Radicado:  54001-­23-­33-­000-­2020-­00010-­02  (ppal)   Demandante:  Edgar  Mastrangelo  Rojas  Montaño               Calle  12  No.  7-­65  –  Tel:  (57-­1)  350-­6700  –  Bogotá  D.C.  –  Colombia   www.consejodeestado.gov.co           CONSEJO  DE  ESTADO   SALA  DE  LO  CONTENCIOSO  ADMINISTRATIVO     SECCIÓN  QUINTA       Magistrado  LUIS  ALBERTO  ÁLVAREZ  PARRA       Referencia:       NULIDAD  ELECTORAL   Radicación:                   54001-­23-­33-­000-­2020-­00010-­02  (principal)   Demandante:               EDGAR  MASTRANGELO  ROJAS  MONTAÑO   Demandado:   EUGENIO   RANGEL   MANRIQUE   –   Alcalde   de   Villa   del   Rosario   (Norte  de  Santander),  período  2020-­2023.

SALVAMENTO  PARCIAL  DE  VOTO       Con   el   respeto   que   se   merecen   los   integrantes   de   la   Sala,   me   permito   expresar   las   razones  por  las  cuales,  si  bien  coincido  en  que  se  debía  confirmar  la  sentencia  anulatoria   de  la  elección  del  señor  Eugenio  Rangel  Mastrangelo  como  alcalde  del  municipio  de  Villa   del  Rosario1,  no  comparto  la  decisión  de  dejar  en  firme  la  declaración  de  elección  en   dicho  cargo  del  ciudadano  Carlos  Julio  Socha  Hernández,  como  lo  dispuso  el  Tribunal   Administrativo  de  Norte  de  Santander.

Sobre  este  último  asunto,  la  Sección  abordó  el  estudio  de  los  efectos  del  fallo  de  nulidad   electoral  para  determinar,  en  el  caso  concreto,  si  al  juez  le  compete  practicar  el  escrutinio   y  declarar  la  elección,  en  aplicación  del  artículo  288,  numeral  2  del  CPACA,  u  ordenar   que  se  realicen  nuevos  comicios  o  que  se  designe  un  reemplazo  en  encargo,  según  el   tiempo   restante   para   la   terminación   del   periodo   correspondiente,   en   los   términos   del   artículo  314,  inciso  2º  de  la  Constitución  Política.

Al  respecto,  concluyó  que  el  a  quo  acertó  al  desarrollar  la  metodología  de  la  afectación   ponderada  para  verificar  la  incidencia  de  las  irregularidades  que  encontró  probadas  en  el   resultado  de  la  votación  y,  en  consecuencia,  declarar  la  elección  de  quien  obtuvo  el  mayor   número  de  sufragios,  luego  de  excluir  aquellos  viciados  por  las  causales  de  nulidad  del   artículo  275,  numerales  6  y  7  de  la  Ley  1437  de  2011.

Lo  anterior,  con  base  en  cuatro   argumentos  principales  sobre  cuales  disiento,  tal  como  paso  a  explicarlo. (i)  Para  la  Sala,  la  exigibilidad  del  artículo  314  superior  está  supeditada  a  las  causales  de   nulidad  que  se  demuestren  en  el  proceso,  de  modo  que  solo  hay  lugar  a  su  aplicación   ante   la   configuración   de   las   subjetivas   (artículo   275,   numerales   5   y   8   CPACA)   o   las   genéricas   (artículo   137   ejusdem),   mas   no   de   las   objetivas,   de   conformidad   con   lo   establecido  en  el  artículo  288  de  dicha  normativa.

A  mi  juicio,  esta  tesis  desconoce  el  artículo  314  de  la  Constitución  Política,  modificado   por  del  Acto  Legislativo  02  de  20022,  que  además  de  establecer  el  período  institucional   de  los  alcaldes  municipales  y  ampliarlo  a  4  años,  fijó  en  su  inciso  2º  una  regla  específica   para  suplir  sus  faltas  absolutas,  como  la  que  se  produce  con  la  declaratoria  de  «nulidad                                                                                                                             1  Por  considerar  que  los  argumentos  de  las  apelaciones  referidos  a  la  caducidad,  la  causal  de  nulidad  del  artículo  275-­6  de  la  Ley   1437  de  2011  y  la  del  artículo  275-­7  idem,  no  debían  prosperar,  como  se  planteó  en  la  ponencia  presentada  por  el  suscrito.     2  “Por  el  cual  se  modifica  el  período  de  los  gobernadores,  diputados,  alcaldes,  concejales  y  ediles”.

Radicado:  54001-­23-­33-­000-­2020-­00010-­02  (ppal)   Demandante:  Edgar  Mastrangelo  Rojas  Montaño               Calle  12  No.  7-­65  –  Tel:  (57-­1)  350-­6700  –  Bogotá  D.C.  –  Colombia   www.consejodeestado.gov.co           de  la  elección»,  de  conformidad  con  lo  dispuesto  en  el  artículo  98,  literal  d)  de  la  Ley  236   de  1994.

En  este  sentido,  señala  el  artículo  314  superior:     Art.  314  (…)  Siempre  que  se  presente  falta  absoluta  a  más  de  dieciocho  (18)  meses  de   la  terminación  del  período,  se  elegirá  alcalde  para  el  tiempo  que  reste. En  caso  de  que   faltare  menos  de  dieciocho  (18)  meses,  el  gobernador  designará  un  alcalde  para  lo  que   reste  del  período,  respetando  el  partido,  grupo  político  o  coalición  por  el  cual  fue  inscrito   el  alcalde  elegido.

En  tal  virtud,  se  deduce  que  desde  el  año  2002,  el  constituyente  estableció  la  forma  de   suplir  la  falta  absoluta  en  tales  empleos,  que  bien  se  puede  configurar  por  la  «declaratoria   de  nulidad  de  la  elección»,  como  lo  prevé  el  artículo  98.d  de  la  Ley  136  de  1994,  sin  que   haya  lugar  a  distinguir  entre  las  causales  o  vicios  de  validez  que  la  sustentaron,  como  se   afirma  en  esta  providencia,  pues  el  único  criterio  a  tener  en  cuenta,  para  tal  efecto,  es  el   tiempo   restante   para   finalizar   el   periodo   correspondiente.

Así   entonces,   a   fin   de   salvaguardar  el  principio  democrático,  la  citada  disposición  ordena  realizar  una  nueva   elección  popular  en  el  evento  de  que  falten  más  de  18  meses  para  la  terminación  del   mandato  y,  en  caso  contrario,  designar  un  alcalde  encargado  por  parte  del  gobernador,   respetando  el  partido,  movimiento  político  o  coalición  que  avaló  la  inscripción  del  elegido.

Por   tanto,   los  efectos   de   la   decisión   de   anular   la  elección  del   señor   Eugenio   Rangel   Mastrangelo  como  primera  autoridad  del  municipio  de  Villa  del  Rosario  se  debieron  fijar   con  base  en  el  artículo  314  superior,  mas  no  en  el  artículo  288  de  la  Ley  1437  de  2011,   como  lo  concluyó  la  posición  mayoritaria,  de  manera  que  «elegir»  o  «designar»  un  nuevo   alcalde,   según   el   tiempo   restante   para   completar   su   periodo,   es   la   solución   que   se   imponía  en  el  presente  asunto  por  mandato  directo  de  la  Constitución  Política.

(ii)  Para  la  Sección,  el  principio  de  eficacia  del  voto  subyace  al  artículo  288  del  CPACA,   que  lo  materializa  a  través  de  reglas  sobre  las  consecuencias  de  la  declaratoria  de  nulidad   electoral  por  las  causales  especiales  del  artículo  275  ejusdem,  las  cuales  habilitan  al  juez   a  practicar  u  ordenar  nuevos  escrutinios,  declarar  la  elección  y  expedir  las  credenciales   correspondientes  ante  aquellas  de  carácter  objetivo,  con  el  doble  propósito  de  respetar   la  voluntad  popular  expresada  en  el  sufragio  y  los  derechos  subjetivos  de  los  elegidos,   como  expresión  de  los  artículos  3  y  40  de  la  Constitución  Política,     Al   respecto,   considero   necesario  destacar   que   al   existir   una   regla  específica,   clara   y   suficiente,  de  rango  superior,  para  suplir  la  falta  absoluta  de  los  alcaldes  municipales,   como  la  contenida  en  el  referido  artículo  314,  no  es  de  recibo  acudir  al  «principio  de   eficacia  del  voto»  para  fijar  los  efectos  del  fallo  anulatorio,  pues  sabido  es,  que  dada  la   generalidad  y  estructura  interna  de  los  «principios»,  su  función  hermenéutica  se  activa   ante  «casos  difíciles»3  por  falta  de  previsión  normativa,  como  cuando  existen  vacíos  o   lagunas  jurídicas,  antinomias  o  vaguedad  y  ambigüedad  en  los  enunciados  normativos,   hipótesis  ajena  al  caso  sub  judice.

Efectivamente,  una  de  las  principales  diferencias  entre  «reglas»  y  «principios»  está  dada   por  su  generalidad  o  abstracción,  en  cuanto  las  primeras  tienen  mayor  concreción  en  el   mundo  del  derecho  al  ordenar,  prohibir  o  permitir  ciertas  conductas  de  modo  definitivo,                                                                                                                             3  Dworkin,  Ronald  M.,  The  Model  of  Rules  (1967),  Faculty  Scholarship  Series,  Paper  3609,  p.  22                 Radicado:  54001-­23-­33-­000-­2020-­00010-­02  (ppal)   Demandante:  Edgar  Mastrangelo  Rojas  Montaño               Calle  12  No.  7-­65  –  Tel:  (57-­1)  350-­6700  –  Bogotá  D.C.  –  Colombia   www.consejodeestado.gov.co           mientras  que  los  segundos  se  caracterizan  por  su  textura  abierta,  es  decir,  por  tratarse   de   mandatos   de   optimización,   en   la   medida   en   que   admiten   distintos   grados   de   cumplimiento  según  el  marco  fáctico  y  jurídico4.

A  su  vez,  ambos  tipos  de  normas  difieren   en  su  estructura  gramatical,  teniendo  en  cuenta  que  las  «reglas»  se  construyen  de  forma   proposicional,  a  partir  de  un  supuesto  de  hecho  y  una  consecuencia  jurídica  (que  puede   ser  una  sanción,  el  nacimiento  de  una  obligación  o  de  un  derecho  subjetivo,  la  validez  o   no  de  un  acto  jurídico)  vinculados  condicionalmente;;  en  cambio,  los  principios  tienen  una   formulación   más   simple,   que   parte   de   reconocer   uno   o   más   valores   con   su   correspondiente   ámbito   de   protección   o   influencia,   por   lo   que   por   sí   mismos   no     determinan  la  decisión  sino  que  proporcionan  las  razones  axiológicas  para  adoptarla.

De  esta  manera,  estimo  que  el  artículo  314  de  la  Constitución,  siendo  una  «regla»  por  su   especificidad  y  estructura,  en  cuanto  señala  el  supuesto  de  hecho  al  que  se  aplica,  esto   es,   la   falta   absoluta   de   los   alcaldes   municipales,   así   como   su   consecuencia   jurídica,   condicionada  al  tiempo  en  que  se  produce,  a  saber,  la  obligación  de  realizar  una  nueva   elección  o  designar  un  alcalde  encargado,  no  admite  que  se  invoque  el  principio  de  la   «eficacia  del  voto»  para  relativizar  o  desconocer  sus  efectos,  como  se  sostiene  en  la   presente  sentencia. (iii)  Para  la  Sala,  el  artículo  288  de  la  Ley  1437  de  2011  establece  las  consecuencias  del   fallo  de  anulación  electoral,  de  forma  específica,  para  las  causales  especiales  del  artículo   275,  numerales  1,  5,  6  y  8  ejusdem,  (en  sus  numerales  1,  3  y  4,  respectivamente),  y   genérica  para  las  restantes,  a  manera  de  regla  residual  (en  su  numeral  2),  sin  importar  si   se  trata  de  una  elección  uninominal  o  plurinominal.

Al  respecto,  debo  manifestar  mi  desacuerdo  con  el  entendimiento  omnicomprensivo  del   artículo   288   del   CPACA,   que   pretende   agotar   los   posibles   efectos   de   la   sentencia   anulatoria  en  sus  cuatro  numerales,  restándole  relevancia  jurídica  sobre  la  materia  a  otras   disposiciones   como   el   artículo   314   superior   en   contra   del   carácter   sistemático   y   jerarquizado  del  ordenamiento  jurídico.

En  este  sentido,  basta  mencionar  que  frente  a  las   dos   causales   de   nulidad   electoral   que   se   encontraron   probadas   en   este   proceso,   el   legislador  procesal  no  previó  expresamente  sus  consecuencias. Así,  en  cuanto  al  vicio  de  validez  del  artículo  275,  numeral  6  ejusdem  (jurado-­pariente),   si  bien  el  numeral  4  del  artículo  288  previó  que  se  deben  anular  solo  los  sufragios  del   candidato  respecto  de  quien  se  configuró,  es  decir,  los  que  obtuvo  el  demandado  en  la   mesa   donde   actuó   como   jurado   su   pariente,   la   norma   guardó   silencio   sobre   cómo   proceder  luego  de  excluirlos  de  la  votación,  teniendo  en  cuenta  que  bien  puede  suceder   que  aquel  siga  ocupando  el  primer  lugar  en  el  resultado  final,  supuesto  en  el  que  no   habría  lugar  a  declarar  la  nulidad  de  su  elección  por  falta  de  incidencia  o  justo  lo  contrario,   ante  lo  cual,  no  se  especifica  cómo  suplir  la  falta  absoluta  que  se  generaría;;  de  otro  lado,   tampoco  hay  regulación  específica  en  relación  con  la  causal  del  artículo  275,  numeral  7   (trashumancia  electoral).

En  tal  virtud,  reitero  que  era  procedente  darle  aplicación  directa   al  artículo  314  de  la  Constitución  Política,  mas  no  residual  al  artículo  288,  numeral  2,   como  se  dispuso  en  esta  providencia.                                                                                                                               4  ALEXY,  Robert.

Sistema  jurídicos,  principios  y  razón  práctica. En  Revista  Doxa  5:  Universidad  de  Alicante,   1988,  pp  139  y  ss. Radicado:  54001-­23-­33-­000-­2020-­00010-­02  (ppal)   Demandante:  Edgar  Mastrangelo  Rojas  Montaño               Calle  12  No.  7-­65  –  Tel:  (57-­1)  350-­6700  –  Bogotá  D.C.  –  Colombia   www.consejodeestado.gov.co           (iv)  Por  último,  la  Sección  afirmó  que  existe  una  posición  arraigada  en  la  jurisprudencia   electoral,  aun  desde  la  vigencia  del  Código  Contencioso  Administrativo,  reformado  por  el   Decreto  01  de  1984,  según  la  cual,  cuando  sea  posible  individualizar  los  documentos   electorales  viciados  por  causales  de  nulidad  de  carácter  objetivo  y  verificar  su  incidencia   en  el  resultado  de  la  votación,  el  juez  debe  proceder  a  depurarla,  excluyendo  los  sufragios   espurios,  para  declarar  la  elección  y  expedir  las  credenciales  correspondientes.

Sobre   este   punto,   debo   expresar   mi   desacuerdo,   sin   llegar   a   desconocer   que   las   sentencias  citadas  forman  una  doctrina  jurisprudencial  en  defensa  de  las  facultades  del   juez   electoral   para   corregir   las   irregularidades   que   encuentra   configuradas   en   el   procedimiento  de  elección  y  escrutinios,  cuando  esto  es  posible,  con  base  en  las  reglas   del  artículo  288  del  CPACA,  considerando  que  la  mayoría  de  aquellas  versan  sobre  vicios   de  validez  distintos  de  las  que  aquí  fueron  acreditados  (artículo  275,  numerales  6  y  7);;   otras   se  refieren  a   cuestiones   regidas  por   el   artículo   226  del   CCA,  que   señalaba   los   efectos  del  fallo  de  anulación  en  términos  muy  distintos  a  los  actuales5;;  y  otras  más,  en   las  que  se  ordenó  la  realización  de  nuevos  escrutinios  y  se  declaró  elegido  al  candidato   que  había  ocupado  el  segundo  lugar  en  la  votación,  no  se  llevó  a  cabo  ningún  análisis   sobre  la  efectividad  del  artículo  314  de  la  Constitución  Política  para  suplir  la  falta  absoluta   en  el  cargo  de  alcalde  municipal  que  se  generaba  como  consecuencia  de  la  declaratoria   de  nulidad.

En  ese  orden,  ninguno  de  tales  fallos  opera  como  precedente  para  resolver  el  presente   asunto,  por  falta  de  analogía  fáctica  y  jurídica,  por  lo  que  la  Sección  gozaba  de  un  amplio   margen  de  libertad  interpretativa  para  definir  la  regla  aplicable  sobre  los  efectos  de  la   sentencia   anulatoria   de   este   tipo   de   elecciones,   por   tratarse   de   un   problema   jurídico   nuevo  dentro  de  esta  línea  jurisprudencial,  que  debía  resolverse  a  favor  del  artículo  314   superior,  en  el  marco  de  la  supremacía  y  fuerza  normativa  de  la  Constitución  y  el  principio   democrático  que  cualifica  el  modelo  de  Estado  Social  de  Derecho,  a  fin  de  mantener   subordinada  la  voluntad  del  legislador  a  la  del  constituyente,  mas  no  al  revés  como  lo   hizo  la  Sala  en  la  providencia  de  la  que  me  aparto  en  cuanto  a  sus  efectos,  por  las  razones   expuestas.

En  estos  términos  dejo  consignado  mi  salvamento  parcial  de  voto. LUIS  ALBERTO  ÁLVAREZ  PARRA   Magistrado     “Este  documento  fue  firmado  electrónicamente. Usted  puede  consultar  la  providencia  oficial  con  el   número  de  radicación  en  http://relatoria.consejodeestado.gov.co:  8081”                                                                                                                                 5  Artículo  226.Consecuencias  de  la  nulidad.

Declarada  en  la  forma  que  se  expresa  en  los  artículos  siguientes  la  nulidad  de  un   registro  o  de  un  acta,  según  el  caso,  deberá  ordenarse  que  se  excluyan  del  cómputo  general  los  votos  en  él  contenidos. La  declaratoria  de  nulidad  de  la  elección  de  un  principal  no  afecta  a  los  suplentes  si  la  causa  de  la  nulidad  fuere  la  carencia  de  alguna   calidad  constitucional  o  legal  del  candidato  o  su  inhabilidad  para  ser  elegido.

Igualmente,  la  nulidad  de  la  elección  de  los  suplentes  o   de  alguno  de  estos  no  afecta  al  principal  ni  a  los  demás  suplentes,  según  el  caso. Cuando  se  declare  la  nulidad  de  la  elección  del  principal  que  encabezó  una  lista,  por  las  causas  señaladas  en  el  inciso  anterior,  se   llamará  a  ocupar  el  cargo  al  primer  suplente  de  la  lista.