CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 1 de julio de 2022. Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 19001-23-33-000-2016-00364-01 (2665-2020) Actor: WILSON VELÁSQUEZ BETANCUR Accionado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL.

Trámite: APELACIÓN SENTENCIA - LEY 1437 DE 2011 Decisión: CONFIRMA SENTENCIA QUE NEGÓ PRETENSIONES DE LA DEMANDA Y REVOCA CONDENA EN COSTAS. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El proceso de la referencia viene con informe de la Secretaría de 9 de agosto de 20211, y cumplido el trámite previsto en el artículo 2472 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 20 de febrero de 20203, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca4, que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda y sus fundamentos5. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho6, el señor Wilson Velásquez Betancur, a través de apoderado judicial, solicitó la nulidad de los fallos disciplinarios de 12 de noviembre7 y 23 de diciembre de 20158, proferidos por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno DECAU, y el Inspector Delegado Región 4, respectivamente, por medio de los cuales fue sancionado con destitución 1 Folio 285 del expediente, cuaderno principal. 2 Ley 1437 de 2011, artículo 247.

Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…). 3 Visible en folios 256 del expediente, cuaderno principal. 4 Tribunal Administrativo del Cauca; M.P. David Fernando Ramírez Fajardo. 5 Visible en folio 385 del expediente, cuaderno principal. 6 Consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Ley 1437 de 2011, artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

(…). 7 Fallo disciplinario de primera instancia. Visible en folio 3 del expediente, cuaderno principal. 8Visible en folio 82 del expediente, cuaderno principal. Actor: Wilson Velásquez Betancur. Accionado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 2 del cargo de Comandante de la Estación de Policía de Argelia-Cauca en el grado de intendente, e inhabilidad general de 12 años.

Como consecuencia de lo anterior, el apoderado de la parte demandante solicitó a favor de su poderdante que se condene a la entidad demandada a: i) reintegrarlo al cargo que venía desempañando, o a uno de igual categoría; ii) pagarle los salarios, emolumentos y beneficios prestacionales dejados de percibir sin solución de continuidad, así como la suma de cien (100) smlmv por perjuicios morales; iii) actualizar los dineros que se causen con la respectiva indexación; y v) cumplir la sentencia que ponga fin al proceso contencioso administrativo en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

La Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada en la demanda, así: Afirmó el apoderado del demandante que el Comandante del Grupo Escuadrón Móvil de Carabineros acantonados en Argelia-Cauca -Subintendente Carlos Rodolfo Carvajal Reyes- el 27 de agosto de 2015 observó que el patrullero Michael Andrés Galvis Arbeláez -uniformado perteneciente al Comando de Policía de Argelia, Cauca-, movilizó un costal desde donde se guardaban los víveres de la Estación de Policía del municipio en cita hacia la vivienda de la señora Ángela Jimena Oyuela Girón -fuera de las instalaciones oficiales-, por lo cual procedió seguir al referido patrullero e ingresar al inmueble -con autorización escrita de la mencionada- encontrando un costal que contenía un total de 25,84 kilogramos de base de coca -distribuidos en 25 paquetes-.

Indicó que una vez interrogado el patrullero Michael Andrés Galvis Arbeláez por el por el Subintendente Carlos Rodolfo Carvajal Reyes sobre los anteriores hechos, aquel manifestó que había actuado por órdenes del señor intendente Wilson Velásquez Betancur -Comandante de la Estación de Policía de Argelia, Cauca-, por lo cual el asunto fue puesto en conocimiento del Coordinador de las tareas de restablecimiento del orden público quien presentó informe de novedad ante la Oficina de Control Disciplinario Interno DECAU9.

Expuso que la Oficina de Control Disciplinario Interno INSGE DECAU dictó: i) auto de apertura de indagación preliminar Nº DECAU-2015-93 el 28 de agosto de 2015; ii) auto de 9 de septiembre de 2015, mediante el cual vinculó al proceso como investigado al IT. Wilson Velásquez Betancur -demandante-; iii) auto de citación a audiencia de 9 de octubre de 2016, en el cual se estableció el procedimiento verbal; iv) audiencia pública de 26 de octubre de 2016, a través de la cual se endilgó al demandante haber incurrido a título de dolo en la falta gravísima consagrada en el 9 Visible en folio 2 del cuaderno de pruebas, medio magnético, archivo “DECAU-15-48-COPIA PARTE 1”, PAG 2-4, 66-67.

Actor: Wilson Velásquez Betancur. Accionado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 3 numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 que reprocha “Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo”, en concordancia con el artículo 376 de la Ley 599 de 200010 -Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes”11 esto por cuanto, en su calidad de Comandante de la Estación de Policía de Argelia, el 27 de agosto de 2015 se apoyó en el patrullero Michael Andrés Galvis para trasladar ilegalmente un costal color blanco que contenía 25,84 kilogramos de cocaína desde el cuarto donde guardan los alimentos de la Estación de Policía a la casa de la señora Ángela Jimena Oyuela con el fin de conservar esa sustancia en el referido inmueble -ubicado en el Barrio Las Palmeras del municipio en cita-, cerca de las instalaciones policiales.

Advirtió que, el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno DECUN mediante fallo de primera instancia de 12 de noviembre de 201512 sancionó al demandante con destitución del cargo e inhabilidad general de 12 años -por los cargos previamente señalados-; el Inspector Delegado Región Nº 4 en fallo de segunda instancia de 23 de diciembre de 201513 confirmó sanción y, el Director General de la Policía mediante Resolución Nº 397 de 10 de febrero de 201614 ejecutó la sanción. Normas violadas.

El demandante citó como violadas las siguientes disposiciones: • Constitución Política, artículos 2, 6, 25, 29, y 125. • Ley 734 de 2002, artículos 4, 6, 8, 9, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 47, 128, 129, 130, 135, 140, 141, 142, 143 y 144. • Ley 1015 de 2006, artículos 3, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 27, 35 y 54. • Decreto 1800 de 2000.

Concepto de violación15. Señaló el apoderado del demandante que, la autoridad disciplinaria demandada vulneró el derecho al debido proceso y la garantía de defensa del disciplinado, en atención a los siguientes argumentos: - Manifestó que el operador disciplinario incurrió en indebida valoración probatoria, en vista que, las declaraciones recibidas en el proceso disciplinario no dan cuenta de un señalamiento directo en contra del hoy demandante, en consecuencia, no se 10 Código Penal. 11 ARTICULO 376.

TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 12 Visible en folio 3 del expediente, cuaderno principal.

(subrayado pertinente al caso en concreto). 13 Visible en folio 82 del expediente, cuaderno principal. 14 Visible en folio 100 del expediente, cuaderno principal. 15 Para efectos permitir una resolución ordenada de los argumentos de nulidad planteados por el actor en la demanda, estos se agruparán en diferentes ítems. Visible en folio 4 del expediente, cuaderno principal.

Actor: Wilson Velásquez Betancur. Accionado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 4 puede presumir que tuviera una misión o función determinada en el desarrollo de la conducta disciplinaria imputada, máxime cuando en las minutas de vigilancia de la estación de Policía se dio fe de las actividades desarrolladas por el actor el día de los hechos, y en ninguna de las anotaciones se le relacionó con procedimientos de inspección o retención de sustancias alucinógenas prohibidas.

Expresó que la autoridad demandada no analizó el material probatorio de conformidad con las reglas de la sana crítica, simplemente se limitó a sancionar al encartado con base en pruebas que no lo señalan directamente como autor del delito imputado teniendo como sustento meros indicios o conjeturas, con lo que se vulneró el principio de imparcialidad.

Refirió que se presentó atipicidad en la conducta endilgada al investigado, ya que, el hecho que el demandante solicitara a un subalterno sacar de la habitación donde se guardaban los víveres una remesa sellada no puede considerarse como algo ilícito, por lo que, no habría nexo causal entre el delito y su actuación; en ese sentido, el actor fue vinculado a la investigación simplemente por tener la calidad de Comandante de la Estación de Policía de Argelia, pero sin demostrarse que para la fecha de los hechos hubiera portado o trasportado elementos ilícitos, en consecuencia, el cargo endilgado resulta atípico.

Expuso que, se desconoció el principio de proporcionalidad de la sanción, en vista que, no se tuvo en cuenta la trayectoria institucional y su hoja de vida. 1.2 Contestación de la demanda16. La Policía Nacional, a través de apoderado contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones del líbelo, con base en los siguientes argumentos: Afirmó que, la actuación disciplinaria tuvo su origen porque el Comandante del Grupo Escuadrón Móvil de Carabineros acantonados en el municipio de Argelia, Cauca, notó algo sospechoso con el patrullero Michael Andrés Galvis quien movilizó un costal desde la habitación donde se guardan los víveres de la Estación de Policía a una casa vecina -donde habitaba Ángela Jimena Oyuela-, por lo que, le solicitaron autorización a la dueña para realizar una revisión, la que fue concedida, y cuando entraron a inspeccionar encontraron un costal con un total de 25,84 kg de base de coca y remesa, el cual había sido enviado a guardar por parte del demandante; en consecuencia, el disciplinante determinó que ambos policiales incurrieron en la falta disciplinaria gravísima correspondiente a realizar una conducta descrita como delito a título de dolo, cuando se cometa con ocasión de la función, en concordancia con el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes17. 16 Visible en folio 158 del expediente, cuaderno principal. 17 Pues el intendente -demandante- conservó en el cuarto donde se guardan los alimentos en la Estación de Policía de Argelia, Cauca, la cantidad de 25,84 kilogramos de base de coca, y luego la conservó en la vivienda Actor: Wilson Velásquez Betancur.

Accionado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 5 Manifestó que, no es de recibo el argumento respecto del cual no hubo nexo causal entre el delito y la actuación del demandante, en vista que, luego de analizar bajo las reglas de la sana crítica los elementos materiales de prueba -principalmente las declaraciones-, se pudo establecer con grado de certeza la responsabilidad del inculpado, esto por cuanto, tanto el demandante como el patrullero Galvis realizaron actividades para lograr que la señora Ángela Jimena Oyuela guardara el costal que contenía la sustancia ilícita, y así declaró la citada -bajo gravedad de juramento-, que el demandante la contactó para que el patrullero Michael Andrés Galvis Arbeláez guardara un costal en su residencia y el patrullero en comento señaló actuar conforme a las indicaciones dadas por su superior quien conocía del contenido del costal, pues la noche anterior se había incautado un vehículo que transportaba varios paquetes de base de coca.

Expresó que la conducta adelantada por el demandante –así como la conducta del patrullero previamente mencionado- se adecuó al tipo penal consagrado en el artículo 376 del Código Penal, sin que su responsabilidad se hubiese imputado de manera objetiva, ni por el hecho de ser el Comandante de la Estación referida, sino por conservar la base de coca, máxime que, en ningún momento se dijo que el verbo rector cuestionado al encartado era el de transportar dicho material, por el contrario, se le imputó el verbo “conservar”, lo que cuenta con suficiente respaldo probatorio.

Refirió que el debido proceso no fue vulnerado por el hecho de no haberse proferido sentencia penal previa en contra del demandante, pues ello no imposibilita a la autoridad disciplinaria para que decida dentro del ámbito de su competencia y establezca la calificación de la conducta, ya que, la misma norma disciplinaria prevé esa situación, sin que ello implique una intromisión en la esfera penal. 1.3 La sentencia apelada18.

El Tribunal Administrativo del Cauca19 en sentencia de primera instancia de 20 de febrero de 2020 negó las pretensiones de la demanda -condenó en costas al demandante-, con base en los siguientes argumentos: Señaló que los elementos materiales de prueba dan cuenta que el día 25 de agosto de 2015, en horas de la noche un retén del Ejercito Nacional -con apoyo de la Policía Nacional- decomisó una camioneta en la que se incautaron 75 paquetes de base de coca20, procedimiento en el que participó el demandante. de la señora Ángela Jimena Oyuela, apoyándose para tal fin en el patrullero Andrés Galvis, pues fue quien transportó el costal con la sustancia ilícita. 18 Visible en folio 256 del expediente, cuaderno principal. 19 M.P. David Fernando Ramírez Fajardo. 20 Así se desprende de las declaraciones de Naer de Jesús Morales (Folio 2 cuaderno de pruebas medio magnético, archivo “DECAU-15-48-COPIA PARTE 1”, PAG 44-48, 87-88);

Oscar Andrés Franco Guevara (Folio ibídem, pag. 54-56); Richard Fernando Barrios (folio 6 del cuaderno de pruebas, medio magnético. Archivo “DECAU-2015-48- FOLIOS 166 AL 227 – 05-02-2020” pag. 41-42); William Frank Briceño (Folio ibídem, pag., 55); y consta en las minutas de guardia de la Estación de Policía de Argelia (Folio 2 cuaderno de pruebas medio magnético, archivo “DECAU-15-48-COPIA PARTE 1”, PAG 44-48, 87-88, 98-101).

Actor: Wilson Velásquez Betancur. Accionado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 6 Refirió que está probado que, el 27 de agosto de 2015, el patrullero Michael Andrés Galvis Arbeláez entró en contacto con la señora Ángela Jimena Oyuela a fin de guardar unas cosas en su residencia, a lo que ella aceptó y le entregó las llaves del inmueble, posteriormente, éste policial fue observado por tres policiales21 cuando llevaba un costal blanco desde el lugar donde se guardan los alimentos hacia la casa en cita, y al ser requerido les contestó que se trataba de una remesa que el demandante le había ordenado llevar al lugar mencionado.

Apuntó que luego de lo anterior, el Comandante del Grupo Escuadrón Móvil de Carabineros acantonados en Argelia, dispuso realizar un registro de la residencia, encontrándose en la segunda habitación, debajo de la cama, un costal blanco en cuyo interior apareció café regado y 25 paquetes que contenían 25,84 kilogramos de base de coca. Afirmó que no tiene asidero el argumento según el cual, el demandante solo tenía conocimiento del traslado de una remesa que sería dado a la señora Ángela Jimena Oyuela a modo de caridad, pues los elementos materiales probatorios permitieron establecer que, el actor solicitó llevar el costal con el contenido ilícito al inmueble, esto por cuanto, la habitante de la casa en su declaración señaló que, inicialmente la contactó el patrullero Michael Andrés Galvis Arbeláez, pero posteriormente recibió una llamada del IT Wilson Velásquez Betancur para que prestara nuevamente las llaves de su vivienda a un tercero sin identificar, por lo que se desprende que el inculpado si tenía pleno conocimiento sobre la actividad irregular que se estaba realizando22.

Expuso que de conformidad con lo anterior, la autoridad disciplinaria al aplicar las reglas de la sana crítica, pudo deducir que el demandante pretendía conservar la sustancia ilícita -encontrada en el inmueble donde habitaba Ángela Jimena Oyuela- que hiciera parte de la mercancía incautada en días anteriores en un operativo en el que participó el investigado, configurándose la comisión de una conducta constitutiva de delito, máxime que él era quien determinaba donde mantener en custodia los 25,84 kg de base de coca.

Indicó que no tiene asidero el argumento referido a la vulneración del debido proceso, por cuanto el operador disciplinario valoró de manera correcta e integral las pruebas allegadas al plenario, la actuación fue ajustada al ordenamiento jurídico, se respetaron los derechos del investigado lo que permitió establecer la 21 Subintendente Carlos Rodolfo Carvajal, Nelson González y Bladir Alexander Agudelo 22 La señora Ángela Jimena Oyuela en su declaración ante la Unidad Básica de Investigación Criminal de Balboa, señaló que, el patrullero Galvis le solicitó guardar “unas cosas en la casa”, ella se acercó a la estación de Policía de Balboa, el PT Galvis ingresa a dicho lugar a informarle al IT Velásquez Betancur que “Ángela dijo que si le prestaban las llaves”, posteriormente fue el propio demandante quien llamó a la señora Oyuela para que regresara por las llaves y finalmente vuelve a comunicarse con ella y le indica “Ángela, ¿como hacemos para sacar las cosas de allá?”, para lo cual envía a un tercerno no identificado para recoger nuevamente las llaves.

Actor: Wilson Velásquez Betancur. Accionado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 7 responsabilidad disciplinaria del inculpado a título de dolo y graduar la sanción con observancia del principio de proporcionalidad. Expresó que no tiene asidero el argumento respecto del cual no podía endilgarse al demandante la comisión de una falta disciplinaria por haber incurrido en una conducta descrita como delito por no existir sentencia penal en su contra, toda vez que, no se exige la preexistencia de una investigación penal o de una sentencia condenatoria para que se configure la responsabilidad disciplinaria, pues en materia penal y disciplinaria se persiguen finalidades, bienes jurídicos y se imponen sanciones diferentes, lo que las hace independientes en su estudio y adelantamiento.

Dijo que el demandante ejerció su derecho de defensa en el trámite de la actuación disciplinaria mediante apoderado de confianza, solicitó y controvirtió los diferentes medios probatorios allegados al plenario, presentó alegatos e interpuso los recursos a los que hubo lugar, fue investigado y sancionado por funcionarios competentes quienes observaron las normas aplicables en lo formal y lo sustancial, esto es, Ley 1015 de 2006, y Ley 734 de 2002, por ello, desde el inicio de la investigación se presumió su inocencia. 1.4 El recurso de apelación23.

El apoderado del demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos: Expresó el apoderado del demandante que la decisión disciplinaria sancionatoria carece de fundamento probatorio, pues no se encuentra demostrada la conducta endilgada en vista que, no existe prueba directa que relacione al actor con esa situación, en ese sentido, quedó sin establecer la materialidad del delito, por lo que, las pruebas obrantes en el plenario no conllevan a certeza sobre la responsabilidad disciplinaria24.

Aseveró que, la autoridad disciplinaria vulneró el régimen disciplinario aplicable, puesto que, inobservó que las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentó la conducta reprochada al demandante se encuadraba en lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006, esto es, “Faltas graves. Son faltas graves: (…) 8.

Impedir el cumplimiento de deberes funcionales o imponer labores ajenas al servicio.”, esto por cuanto el reproche disciplinario podía suscitarse teniendo en cuenta la queja existente por parte del patrullero Michael Galvis en cuanto a haberle ordenado regalar la remesa a Ángela Jimena Oyuela. Alegó que, la autoridad disciplinante incurrió en indebida adecuación típica respecto de los hechos acaecidos el 27 de agosto de 2015, pues al imputarle realizar una 23 Visible en folio 268 del expediente, cuaderno principal. 24 En decir de la parte demandante “Simplemente se basaron en inferencias por deducción lógica personal y en indicios que rodearon el evento.” Actor: Wilson Velásquez Betancur.

Accionado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 8 conducta descrita en la ley como delito -Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes- a título de dolo, debía tener en cuenta que la competencia para determinar la responsabilidad penal y condenar a una persona por un delito recae en los jueces de la jurisdicción ordinaria, en ese sentido, la autoridad disciplinaria desbordó las atribuciones otorgadas por la Ley 1015 de 2006, dado que, para aseverar que el demandante incurrió en dicha conducta se debía esperar el pronunciamiento o sentencia definitiva emitida por el juez penal. 1.5.

Alegatos de segunda instancia y concepto del Ministerio Público. Las partes y el Ministerio público guardaron silencio en esta etapa, tal como se corrobora con el informe de Secretaría de la Sección25. II. CONSIDERACIONES. 2.1. Problemas jurídicos. Analizados los argumentos del recurso de apelación, así como la decisión impugnada, encuentra la Sala que para resolver el presente asunto deberá atender los siguientes problemas jurídicos: Primer problema jurídico: ¿Determinar si el Tribunal de Primera Instancia pasó por alto la configuración de una indebida valoración probatoria o erada adecuación típica en la responsabilidad disciplinaria imputada al demandante? Para resolver el cuestionamiento jurídico propuesto por la Sala se debe establecer previamente: i) las pruebas permitidas en el proceso disciplinario y su valoración por el operador sancionatorio y ii) el análisis en concreto de los cargos de apelación. Segundo problema jurídico: ¿Determinar si el Tribunal de Primera Instancia incurrió en error al establecer que la autoridad demandada podía imponer al ahora actor una sanción disciplinaria por la comisión de un delito, sin la previa existencia de una sentencia penal condenatoria por los mismos hechos? Para resolver el cuestionamiento jurídico propuesto por la Sala se debe establecer previamente: i) la autonomía o independencia entre los procesos de materia penal y disciplinaria, y ii) el análisis en concreto de los cargos de apelación.

2.2. RESOLUCIÓN DEL PRIMER PROBLEMA JURÍDICO, RELACIONADO CON LA SUPUESTA INDEBIDA VALORACIÓN PROBATORIA DEL OPERADOR DISCIPLINARIO. - Las pruebas permitidas en el proceso disciplinario y su valoración por el operador sancionatorio. De conformidad con la jurisprudencia de esta Subsección26, el respeto a las reglas sustanciales disciplinarias en materia probatoria –con las cuales en el caso concreto se determina si la conducta es típica, antijurídica y culpable-, implica el cumplimiento 25 Visible en folio 285 del expediente, cuaderno principal. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”.

Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia de 6 de octubre de 2016, Radicación 2012-00681-00, Actor: Piedad Esneda Córdoba Ruiz. Actor: Wilson Velásquez Betancur. Accionado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 9 de tres (3) requisitos fundamentales, en estricto orden: 1) los elementos probatorios permitidos, 2) el régimen de análisis y 3) los niveles de certeza establecidos por el legislador, para acreditar los factores que constituyen la responsabilidad.

En materia de medios de prueba permitidos el legislador en el artículo 130 de la Ley 734 de 2002, estableció que “Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, y cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico, los cuales se practicarán de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 600 de 2000, en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario.

Los indicios se tendrán en cuenta al momento de apreciar las pruebas, siguiendo los principios de la sana crítica. Los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarán de acuerdo con las disposiciones que los regulen, respetando siempre los derechos fundamentales.”. En atención a la norma trascrita, son considerados como medios de prueba válidos: 1) la confesión, 2) el testimonio, 3) la peritación, 4) la inspección o visita especial, 5) los documentos, y 6) cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico, y expresamente hizo referencia a los indicios para excluirlos de esta lista y darles la connotación de simples herramientas a tener “en cuenta al momento de apreciar las pruebas”.

En cuanto a los indicios se tiene que es una presunción que consiste en estimar la existencia de un hecho en virtud de la demostración de otro, en otros términos es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia, y en general, todo hecho debidamente comprobado susceptibles de llevar, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido.

El Código General del Proceso en el artículo 229 lo define diciendo que "Se entiende por indicio un hecho del que se infiere lógicamente la existencia de otro hecho" y en materia penal la prueba de indicios es de necesidad y utilidad innegables al punto que la doctrina autorizada sobre la materia indica que sin los indicios “habría que borrar del código varios delitos porque serían indemostrables.

Es obvio, porque de los actos civiles el acreedor suele tener el cuidado de asegurar previa o coetáneamente la prueba, mientras que los delitos se generan en la sombra”. En la prueba por indicios intervienen necesariamente tres elementos a saber: 1) Un hecho, el que indica; 2) Otro hecho, el indicado; y 3) Una relación de causalidad, concomitancia o conexión entre aquel y éste.

En este orden, mientras mayor sea la relación existente entre el hecho que indica y el indicado, más cerca estará el juzgador de la verdad procesal que a través de dicho medio probatorio se investiga. En cuanto a la apreciación de las pruebas en el proceso disciplinario el legislador en el artículo 141 de la Ley 734 de 2002 -Código Disciplinario Único- estableció que: “Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la Actor: Wilson Velásquez Betancur.

Accionado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 10 sana crítica. En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta” y la jurisprudencia de la Corte Constitucional27 ha sido clara en resaltar que en el sistema de la sana crítica o persuasión racional, el juzgador está obligado a establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Estas reglas son las que debe tener en cuenta el operador disciplinario y contribuyen para que las conclusiones a las cuales arribe sobre el valor o contenido de la prueba sean legalmente válidas, pues impiden que aquel razone a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente, de manera contra evidente o dé un alcance y extensión a la prueba que no se desprenda de ella.

El legislador en cuanto al convencimiento que en el operador disciplinario debe configurarse para poder proferir una decisión sancionatoria, señala que, debe existir un nivel de certeza especial, el cual puede observarse claramente de la lectura coordinada y conjunta de las siguientes normas. Ley 734 de 2002 -Código Disciplinario Único- en el artículo 9 establece que a quien se le atribuya el cometimiento de una falta disciplinaria (tipicidad) se le debe presumir inocente hasta que esta presunción sea desvirtuada mediante la declaratoria de responsabilidad y la cual solo se puede declarar cuando se haya eliminado “toda duda razonable”, desde luego, sobre los elementos que determinan la responsabilidad (tipicidad, antijuridicidad o ilicitud material y culpabilidad).

La norma en comento señala que “A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla.”. En los artículos 162 y 142 ídem el legislador estableció el grado de convencimiento que el material probatorio, aportado a través de los medios de prueba válidos, debe dar al operador disciplinario para proferir dos de las providencias más importantes del proceso disciplinario, esto es el pliego de cargos y el fallo.

Las normas en comento establecen que “El funcionario de conocimiento formulará pliego de cargos cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado” y que “No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado.”.

De acuerdo con las disposiciones anteriores, para que el operador disciplinario pueda proferir el fallo y atribuir responsabilidad, debe acreditarse un nivel de convencimiento en grado de certeza. 27 Corte constitucional, sentencia C-202 de 2005. Actor: Wilson Velásquez Betancur. Accionado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 11 - Resolución de los cargos referidos al primer problema jurídico.

Mencionó el apoderado de la parte recurrente que no se encuentra demostrada la conducta disciplinaria endilgada, en vista que no existe prueba directa en ese sentido, ya que las obrantes en el plenario no arrojan certeza sobre la responsabilidad pues la autoridad disciplinante solo se basó en inferencias e indicios. Para resolver los cargos de apelación expuestos por la parte demandante -ahora apelante- la Sala considera pertinente traer a colación la evidencia que obra en plenario, la cual consiste principalmente en documentos, declaraciones rendidas en el proceso disciplinario y pruebas trasladadas de la investigación penal adelantada por los mismos hechos, entre las que se observan: i) el acta de registro voluntario e identificación de la sustancia incautada, ii) informes policiales, iii) minutas de guardia de la Estación de Policía de Argelia –Cauca-, iv) el manual de funciones de los miembros de la Policial Nacional, y v) la evaluación del actor en su calidad de Comandante de la referida Estación, así: 1.

De acuerdo con las declaraciones de Naer de Jesús Morales28, Oscar Andrés Franco Guevara29, Richard Fernando Barrios30, y William Frank Briceño31, y las minutas de guardia de la Estación de Policía de Argelia -Cauca-32, el 25 de agosto de 2015, en horas de la noche, en un retén del Ejército Nacional, con apoyo de la Policía Nacional -en el que participó el actor- se decomisó una camioneta y se incautó una sustancia que posteriormente se determinó ser base de coca -reportando el ahora demandante la incautación de 75 paquetes-. 2.

De conformidad con la declaración del policial Wilson Frank Briceño, fue el actor quien informó sobre la cantidad de paquetes de cocaína incautada - supuestamente 75 paquetes- en el operativo de 25 de agosto de 2015, así lo señaló: “(…) me dirijo a hacer el informe (…) cuando al rato entra el señor intendente Velásquez y subintendente Franco manifestando que ya contaron los paquetes que había dentro de los costales que eran setenta y cinco (75) paquetes que al parecer por su textura y su color era base de coca, de inmediato me dirijo para cerciorarme de lo que ellos estaban informando y verifico que si era correspondiente a la información que ellos me decían y la camioneta ya no estaba se la habían llevado para una casa vieja donde permanece acantonado personal del EMCAR y el Ejercito, de ahí le tomé las 28 Visible en folio 2 del cuaderno de pruebas, medio magnético.

Archivo “DECAU-15-48-COPIA PARTE 1”, página 44. 29 Ibidem, página 54; folio 6 del cuaderno de pruebas, medio magnético. Archivo “DECAU-15-48” Folio 166 al 22 – 05-02-2020”, pagina 51. 30 Visible en folio 6 del cuaderno de pruebas, medio magnético. Archivo “DECAU-15-48” Folio 166 al 227 – 05- 02-2020”, página 41. 31 Ibidem, página 55. 32 Visible en folio 2 del cuaderno de pruebas, medio magnético.

Archivo “DECAU-15-48-COPIA PARTE 1”, página 44; 87 y 98. Actor: Wilson Velásquez Betancur. Accionado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 12 fotos y seguí con mi informe con la información que me había dicho el intendente Velásquez y el Subintendente Franco”. 3. Declaración del patrullero Naer de Jesús Morales Sánchez en la cual indicó que el día de la incautación de la cocaína se cometieron irregularidades con fines de ocultamiento por parte del ahora actor -y de otros miembros de la Policía Nacional- en la contabilización de los paquetes de estupefacientes33.

En esta declaración el referido patrullero señaló: “(…) para el 26 de agosto de 2015, quien recibía turbo con mi compañero PT Alejandro Madrid Vergara, de las 01:00 horas hasta las 03:00 horas, y siendo aproximadamente las 01:15 horas llega a mi punto de facción mi cabo Carlos Carvajal, a pasar revista e informarme que había sido incautada una camioneta gris CRF MAZDA 5, con cocaína por parte del Ejército y Personal de la Estación de Policía de Argelia, y que se dirigía con la incautación hacia la Estación (…) así mismo nos recalcó las medidas de seguridad en el puesto de facción por parte de mi Cabo Carlos Carvajal, por lo sucedido, ese día él se encontraba de Suboficial de Servicio, y 5 minutos después llega mi Cabo Franco, Subcomandante de la Estación de Argelia y abre el portón del punto de facción mío diciéndome que voy a abrir el portón por la incautación de la camioneta con la cocaína, a lo que el portón está abierto completamente venía manejándola el el señor Coronel del Ejército en traje de civil (…) y como copiloto el señor Comandante de la Estación de Policía de Argelia, IT Velásquez, al bajarse de la camioneta el señor Coronel, sacó un paquete grande embalado con un plástico transparente y se lo entrega al señor IT Velásquez, y el señor Coronel me dice a mi “chino vaya y me busca al SI Franco me hace el favor”, yo le respondí que no podía porque no puedo dejar el punto solo y el otro compañero mío se encontraba en la parte de abajo del anillo de seguridad, al rato llega mi Cabo Franco Subcomandante de la Estación, y mi IT Velásquez le entrega el paquete y le dice que lo saque de ahí y los cuente, mi Cabo Franco, sacó la droga y la echó a otra bolsa y comenzó a contarla, botó la otra bolsa donde venía la droga, adentro de la camioneta quedaron otros dos paquetes e iguales que los que había sacado el señor Coronel, con mi IT Velásquez, mi Cabo Franco, me dice hágame el favor y ayúdame a tapar la camioneta con el plástico negro para que no se viera, tapó la camioneta con el plástico que había quedado de los insumos, así mismo se fue mi Cabo Franco con el paquete de inmediato me fui para donde se encontraba mi SI Carlos Carvajal, le informé lo que había pasado y que entre la camioneta habían quedado dos costales más tapados con el plástico y mi SI Carlos Carvajal me dice que le parece raro que hubieran hecho todo el procedimiento ahí y no en la Estación y que no entiende porqué el señor Coronel del Ejército estaba manejando la camioneta, que lo más lógico era que la guardaran solo la camioneta en donde yo me encontraba.

Así mismo mi SI Carlos Carvajal me dijo que al parecer uno de los capturados era Sargento del Ejército o se estaba haciendo pasar por Sargento del Ejército para poder pasar la droga por el puesto de control de los soldados y que estaban verificando con el Ejército si pertenecía o no al Ejército, que estuviera pendiente y extremara las medidas de seguridad en el punto de facción, que esa droga se las habían dado alias Posillo a los capturados y pues lo más probable era que atentaran contra las instalaciones en las horas de la madrugada o en esos días y que le diera la consigna de lo sucedido a mis compañeros que recibían turno.”.

Este mismo uniformado cuando fue preguntado sobre los hechos materia de investigación disciplinaria indicó: “PREGUNTADO: indique al despacho cuando usted manifiesta ver al señor IT Velásquez Comandante de la Estación de Policía de Argelia, le entrega al señor SI Franco un paquete, es el mismo que usted vio tirado en el piso donde se encontraba el señor PT Michael Galvis, sentado en el andén. CONTESTÓ: Si era parecido al que yo vi cuando el señor IT Velásquez (…) le entregó al señor SI Franco, para que se llevara, el cual yo vi que mi Cabo Franco, sacó la droga del costal y la metió en otra bolsa.

PREGUNTADO: Indique al despacho si conoce la procedencia de la 33 Visible en folio 2 del cuaderno de pruebas, medio magnético. Archivo “DECAU-15-48-COPIA PARTE 1”, página 46 Actor: Wilson Velásquez Betancur. Accionado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 13 droga que al parecer fue incautada al señor PT Michael Galvis, para la fecha 28 de agosto de 2015.

CONTESTO: Pues tenía la misma envoltura que sacaron esa noche, el Coronel del Ejército que me parece es de apellido Zambrano, éste se la pasó a mi IT Velásquez, esa bolsa era de color blanca y envuelta o embalada por una cinta transparente, esa misma mercancía envuelta era la misma que le encontraron al PT Galvis, más el saco no sé si era el mismo, yo estoy seguro que ambas mercancías eran las mismas porque ambas tenían el mismo empaque como de cuadritos trituradas.”. 4.

De las declaraciones de Alejandro Madrid Vergara34, Eduar Fernando Cardona López35 y Oscar Andrés Franco36 así como de la minuta de servicios37 se desprende que en la Estación de Policía de Argelia -Cauca- el patrullero Michael Andrés Galvis Arbeláez fungía como ranchero además de ser el encargado de las llaves del lugar donde se guardaba la remesa, y el demandante obraba como comandante. 5.

En las declaraciones del patrullero Michael Andrés Galvis Arbeláez y la señora Ángela Jimena Oyuela se desprende que el 27 de agosto de 2015 éste entró en contacto con aquella solicitándole que le dejara guardar unas cosas en su casa y ella le entregó las llaves para que procediera. 6. Las versiones de SI Carlos Rodolfo Carvajal Reyes, Nelson González García, y Bladir Alexander Agudelo, el álbum fotográfico y la entrevista a la señora Ángela Jimena Oyuela dan cuenta que el 27 de agosto de 2015: i) los policiales vieron al Patrullero Michael Andrés Galvis llevar un costal blanco desde el lugar donde se guarda la remesa a una vivienda aledaña a la Estación de Policía; ii) los policiales lograron que la propietaria de la vivienda referida aceptara un registro voluntario del inmueble para esclarecer la situación irregular, donde se localizó en la segunda habitación, debajo de la cama, un costal blanco que le habían visto al referido patrullero, el cual contenía en su interior café y 25 paquetes de una sustancia que posteriormente fue identificada como base de coca, en una cantidad total de 25.8 kg. 7.

El Comandante de la Policía del Cauca, en informe del 27 de agosto de 2015 dirigido al Director General de la Policía Nacional, da cuenta que la incautación de cocaína llevada a cabo el 25 de agosto de 2015 en realidad había sido de 100 paquetes, pero que los policiales que realizaron el operativo -entre ellos el demandante- solo reportaron 75, pues el 27 del mismo mes y año fueron encontrados los 25 paquetes restantes escondidos por orden del ahora demandante. 34 Ibidem, página 40. 35 Visible en folio 6 del cuaderno de pruebas, medio magnético.

Archivo “DECAU-15-48” Folio 166 al 227 – 05- 02-2020”, página 37. 36 36 Visible en folio 2 del cuaderno de pruebas, medio magnético. Archivo “DECAU-15-48-COPIA PARTE 1”, página 54. 37 Ibidem, página 119. Actor: Wilson Velásquez Betancur. Accionado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 14 8. Informe ejecutivo38 de 27 de agosto de 2015 en el cual se señala que: i) el policial Carlos Carvajal Reyes, mientras se encontraba arreglando una cama en las instalaciones de la base provisional del EMCAR, observó al patrullero Michael Andrés Galvis Arbeláez -ranchero- de la Estación de Policía de Argelia –Cauca- ingresar a la habitación donde almacenaban los víveres y luego salir con una estopa -bulto- de color blanco dirigiéndose hacía una vivienda vecina; ii) ante la actitud sospechosa del uniformado se informó de lo ocurrido al TE Mauricio Posso Campo, el cual se dirigió a ese lugar en compañía del primero de los mencionados; iii) en el camino hacia la referida vivienda se encontraron al patrullero Michael Andrés Galvis Arbeláez quien al ser requerido contestó que el paquete era una remesa del Comandante de la Estación -ahora demandante-, pues éste le había ordenado sacarla desde el lugar donde se encontraba para llevarla a la vivienda de la señora Ángela Jimena Oyuela; iv) se realizó un registro en la vivienda en mención con el fin de esclarecer los hechos irregulares, encontrando en la segunda habitación -debajo de la cama- una estopa de color blanco en cuyo interior se hallaron 25 paquetes transparentes con una sustancia blanca y una remesa encima, y v) se solicitó a la Seccional de investigación criminal Cauca realizar la prueba preliminar a la sustancia encontrada determinándose positivo para cocaína con un peso neto de 25.8 kg.

De conformidad con lo anterior, la Sala considera que en el expediente hay suficiente evidencia para establecer que quien solicitó que llevaran el costal –el cual contenía los 25.8 kg de base de coca- a la vivienda de la señora Ángela Jimena Oyuela fue él demandante, esto por cuanto la referida señora en sus declaraciones señaló que en un principio quien la contactó fue el patrullero Michael Andrés Galvis Arbeláez, pero posteriormente recibió una llamada del actor con el fin de que hiciera el favor de entregar de nuevo las llaves de su vivienda a una tercera persona - diferente al patrullero en cita-, lo que permite entender que si tenía conocimiento sobre la actividad que estaba realizando su subalterno. En ese sentido tampoco es de recibo el argumento según el cual el actor únicamente tenía conocimiento del traslado de una remesa o víveres que supuestamente serían donados a la señora Ángela Jimena Oyuela a modo de caridad e ignoraba el contenido ilegal de la misma, ya que, como se observa del testimonio de ésta practicado en la Unidad Básica de Investigación Criminal de Balboa cuando el patullero Michael Andrés Galvis Arbeláez le solicitó guardar “unas cosas en la casa” ella se acercó a la Estación de Policía, el policial en cita ingresó a dicho lugar a informarle al actor que “Ángela dijo que si le prestaban las llaves”, posteriormente fue el propio disciplinado quien llamó a la señora de la vivienda para que regresara 38 Folio 2 del cuaderno de pruebas, medio magnético, archivo “DECAU-15-48-COPIA PARTE 1”, página 2-4, 66-67.

Actor: Wilson Velásquez Betancur. Accionado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 15 por las llaves y finalmente vuelve a comunicarse con ella y le indica “Ángela como hacemos para sacar las cosas de allá”, para lo cual, envía a un tercero no identificado para recoger nuevamente las llaves, quien según la información brindada al SI Carlos Carvajal “ella dice que no se demoraron mucho con las llaves, como a los diez minutos volvió el mismo sujeto y le dijo que no se había podido sacar nada, ahí fue cuando la contactamos nosotros y ya hicimos el mencionado registro voluntario”39.

Además, lo anterior adquiere mayor sustento si te tiene en cuenta que para el actor no eran ajenos los paquetes de base de coca encontrados en la vivienda de la señora Ángela Jimena Oyuela pues éste participó días previos en la incautación de un cargamento de similares características en el cual se cometieron varias irregularidades al momento de reportar la cantidad incautada -de lo cual dan cuenta los testimonios previamente trascritos-, evidencia que analizada en conjunto permite establecer que: i) El actor participó en un operativo el 25 de agosto de 2015, donde se reportó la incautación de 75 paquetes que contenían base de coca –siendo la verdadera cantidad 100 paquetes-, siendo él quien dio la información sobre la cantidad incautada; ii) El 27 de agosto de 2015, el actor solicitó a la señora Ángela Jimena Oyuela, directamente y también a través del patrullero Michael Andrés Galvis Arbeláez, que guardara un costal blanco –el cual contenía los 25 paquetes de cocaína, los cuales no fueron reportados en la incautación de 25 de agosto de 2015-; y iii) posteriormente en el registro realizado al inmueble de la referida señora se encontraron 25.8 kg de base de coca en un costal -con los 25 paquetes de base de coca, esto es aquellos que no fueron reportados en la incautación realizada en días antes, donde también participó el ahora demandante-.

Así las cosas al hacer un análisis lógico derivado de las diferentes pruebas previamente relacionadas –testimonios, declaraciones e informes policiales-, de conformidad con las reglas de la sana crítica, es válido señalar que en el proceso disciplinario donde se profirieron los actos sancionatorios ahora acusados había evidencia suficiente para establecer con grado de certeza que el actor pretendía conservar la sustancia ilegal en el inmueble donde habitaba la señora Ángela Jimena Oyuela, sustancia que hacía parte de la mercancía incautada en días anteriores en un retén del Ejército Nacional con asistencia de la Policía, operativo en el que participó el actor en su calidad de Comandante de la Estación de Policía de Argelia -Cauca-, aunado a lo anterior, también se deduce que el actor en su calidad referida era quien determinaba donde se debía mantener en custodia la sustancia ilegal.

En ese orden existe plena prueba que acredita directamente la conservación física de la sustancia prohibida por parte del demandante-apelante, de manera que 39 Visible en folio 2 del cuaderno de pruebas, medio magnético. Archivo “DECAU-15-48-COPIA PARTE 1”, página 51. Actor: Wilson Velásquez Betancur. Accionado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 16 contrario a lo indicado por aquel la actuación disciplinaria en su contra no se basó exclusivamente en indicios –y menos aún en conjeturas-; además no se observa que aquellas hayan sido recaudadas sin el lleno de las formalidades sustanciales, resultando útiles, pertinentes y conducentes para determinar la responsabilidad del actor en la comisión de la falta disciplinaria.

En consecuencia es claro que la autoridad disciplinaria realizó una valoración probatoria integral y de conformidad con las reglas de la sana crítica encontrándose esta ajustada a derecho -tal como lo señaló el Tribunal A Quo en la sentencia de primera instancia-, motivo por el cual el argumento de apelación referido a la indebida apreciación de las pruebas no tiene vocación de prosperar.

El demandante-apelante también argumenta que de conformidad con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentaron los hechos, el Tribunal de primera instancia pasó por alto que la conducta pudo ser encuadrada típicamente de forma más benévola en la falta grave del numeral 8 del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006 -impedir el cumplimiento de deberes funcionales o imponer labores ajenas al servicio-, la cual le habría dado como sanción únicamente la suspensión del ejercicio del cargo, ello por haber puesto al patrullero Michael Andrés Galvis Arbeláez a realizar actividades distintas a las del servicio –transportar una remesa para regalársela a un particular-.

Para la Sala este argumentó tampoco es de recibo, pues de acuerdo con la evidencia previamente trascrita y analizada la conducta del ahora demandante- apelante encaja dentro de la falta disciplinaria gravísima que le fue imputada -Ley 1015 de 2006 artículo 34 numeral 9, en concordancia con el artículo 376 de la Ley 599 de 2000- y si bien su actuar además podría subsumirse dentro de la falta grave por éste previamente señalada -numeral 8 del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006- el criterio de especificidad en materia disciplinaria exige que se impute la falta más reprochable, en este caso la de carácter gravísimo.

2.3. RESOLUCIÓN DEL SEGUNDO PROBLEMA JURÍDICO, RELACIONADO CON LA SUPUESTA FALTA DE COMPETENCIA DEL OPERADOR DISCIPLINARIO PARA IMPUTAR COMO FALTA DISCIPLINARIA UN DELITO. - Autonomía o independencia entre los procesos de materia penal y disciplinaria. Tal y como lo ha establecido esta corporación en eventos anteriores40 la Constitución Política estableció el modelo estatal de Estado Social de Derecho41, con fines esenciales claros y específicos, dentro de los cuales se destacan los de servir a la comunidad, promover y garantizar la efectividad de los principios, 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sentencia de única instancia de 25 de noviembre de 2021. Expediente: 110010325000201100574-00 (2201- 2011). Demandante: Germán Alonso Olano Becerra. Demandados: Nación - Procuraduría General de la Nación. 41 Artículo 1 de la constitución de 1991. Actor: Wilson Velásquez Betancur. Accionado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 17 derechos y deberes consagrados por la norma superior, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, entre otros42.

Con el propósito de proteger los referidos fines así como para garantizar y hacer efectivas las prerrogativas constitucionales, el artículo 643 ídem estableció una cláusula general de responsabilidad para todos los asociados -particulares y servidores del Estado- desde la cual deriva el poder del Estado para castigar –ius puniendi- las distintas infracciones al ordenamiento jurídico bajo la siguiente premisa “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes.

Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. La norma superior en el artículo 12444 consagró una cláusula específica de responsabilidad para los servidores públicos a través de la cual delegó en el legislador la determinación de las reglas y procedimientos necesarios para llevarla a cabo al señalar que “La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva”, e identificó expresamente algunas tipologías, a saber la disciplinaria -artículo 9245 y 12546 ídem-, la penal –artículo 250 y 92 ídem47- entre otras (tales como la fiscal en el artículo 271 ídem48-y la patrimonial por repetición en el artículo 9049 ídem). 42 Artículo 2 de la constitución de 1991. 43 Constitución Política, artículo 6.

Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. 44 Constitución Política, articulo 124. La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva. 45 Constitución Política, artículo 92.

Cualquier persona natural o jurídica podrá solicitar de la autoridad competente la aplicación de las sanciones penales o disciplinarias derivadas de la conducta de las autoridades públicas. 46 Constitución Política. Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

(…). El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. Artículo 277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: (…) 6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley. 47 Constitución Política, artículo 250.

La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.

No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías.

Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. (…). 48 Constitución Política, artículo 267. La vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos.

La ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. El control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva, y además podrá ser preventivo y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público.

El control preventivo y concomitante no implicará coadministración y se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno. La ley regulará su ejercicio y los sistemas y principios aplicables para cada tipo de control. 49 Constitución Política, artículo 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser Actor: Wilson Velásquez Betancur. Accionado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 18 En desarrollo del anterior mandato constitucional -artículos 6, 124, 125, 250 antes reseñados-, y en lo que interesa al presente asunto, el legislador desarrolló para los servidores públicos las referidas responsabilidades disciplinaria y penal de la siguiente forma.

En cuanto a la responsabilidad disciplinaria, la constitución además de consagrar la cláusula general –art 6, 124 y 125-, en algunas disposiciones expuso reglas concretas sobre su diseño respecto cuales debe girar el desarrollo legislativo, tales como la competencia general y preferente de la Procuraduría General de la Nación –artìculo 277 numeral 6 y 278 numeral 150-, la consagración de un sistema especial disciplinario para los miembros de la fuerza pública –artículo 21751 y 21852- y la destitución como sanción que causa el retiro del servicio -artículo 125-.

Con el anterior diseño constitucional general el legislador, para lo pertinente al presente asunto en cuanto a las causales o faltas que dan lugar al ejercicio de la acción disciplinaria en contra de los sujetos pasivos, el legislador estableció una graduación dependiendo de su nivel de daño al ordenamiento jurídico, así por ejemplo consagró que aquellas menos levisas para la función pública al constituir infracciones a deberes y obligaciones de los servidores públicos tendrían dependiendo de varios factores a ponderar la denominación de faltas graves o leves, mientras que aquellas consideradas más lesivas llevarían la denominación de faltas gravísimas por regla general con descripción típica taxativa y expresa bien sea en las codificaciones penales o en el propio régimen disciplinario de que se trate –por ejemplo la Ley 1015 de 2006-.

Por el anterior diseño legislativo -permitido expresamente debido a la delegación otorgada por el constituyente- que hace referencia a faltas graves y leves como aquellas propias del incumplimiento de obligaciones y deberes funcionales –sin consagración taxativa expresa-, y faltas gravísimas -bajo las cláusula de remisión conductas consideradas como delitos en las codificaciones penales-, de esta manera la acción disciplinaria converge o se intercepta en determinados eventos condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. 50 Constitución Política, artículo 278.

El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las 1. Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo. 51 Constitución Política, articulo 217.

La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio. 52 Constitución Política, articulo 218.

La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario.

Actor: Wilson Velásquez Betancur. Accionado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 19 con otros tipos de responsabilidad como la penal, sin que ello implique por si solo vulneración de garantías del investigado –entre ellas el non bis in ídem- o se exija o se predique prejudicial o dependencia alguna. En cuanto a la responsabilidad penal –y sin perder de vista lo anterior- debe señalarse que al encontrarse consagrada como tipología independiente en la Constitución Política y asignada por regla general a la Fiscalía General de la Nación y a la Jurisdicción Penal Ordinaria –artículo 250 y 92- tiene también en el legislador su regulador legítimo tanto para la creación de tipos penales sin sujeto cualificado a través de la estipulación de conductas reprochables que pueden ser cometidas por cualquier persona sin que importe si es servidor público o no -por ejemplo el hurto, el homicidio, las lesiones personales etc.-, como para la estipulación tipos penales de sujeto pasivo cualificado esto es conductas que sólo pueden ser cometidas por sujetos pasivos con calidades especiales como por ejemplo aquellas que exigen que el infractor sea un servidor público Lo expuesto puede llevar a que, en un caso concreto ante la comisión de una conducta de un servidor público que se encuentre descrita en la normativa penal como delito –a título de dolo- pueda dar lugar a que por ese solo hecho incurra también en falta disciplinaria gravísima, y llegue a ser sometido al poder punitivo bajo dos (2) modalidades, a saber la penal -ante la jurisdicción ordinaria penal- y la disciplinaria –ante los órganos con competencia disciplinaria-.

Esto es así porque, como se indicó en párrafos previos la Constitución Política reconoce expresamente la existencia de la responsabilidad disciplinaria y la responsabilidad penal como dos (2) áreas del sistema punitivo autónomas e independientes con autoridades diferentes designadas para su ejercicio y finalidades distintas, y el legislador -en ejercicio de la competencia otorgada por la constitución- desarrolló procedimientos, estructuras dogmáticas –a manera de ejemplo las categorías dogmáticas antijuricidad y la culpabilidad, son distintas en lo disciplinario y en lo penal- además de fines y objetos de protección diferentes.

En este orden, cuando un servidor público con su conducta incurre en una descripción típica consagrada en el Código Penal como delito –a título de dolo-, la autoridad disciplinaria puede investigarlo imputándole la comisión de una falta disciplinaria gravísima que tiene su descripción en una norma penal, sin que por ello se pueda decir que está siendo investigado por la autoridad disciplinaria por la comisión de un delito, ya que en este evento la descripción típica obra a su vez como un delito y como falta disciplinaria, sólo que para el segundo de estos eventos en una regulación diferente a la del régimen disciplinario.

De esta manera, esa misma descripción típica objetiva que obra en la ley penal –a título de dolo- cuando es utilizada por la autoridad disciplinaria para imputarla como Actor: Wilson Velásquez Betancur. Accionado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 20 falta gravísima de ninguna manera puede llevar a concluir que aquella está asumiendo la imputación de un delito y en consecuencia usurpando la competencia de las autoridades jurisdiccionales ordinarias penales, toda vez que la determinación de la existencia de un delito solo puede ocurrir con la aplicación la estructura de la responsabilidad penal, la cual no es propia del análisis dogmático que hace la autoridad disciplinaria.

Por lo tanto cuando esta última investiga y sanciona por una falta disciplinaria gravísima que se refleja en una descripción típica objetiva consagrada como delito en la norma penal, no está responsabilizando al infractor de la comisión de un delito -tanto así que la determinación de responsabilidad disciplinaria no cuenta como antecedente penal- porque la evaluación jurídica que realiza no es la propia del derecho penal sino la especial del derecho disciplinario bajo categorías diferentes de antijuricidad y culpabilidad, en otras palabras, en tales eventos el único punto de contacto real entre la potestad disciplinaria y la potestad penal radica en la tipicidad -esto es en la norma que a la vez es un delito y una falta disciplinaria- pues las demás categorías jurídicas son diametralmente distintas, siendo por ello que en un mismo evento puedan coexistir decisiones contrarias de autoridades diferentes - autoridad penal y autoridad disciplinaria- y que por supuesto no se pueda considerar que exista para la autoridad disciplinaria dependencia o que ésta invada o usurpe competencias de la autoridad penal.

En ese orden la investigación disciplinaria por una falta gravísima que se encuentra consagrada en la normatividad penal objetivamente como delito -título de dolo- no exige prejudicialidad, ni dependencia del resultado de la investigación que adelante la autoridad penal, en la medida en que ambas -la responsabilidad disciplinaria y la responsabilidad penal- son independientes y autónomas. - Resolución del cargo referido al segundo problema jurídico.

El demandante -ahora apelante- expuso que la autoridad disciplinante incurrió en indebida adecuación típica respecto de los hechos acaecidos el 27 de agosto de 2015, pues al imputarle realizar una conducta descrita en la ley como delito -Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes- a título de dolo, debía tener en cuenta que la competencia para determinar la responsabilidad penal y condenar a una persona por un delito recae en los jueces de la jurisdicción ordinaria, por lo que, lo conveniente era esperar el pronunciamiento o sentencia definitiva emitida por el juez penal para aseverar que el demandante incurrió en dicha conducta.

El argumento de apelación referido a que la autoridad disciplinaria no demostró que el investigado hubiese cometido el delito endilgado -Tráfico, Fabricación o Porte de estupefacientes- no está llamado a prosperar, en vista que, la falta que se le endilgó al disciplinado fue de tipo abierto, es decir, que remite a la ley penal para su adecuación, y ésta -tal y como se indicó en el acápite anterior de esta providencia- Actor: Wilson Velásquez Betancur.

Accionado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 21 no exige la preexistencia de una investigación penal o de una sentencia condenatoria para la configuración de la responsabilidad disciplinaria. La falta enrostrada al actor fue la establecida en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, que consiste en, “Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo.”, en concordancia con lo establecido en el artículo 376 de la Ley 599 de 2000 -delito de Tráfico, Fabricación o Porte de estupefacientes-, fue plenamente demostrada en los actos administrativos sancionatorios acusados –tal y como se explicó en la resolución del problema jurídico anterior-, ya que, de las pruebas obrantes en el plenario se desprende que el demandante tenía conocimiento de la sustancia ilegal que había sido llevada desde las instalaciones de la Estación de Policía de Argelia, Cauca, a la vivienda de la señora Ángela Jimena Oyuela, con el fin de conservarla, pues le solicitó a la referida, por medio de terceras personas, que guardara un costal con “remesas” en su lugar de residencia, en ese orden, atendiendo a los principios de independencia y autonomía del derecho disciplinario frente a otras áreas del Ius Puniendi, la autoridad administrativa sancionadora para imputar como falta disciplinaria la comisión de un hecho delictivo no estaba en la obligación de obtener previamente una sentencia penal condenatoria por los mismos hechos.

En consecuencia, la Sala considera que los actos administrativos impugnados se encuentran debidamente motivados, además se fundamentaron en los medios de convicción aportados al proceso, los cuales resultaban suficientes para demostrar la existencia de los elementos estructurales de la falta disciplinaria, de modo que la sanción impuesta al actor no resultó injusta, desproporcionada o arbitraria, por el contrario, está provista de justificación legal fue razonada y razonable, motivada en lo que objetivamente se demostró durante la investigación administrativa, con sujeción a las previsiones del artículo 170 de la Ley 734 de 2002, motivo por el cual el cargo de apelación bajo análisis no tiene vocación de prosperidad. 2.4.

COSTAS. En cuanto a la condena en costas la Sala estima que el A quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1 de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Actor: Wilson Velásquez Betancur. Accionado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 22 Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

Por consiguiente, esta subsección considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, análisis que, se reitera, no desplegó el A quo, por lo que, al no predicarse tal proceder del actor, se revocará la condena en costas.

Sin más consideraciones y a partir de una sana hermenéutica jurídica, la Sala confirmará la sentencia apelada en cuanto negó la nulidad de los actos administrativos disciplinarios acusados, revocará la condena en costas y no condenara en costas en esta instancia judicial. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, de acuerdo con el Ministerio Público, III.

FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia de 20 de febrero de 2020, proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Cauca dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por el señor Wilson Velásquez Betancurt contra la Policía Nacional, en cuanto negó nulidad de los actos administrativos disciplinarios de 12 de noviembre y 23 de diciembre de 2015 a través de las cuales esa entidad lo sancionó con destitución del cargo de Comandante de la Estación de Policía de Argelia-Cauca en el grado de intendente e inhabilidad general de 12 años.

SEGUNDO: Revocar la condena en costas impuesta en la primera instancia, y no condenar en costas en esta instancia judicial.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el Actor: Wilson Velásquez Betancur. Accionado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 23 sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE) (FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE)