la Sala estima que le asiste razón al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al considerar que en el sub examine se configuró la excepción de inepta demanda, toda vez que el acto administrativo definitivo es la Resolución 3723 de 29 de junio de 2012, que ordenó el reconocimiento y pago de unas cesantías definitivas a favor de la parte accionante, con fundamento en la Ley 91 de 1989.

Dicha decisión modificó la situación jurídica particular de la señora Alba Ballesteros Ballesteros y en ésta se determinó el régimen aplicable; de modo que, si la parte actora tenía alguna inconformidad frente a la decisión adoptada por la autoridad administrativa, tenía la posibilidad de interponer el 95 Sección Segunda del Consejo de Estado, Auto de 30 de julio de 2020, núm único de radicación 25000234200020180221801 (1682-19) MP Gabriel Valbuena Hernández 96 Sección Segunda del Consejo de Estado, Auto de 1 de julio de 2020, núm único de radicación 2500023420002180007101 (5924-18) MP Gabriel Valbuena Hernández 97 Sección Segunda del Consejo de Estado, Auto de 23 octubre de 2020, núm único de radicación 25000234200020160154801 (1234-18) MP Gabriel Valbuena Hernández 39 Núm. único de radicación: 110010315000202111483-00 Actora: Flor Alba Ballesteros Vásquez recurso de reposición o, en su defecto, acudir directamente a Ia jurisdicción contenciosa administrativa en aras de someter a control de legalidad el referido acto administrativo, dentro del término previsto en el literal d) numeral 2o del artículo 164 del CPACA". […] En ese orden y atendiendo lo señalado por el Consejo de Estado, la sala considera que la actuación que definió la situación particular de la demandante, relacionada con la correcta liquidación de las cesantías definitivas, fue la Resolución No.02056 de 31 de octubre de 2017, acto que no fue demandado y que además, como se trata de una prestación unitaria, dado que dicha prestación fue reconocida una vez finalizó el vínculo laboral, su reclamación por vía judicial estaba sujeta al término de caducidad previsto en el literal d) del numeral 2o del artículo 164 del CPACA Luego entonces, como la demandante, en un intento por revivir términos solicita la nulidad de la Resolución No. 0848 de 10 de junio de 2018 y no demanda el acto que definió su situación particular de las cesantías definitivas, la sala declarará probada la excepción innominada de "enjuiciar actos distintos a los que definió su situación jurídica particular” y en consecuencia, no se pronunciará de fondo sobre las pretensiones dirigidas a la correcta liquidación de dicha prestación social. […]”. 68.

Con fundamento en lo anterior, la Sala advierte que la aplicación de dichas normas no tienen la incidencia que pretende la actora respecto de la decisión censurada, toda vez que al revisar los fundamentos jurídicos por los cuales el Tribunal resolvió declararse inhibido y no pronunciarse de fondo respecto de la pretensión dirigida contra la reliquidación de las cesantías definitivas, se observa que la razón principal no fue la aplicación de los criterios expuestos en dichas normas, sino la aplicación que hizo la autoridad judicial demandada de la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de enjuiciar actos distintos a los que definieron su situación jurídica.

Análisis del presunto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 69. La actora señaló que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente establecido en la sentencia de 28 de junio de 2012, proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del expediente del proceso identificado con el número único de radicación 25000-23-25-000-2007-00433-01 CP: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, toda vez que a su juicio: 40 Núm. único de radicación: 110010315000202111483-00 Actora: Flor Alba Ballesteros Vásquez “[…] no se aplicó una misma razón de derecho que se adoptó en un caso de igual naturaleza, ya que el H. Consejo de Estado sobre la liquidación de las cesantías con todos los factores salariales devengados. […] El Honorable Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia del 28 de Junio de 2012, con ponencia del doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente No.25000-23-25-000-2007-00433- 01, sobre la liquidación de las cesantías retroactivas con todos los factores que constituyen SALARIO y que fueron devengados dijo: Sobre las cesantías […] b) El artículo 1 de la Ley 65 de 1946, dispuso: […] c) El artículo 6 del Decreto 1160 de 1947 que prescribió: […] […] Ahora bien, el Decreto 1252 de 2000, arriba citado, señala que los servidores públicos que se encuentran disfrutando el régimen de cesantías retroactivas. se encuentran habilitados para gozar del mismo, hasta tanto persista su vinculación laboral en el organismo o la entidad respectiva, es decir que solo la terminación legal del vínculo laboral, excluye a la administración de dar aplicación a dicho régimen; en éste caso, la actora trabajó ininterrumpidamente desde el 10 de julio de 1986 hasta el 14 de septiembre de 2006, por lo que resulta imposible afirmar que la comisión de servicios, pudiera suponer una solución de continuidad del vínculo legal y reglamentario que mantenía la actora con el Distrito. […] La señora Báez Morales efectivamente trabajó como empleada de carrera al servicio del Distrito desde el l0 de julio de 1986 hasta el día 14 de septiembre de 2006 (folio 43). sin solución de continuidad.

Atendiendo las consideraciones anteriores y a las normas legales que regulan los hechos expuestos en el caso sub examine, la Sala considera que le asiste a la actora el derecho al pago de sus cesantías retroactivas teniendo en cuenta el tiempo de servicio prestado y la liquidación le corresponde con base en el último salario devengado por ella en su condición de Personera Delegado en lo Penal, en concordancia con lo señalado en la Ley 6 de 1915 y el Decreto Reglamentario 1160 de 1947. […]”.

(Resaltado por la sala 70. Para la aplicación del precedente judicial al caso concreto es necesario verificar la procedencia de los siguientes criterios: i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en 41 Núm. único de radicación: 110010315000202111483-00 Actora: Flor Alba Ballesteros Vásquez el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente98.

Sentencia de 28 de junio 201299 71. La Sección Segunda del Consejo de Estado100 planteó como problema jurídico lo siguiente: “[…] Se trata en este caso de establecer si la señora Gloria Esperanza Báez Morales le asiste derecho o no a que la Personería Distrital reconozca y pague sus cesantías retroactivamente, de igual forma establecer si ésta entidad pagó las vacaciones que le correspondían en dinero, conforme a la ley, por renuncia definitiva a su cargo. […]”. 72.

Explicó que: “[…]En la actualidad existen tres sistemas diferentes de liquidación y manejo de cesantías para servidores públicos del orden territorial, a saber: 1°.- Sistema retroactivo: las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifiquen y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996. 2°.- Sistema de liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la ley 50 de 1990: incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador; cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del Decreto 1582 de 1998. 3°.- Sistema del Fondo Nacional del Ahorro: desarrollado en el artículo 5° y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998; rige para los servidores que se afilien al Fondo y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo. […]”.

“[…] el régimen de cesantías de los empleados del Distrito Capital de Bogotá, cuya vinculación se haya presentado antes del 30 de diciembre de 1996, será el régimen retroactivo conforme a lo que dispone el artículo sexto de la Ley 6 de 1945. Ahora bien, el Decreto 1252 de 2000, arriba citado, señala que los servidores públicos que se encuentran disfrutando el régimen de cesantías retroactivas, se encuentra habilitados para gozar del mismo, hasta tanto persista su vinculación laboral en el organismo o la entidad respectiva, es decir, que solo la terminación legal del vínculo 98 Frente al tema de la configuración del precedente judicial ver Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006.

Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. 99 Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de 28 de junio de 2012, el número único de radicación 25000-23-25-000-2007-00433-01 CP: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren 100 La Sección Segunda resolvió un recurso de apelación interpuesto por el Distrito de Bogotá - Personería Distrital – Secretaria Distrital de Integración Social de Bogotá, contra la sentencia del 1° de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso promovido por la señora Gloria Esperanza Báez Morales.

Proceso en el cual solicitó que se declarara la nulidad de los siguientes actos: Resolución núm. 414 de 11 de octubre 2011, por la cual el Director de Recursos Humanos de la Personería de Bogotá negó el reconocimiento y pago de las vacaciones y cesantías retroactivas; Resolución núm. 427 de 23 de octubre de 2006, mediante la cual la Personería Distrital aclaró y adicionó la Resolución núm. 414 de 11 de octubre de 2006; la Resolución núm. 484 de diciembre 14 de 2006, por la cual se resolvió negativamente el recurso de reposición interpuesto por la demandante en contra de las decisiones señaladas. 42 Núm. único de radicación: 110010315000202111483-00 Actora: Flor Alba Ballesteros Vásquez laboral, excluye a la administración de dar aplicación a dicho régimen; en éste caso, la actora trabajó ininterrumpidamente desde el 10 de julio de 1986 hasta el 14 de septiembre de 2006, por lo que resulta imposible afirmar que la comisión de servicios, pudiera suponer una solución de continuidad del vínculo legal y reglamentario que mantenía la actora con el Distrito. […]”.

“[…] La señora Báez Morales efectivamente trabajó como empleada de carrera al servicio del Distrito desde el 10 de julio de 1986 hasta el día 14 de septiembre de 2006 (folio 43), sin solución de continuidad. Atendiendo las consideraciones anteriores y a las normas legales que regulan los hechos expuestos en el caso subexamine, la Sala considera que le asiste a la actora el derecho al pago de sus cesantías retroactivas teniendo en cuenta el tiempo de servicio prestado y la liquidación le corresponde con base en el último salario devengado por ella en su condición de Personera Delegado en lo Penal, en concordancia con lo señalado en la Ley 6ª de 1945 y el Decreto Reglamentario 1160 de 1947.En todo caso, deberán practicarse los correspondientes descuentos de conformidad con los avances de cesantías parciales que la actora haya recibido.

De igual manera tiene derecho al reconocimiento y pago de las vacaciones en dinero, correspondientes a 23 días, por los períodos comprendidos entre el 11 de julio de 2004 y el 26 de enero de 2006 y dos días que le quedaron pendientes, según certificado emitido por la Asesora Encargada de Talento Humano de la Secretaría de Integración Social (folio 435). […]”. 73.

De conformidad con lo expuesto, resolvió confirmar la sentencia de 1 de octubre de 2009, proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y: i) declarar la nulidad parcial de la Resolución núm. 414 de 11 de octubre de 2006, expedida por el Director de Recursos Humanos de la Personería de Bogotá que negó el reconocimiento de cesantías retroactivas, teniendo en cuenta los tiempos servidos y el salario devengado en la Personería Distrital; ii) declarar la nulidad parcial de la Resolución núm. 427 de 23 de octubre de 2006 mediante la cual se aclaró y adicionó la Resolución núm. 414 de 11 de octubre de 2006; iii) Declarar la nulidad de la Resolución núm. 484 de 14 de diciembre de 2006 y mediante la cual se desató negativamente el recurso de reposición interpuesto por la demandante; y iv) ordenó a la Personería de Bogotá D.C. dentro del término del artículo 176 del C.C.A. a reconocer y a pagar a favor de la actora, el valor de 23 días de vacaciones correspondientes a 1 año, 6 meses y 18 días de servicios y su cesantía retroactiva, el cual debería calcularse teniendo en cuenta el tiempo de servicio prestado y el último salario devengado en el cargo de Personero Delegado 040-03 a partir del 26 de enero de 2006 con los ajustes legales posteriores. 43 Núm. único de radicación: 110010315000202111483-00 Actora: Flor Alba Ballesteros Vásquez 74.

Ahora bien, de lo expuesto se desprende que la aplicación de este precedente no tienen la incidencia que pretende la actora respecto de la decisión censurada, toda vez que al revisar los fundamentos por los cuales el Tribunal resolvió declararse inhibido y no pronunciarse de fondo respecto de la pretensión dirigida contra la reliquidación de las cesantías definitivas, se observa que la razón principal no fue la aplicación de los criterios expuestos en dicho precedente, sino la aplicación que hizo la autoridad judicial demandada de la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de enjuiciar actos distintos a los que definieron su situación jurídica.

Conclusiones de la Sala 75. En suma, para la Sala i) la solicitud de amparo respecto de la causal por violación directa de la constitución, el defecto sustantivo por falta de aplicación de una norma jurídica, y la pretensión subsidiaria relativa a revocar la condena en constas, son improcedentes por no cumplir el requisito de relevancia constitucional; y ii) la autoridad judicial demandada no incurrió en defecto sustantivo por falta de aplicación de una norma jurídica, por indebida aplicación de normas jurídicas, ni por desconocimiento del precedente judicial, teniendo en cuenta que profirió su providencia de manera razonable y ajustada a derecho, en donde no se evidenció por esta Sala una actuación grosera o arbitraria que haya traído como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la actora.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente la tutela respecto a la violación directa de la constitución, el defecto sustantivo por falta de aplicación de una norma jurídica, y la pretensión subsidiaria respecto de revocar la condena en costas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 44 Núm. único de radicación: 110010315000202111483-00 Actora: Flor Alba Ballesteros Vásquez SEGUNDO: NEGAR el amparo interpuesto por la señora Flor Alba Ballesteros Vásquez, en lo referente a los defectos sustantivos, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

CUARTO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado