Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-33- 33- 000- 2017- 02388- 01 (3607-2024) Demandante: Leidy Milena Hernández Gallego Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones- Tema: El requisito de convivencia para acceder a la pensión de sobrevivientes de forma temporal no resulta aplicable por muerte del pensionado y del afiliado.
Aplicación del enfoque de género. REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el dieciséis (16) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones.
ANTECEDENTES La señora Leidy Milena Hernández Gallego instauró demanda en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de las Resoluciones 018433 del 30 de septiembre de 2010, 016582 del 28 de junio de 20111, las GNR 85047 del 24 de marzo de 2015 y VPN 64164 del 30 de septiembre de 20152, por medio de las cuales se negó a la actora el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de carácter temporal por la muerte del señor José Yebrail Suárez Leal y se confirmó la negativa al resolver los recursos de apelación interpuestos en su contra. 1 Proferidas por el ISS. 2 Proferidas por Colpensiones. 2 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001 33 33 000 2017 02388 01 (3607-2024) A título de restablecimiento del derecho, se ordene a Colpensiones reconocer la pensión de sobrevivientes temporal con efectos fiscales a partir del 29 de enero de 2008, en cuantía equivalente al 53% del ingreso base de liquidación, obtenido a partir del promedio de los salarios devengados por el causante durante sus últimos 10 años de servicio y computándose con la asignación básica y los factores salariales devengados.
Igualmente, se le ordene pagar el valor retroactivo de las mesadas pensionales adeudadas a partir del 29 de enero de 2008 de manera indexada conforme al IPC o con los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y 88 de la Ley 1328 de 2009. Que se ordene efectuar del importe de la pensión que se le reconozca, el descuento de cotización destinado para la obtención de la propia pensión a partir del 29 de enero de 2008.
También, crear o consolidar una historia laboral a nombre de la demandante a partir del 29 de enero de 2008.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que los señores Leidy Milena Hernández Gallego y José Yebrail Suárez Leal, contrajeron matrimonio el 11 de noviembre de 2006 y convivieron de manera permanente y continua hasta la muerte del último, ocurrida el 28 de enero de 2008. Que su esposo prestó sus servicios en el INPEC durante (13) años, (8) meses y (28) días, en calidad de auxiliar bachiller desde el 01 de enero de 1994 hasta el 15 de noviembre de 1994 y como dragoneante desde el 14 de marzo de 1995 hasta el 28 de enero de 2008 en el establecimiento de alta y mediana seguridad y carcelario de alta seguridad de Itagüí - Antioquia.
Que en virtud de lo anterior, el INPEC, mediante Resolución 10719 de 03 de septiembre de 2008, reconoció en partes iguales a favor de las señoras Leidy Milena Hernández Gallego y Verónica Leal de Suárez en condición de esposa y madre, las prestaciones sociales, auxilio por fallecimiento, seguro por muerte en actividad. Que el 25 de febrero de 2008 y el 12 de marzo de 2010 la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de manera temporal y mediante los actos demandados le fue negado bajo el argumento de que si bien el afiliado acreditaba un número mayor a las cincuenta semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a la muerte, no existió entre los cónyuges un término de convivencia de cinco (5) años; decisiones que fueron confirmadas mediante las Resoluciones 016582 del 28 de junio 2 de 2011 y VPB 64164 del 30 de septiembre 3 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001 33 33 000 2017 02388 01 (3607-2024) de 2015.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Consideró vulnerados los artículos 1, 2, 5, 6, 9, 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales, (ratificado en Colombia mediante la Ley 74 de 1968) y 26 de la Convención Americana sobre derechos humanos. Preámbulo y artículos 1, 2, 9,12 y 17 del protocolo adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Preámbulo, artículos 2, 4, 5, 7 y 9 de la Ley 248 de 1997. Artículos 1, 11,13, 46, 47, 48, 141, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993 y 12 y 13 de la Ley 717 de 2001 y 88 de la Ley 1328 de 2009. Expresó que los derechos de la actora reivindicados incluso a nivel internacional se ven vulnerados por el Estado Colombiano ante la negativa de Colpensiones en acceder al reconocimiento y pago de su pensión temporal de sobrevivientes, el cual manifiesta constituye en un derecho fundamental autónomo según la misma Corte Constitucional (Sentencia T – 716 de 2011).
Que la demandada debió efectuar el estudio a la luz de los requisitos de la pensión de sobreviviente de carácter temporal para la cónyuge o compañera permanente del trabajador afiliado y bajo esa óptica no exigir el presupuesto de la convivencia, pues la ley no lo consagra, siempre que haya tenido la intención legítima de hacer vida marital con el causante y haya convivido con él hasta su muerte.
Que en la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003 también se hizo referencia a los beneficiarios del pensionado. Que del análisis de constitucionalidad realizado al artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en la Sentencia C 1094 de 2003, se infiere efectivamente la misma conclusión, pues se busca con ello evitar fraudes al sistema, traducido en convivencias de última hora con el pensionado.
TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 03 de noviembre de 2017. La Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones- se opuso a las pretensiones.3 Manifestó que la actora no cumple con los requisitos que se exigen para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, en los literales a y b del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en especial el relacionado con el tiempo de convivencia exigido anterior al deceso, pues aunque el causante contaba con 627 semanas a la fecha del 3 Págs. 153 del documento identificado como “004ProcesoTotalmenteEscaneado.pdf”. 4 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001 33 33 000 2017 02388 01 (3607-2024) fallecimiento, la señora Leidy Milena Hernández Gallego no logró acreditar la convivencia con su esposo durante los últimos cinco (5) años previos al deceso.
Propuso las excepciones, la ausencia de vicios en los actos administrativos que niegan la pensión, imposibilidad de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, cobro de lo no debido, prescripción, inexistencia de intereses moratorios, improcedencia de la indexación de las condenas e intereses comerciales, buena fe, imposibilidad de condena en costas.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 16 de febrero de 2024, negó las pretensiones. Sostuvo que la actora no cumplía las exigencias previstas en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiaria de la pensión reclamada, en particular, no acreditó el requisito de convivencia con el causante durante los 5 años anteriores a la fecha de la muerte.
Al estudiar el cumplimiento del mencionado requisito, manifestó que, conforme a los testimonios rendidos, solo convivieron durante el tiempo que estuvieron casados, el cual comprendió desde el 11 de noviembre de 2006 al 28 de enero de 2008, pero que con anterioridad a dicho período solo existió una relación de noviazgo, más no de convivencia. Hecho que, según la providencia, fue ratificado por la misma demandante en su declaración.4 Concluyó además que el presupuesto en estudio está previsto en la Ley 797 de 2003 y, según la Sentencia T – 149 de 2021, es exigible tanto para la sustitución pensional como para la pensión de sobrevivientes, y a su vez, para los beneficiarios del pensionado como del afiliado, esto, con ocasión a los principios de igualdad y sostenibilidad financiera del sistema.
RECURSO DE APELACIÓN La demandante interpuso recurso de apelación, en el que manifestó que hubo una errada interpretación del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, el cual considera deviene de la igual interpretación errada que hizo la Corte Constitucional en sentencias como la SU-149 de 2021. Que dicha postura va en contravía de la redacción normativa, antecedentes legislativos y del precedente sentado por la misma Corte Constitucional en sentencias como la C-1094 de 2003.
Que la normativa no exige un tiempo mínimo de convivencia para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de manera temporal cuando el causante era 4 Págs. 161 del documento identificado como “004ProcesoTotalmenteEscaneado.pdf” y CD No. 4. 5 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001 33 33 000 2017 02388 01 (3607-2024) afiliado al sistema, exigencia que sí aplica cuando se trata de sustituir a un pensionado.
Que teniendo en cuenta que el fallecido, señor Suárez Leal, era afiliado y no pensionado, el estudio realizado por el tribunal no fue el correcto, pues en la sentencia se mezclaron o confundieron los requisitos que el legislador ha establecido ante distintos supuestos jurídicos, afectando injustamente los intereses de la demandante. Finalmente, expresó que resulta preocupante que en primera instancia se niegue la pretensión basándose en la sostenibilidad financiera del sistema, introducida por el Acto Legislativo 01 de 2005, pues en su concepto, este no está llamado a derogar, ni a mal interpretar la normativa pensional que consagró expresamente el derecho a la pensión de sobrevivientes, los destinatarios, las condiciones y los supuestos en donde se aplica.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 30 de julio de 2024 se admitió el recurso de apelación. Las partes guardaron silencio. El Ministerio Público no presentó concepto. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Problema jurídico La Sala debe determinar si el Tribunal efectuó un estudio acorde a las pretensiones invocadas en la demanda, o si, por el contrario, el análisis realizado se apartó del debate propuesto por la actora.
Resuelto lo anterior, se estudiará si ante el reclamo de la pensión de sobrevivientes en forma temporal correspondía a la actora acreditar el requisito de la convivencia con el causante durante los últimos 5 años anteriores al fallecimiento, o si este presupuesto únicamente es exigible para los beneficiarios del pensionado o del afiliado que pretendan el derecho en forma vitalicia. Para efectos de resolver los problemas jurídicos propuestos se tendrá en cuenta el siguiente marco normativo.
Principio de congruencia Sobre la congruencia, el artículo 281 de la Ley 1437 de 2011, prevé: 6 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001 33 33 000 2017 02388 01 (3607-2024) «La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. […]». Esta Corporación5 ha precisado que el principio de congruencia tiene dos matices, una congruencia interna, referida a la relación inescindible que debe existir entre la parte motiva y resolutiva de la sentencia y, una congruencia externa, que exige conexidad entre la decisión adoptada y lo planteado tanto en la demanda como en la respectiva contestación. En oportunidad más reciente, la Sección Segunda de esta Corporación6 concluyó: «[…] En suma, lo expuesto se colige que el principio de congruencia se erige como una verdadera garantía del derecho fundamental al debido proceso a las partes en el proceso judicial, en el sentido que al juez de la causa solo le resulta permitido emitir pronunciamiento con base en lo pretendido, lo probado y lo excepcionado dentro del mismo, sin que sea dable dictar sentencias por fuera (extra) o por más (ultra) de lo pedido (petita), y en caso de omitir pronunciarse sobre solicitado como pretensión tiene el deber de explicar de forma clara las razones de tal omisión […]».
Régimen legal de la pensión de sobrevivientes. A través de la Ley 100 de 1.993 el legislador estructuró el Sistema de Seguridad Social Integral, en lo que tiene que ver con el régimen de pensiones, su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley.
Así, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó las denominadas pensiones de sobrevivientes y sustitución pensional, como unas prestaciones dirigidas a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad. 5 Sección Cuarta, sentencia de 14 de agosto de 2013, expediente N° 73001-23-31-000-2006-01785-01(18580), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 6 Sección Segunda, Sentencia de 26 de octubre de 2017, expediente N° 25000-23-42-000-2014-01139- 01(2458-15), C.P. Cesar Palomino Cortés. 7 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001 33 33 000 2017 02388 01 (3607-2024) En este punto es relevante aclarar que, si bien ambas figuras tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio, la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión7.
De acuerdo con lo anterior, lo aquí debatido es el derecho a la pensión de sobrevivientes, debido a que el causante, señor José Yebrail Suárez Leal, al momento de su fallecimiento, ostentaba la condición de afiliado al sistema Integral de Seguridad Social y adicionalmente que tal reconocimiento lo pretende la actora de forma temporal pues al momento de solicitar el derecho tenía menos de 30 años.
En cuanto a la normativa que prevé la pensión de sobrevivientes, esta Subsección en diferentes oportunidades8 ha considerado que las disposiciones aplicables son aquellas vigentes al momento del fallecimiento del causante. En este sentido, en razón a que el deceso del señor José Yebrail Suárez Leal (causante de la pensión) se produjo el 28 de enero de 2008, en el estudio de la prestación reclamada, se deberá tener en cuenta la Ley 100 de 1.993 que en lo pertinente fue modificada por la Ley 797 de 2.003 y preceptúa: «Artículo 46.
Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) <Literal INEXEQUIBLE> b) <Literal INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO 1o.
Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.
El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% 7 Corte Constitucional. Sentencia T-564 de 2015 del 3 de septiembre de 2015. Exp. T-4.919.041 C.P. Alberto Rojas Ríos. 8 Ver, entre otras, sentencias del 10 de noviembre de 2005.
Exp. 3496-04; y del 2 de octubre de 2008. Exp. 2638-2014. 8 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001 33 33 000 2017 02388 01 (3607-2024) del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. Respecto a la calidad de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes el artículo 47 de la norma citada consagra: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). (…)». (Subrayas del texto y negrillas de la Sala). Se precisa también que el aparte subrayado de la norma citada fue declarado exequible por la Corte Constitucional, que en sentencia C-1094 de 2.0039 consideró: «(…) La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado.
La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.
Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […] En relación con los cargos formulados, la Corte encuentra que, en principio, la norma persigue una finalidad legítima al fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los fines y principios del sistema.
En primer lugar, el régimen de convivencia por 5 años sólo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes. (…)». (Negrilla del texto). 9 Sentencia del 19 de noviembre de 2003.
Referencia: expediente D-4659. 9 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001 33 33 000 2017 02388 01 (3607-2024) Respecto al requisito de la convivencia, esto es, los 5 años continuos inmediatamente anteriores a la muerte del causante, la Sección Segunda10 ha señalado que «(…) el legislador lo previó como un mecanismo de protección, ello para salvaguardar a los beneficiarios legítimos de quienes pretenden solo buscar provecho económico».
Interpretaciones sobre el requisito de la convivencia establecido en el 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 Destaca la Sala que sobre el requisito de la convivencia durante los últimos 5 años respecto de los beneficiarios del pensionado o del afiliado, se han presentado posturas diferentes a nivel de altas cortes.
Inicialmente existió igual interpretación tanto en la Corte Constitucional como en la Corte Suprema de Justicia, ambas consideraban que el requisito de la convivencia era necesario para consolidar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado y del afiliado11. Sin embargo, en sentencia SL1730 del 3 de junio de 2020, la Corte Suprema de Justicia reevaluó dicha posición, sentando una nueva postura frente a la interpretación de lo dispuesto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003 y de acuerdo con el nuevo criterio adoptado la convivencia mínima de cinco (5) años, solo es exigible en caso de muerte del pensionado y no cuando la pensión de sobreviviente se causa por muerte del afiliado, pues en este último caso, con la simple acreditación de la calidad exigida, cónyuge o compañero (a), y la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte, se da cumplimiento al supuesto previsto en el literal de la norma.
No obstante, la Corte Constitucional en providencia SU-149/202112 haciendo 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de noviembre de 2017, número interno: 0286-2015. 11 En la SU428 de 2016, la Corte Constitucional manifestó que para consolidar el reconocimiento y pago (en forma vitalicia) de la pensión de sobrevivientes a un miembro del grupo familiar del afiliado al sistema, se hace necesario: (i) Que el causante hubiera cotizado por lo menos cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha del deceso.
(ii) la compañera permanente supérstite del afiliado deberá tener 30 años o más de edad, al momento del fallecimiento de aquel. (iii) se deberá demostrar que hizo vida marital con el causante hasta su muerte y, por lo menos, durante los cinco (5) años anteriores a esta. En igual sentido, la Corte Suprema de Justicia como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, señalaba que, según el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, es requisito indispensable para acceder a la pensión de sobrevivientes la exigencia de la convivencia real y efectiva11.
Esta interpretación ha sido reiterada en providencias SL793-2013, CSJ SL1402-2015 y CSJ SL14068 de 2016. 12 En dicha providencia, manifestó puntualmente: «(…)la redacción del precepto legal, se itera, el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el art. 47 de la Ley 100 de 1993, se advierte con suma claridad y contundencia que la exigencia de un tiempo mínimo de convivencia de 5 años allí contenida, se encuentra relacionada únicamente al caso en que la pensión de sobrevivientes se causa por muerte del pensionado; una intelección distinta, comporta la variación de su sentido y alcance, toda vez que, no puede 10 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001 33 33 000 2017 02388 01 (3607-2024) referencia al literal a) de la Ley 797 de 2003, dejó sin efectos la sentencia SL1730- 2020, y ordenó a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia dictar providencia de reemplazo al considerar que no se observó el precedente adoptado en el sentido de que, en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 199313, la convivencia mínima requerida para ostentar la calidad de beneficiario de la pensión de sobrevivientes, tanto para el cónyuge como para el compañero o la compañera permanente, es de cinco (5) años, independientemente de si el causante de la prestación es un afiliado o un pensionado.
En cumplimiento de la orden anterior la Corte Suprema de Justicia profirió la sentencia SL4318-2021, dando aplicación el precedente de la Corte Constitucional, sin embargo, el criterio fijado en la sentencia anulada se retomó y ratificó en fallo CSJ SL5270-2021, en el que se dijo, que: «(…) en caso de muerte de afiliado, no fue previsto por el legislador un requisito de tiempo mínimo de convivencia, para que cónyuge o compañero o compañera permanente, ostenten la condición de beneficiario de la pensión de sobrevivientes, puesto que tal requisito, solo fue instituido para el caso de muerte del pensionado».
Es importante precisar que en providencia de 30 de octubre de 202414, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia cambió nuevamente su criterio respecto a que el requisito de la convivencia mínima de 5 años anteriores a la muerte es exigible tanto para el afiliado como para el pensionado. En dicha providencia se dijo que al armonizar los literales a) y b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 con el canon 47 de la Ley 100 de 1993, es imperativo concluir que el requisito de la convivencia mínima de 5 años anteriores a la muerte es predicable tanto del afiliado como del pensionado, en cualquiera de las hipótesis que se desprenden de la misma.
También se concluyó que la exigencia fue pensada para evitar fraudes al sistema pensional, objetivo del legislador que no sólo fue destinado para el caso de los pensionados, dado que no escapa de la órbita de quien ostenta la calidad de afiliado(a), con quien eventualmente se pueden formar uniones de última hora, pues le basta contar con 50 semanas cotizadas dentro los 3 años anteriores para causar la prestación de sobrevivientes.
Finalmente, se trae como referencia de esta Corporación, la sentencia proferida el 1° de febrero de 202415, a través de la cual se negó el reconocimiento de la pensión vitalicia de sobrevivientes en calidad de compañera permanente de un afiliado por desconocerse tal distinción, que fue expresamente prevista por el legislador en la norma acusada.» (Negrilla fuera del texto original). 13 Modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. 14Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.
Sentencia SL 3507 de 30 de octubre de 2024. Exp. Radicación (87665) M.P. Clara Inés López Dávila. 15 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 1 de febrero de 2024. Exp. 05001-23-33- 000-2018-02318-01 (4112-2023) C.P. César Palomino Cortés. 11 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001 33 33 000 2017 02388 01 (3607-2024) cuanto no se demostró la convivencia dentro de los 5 años anteriores al fallecimiento del causante, lo anterior, dando aplicación al precedente de la Corte Constitucional fijado en las sentencias SU428-2016 y 149-2021.
En dicha oportunidad se dijo «que la Sentencia SU-428 de 2016 es el precedente de la Corte Constitucional en la materia. Además, la ratio decidendi de esta providencia señala que, para que la compañera permanente supérstite del afiliado tenga derecho a la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia, deberá acreditar la convivencia con el causante por lo menos durante cinco años antes de su fallecimiento.» (Subraya de la Sala) Del recuento de las providencias citadas, la Subsección concluye que todas fueron realizadas ante supuestos fácticos y pretensiones relacionadas con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de forma vitalicia por muerte del pensionado o del afiliado, mas no analizando el reconocimiento de tal derecho de forma temporal.
En ese sentido, si bien la postura actual de las cortes Constitucional y Suprema de Justicia considera que el requisito de los 5 años de convivencia es exigible en cualquiera de las hipótesis que se desprenden del artículo 13 de Ley 797 de 2003, «indistintamente de que el causante sea un afiliado o pensionado», esta Subsección considera que no es posible extender dicha interpretación cuando el supuesto fáctico no resulta el mismo, pues ello desconocería los requisitos y en especial, las diferencias establecidas por el legislador para acceder a la prestación económica en los eventos en que se solicita el reconocimiento de manera temporal, modalidad que además tiene un aspecto importante y es que quien lo pretende debe ser una persona menor de 30 años y que no haya tenido hijos con el causante.
Teniendo en cuenta lo anotado, se procederá a estudiar y dar solución a los problemas jurídicos, los que serán analizados de conformidad con “los criterios de equidad para una Administración de Justicia con Perspectiva de Género”16, creados por la Comisión de Género de la Rama Judicial los cuales sirven de guía a los jueces para identificar los eventos en que debe aplicarse la perspectiva de género al momento de adoptar la respectiva decisión judicial.
Así las cosas, es claro que, a la luz de los criterios de equidad, los hechos que dieron origen a la reclamación y posterior demanda estuvieron relacionados con la negativa de un derecho pensional a una mujer de 20 años a quien se le exigió acreditar una convivencia de 5 años con el causante anteriores al fallecimiento. Presupuesto que, ella considera no debe requerirse al no estar establecido en la 16Ver:http://www.mdgfund.org/sites/default/files/GEN_ESTUDIO_Colombia_criterios%20equidad%2 0para%20el%20sector%20Justicia.pdf 12 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001 33 33 000 2017 02388 01 (3607-2024) normativa aplicable.
En este supuesto vemos que la negativa del derecho pensional con fundamento en la acreditación de un presupuesto no previsto expresamente por el legislador generó en la actora no solo desigualdad sino también violencia económica o patrimonial, pues se le privó del disfrute de una prestación con base en una interpretación alejada del espíritu de la norma aplicable y vigente.
Resolución al caso concreto En primer lugar, la Subsección analizará si la sentencia de primera instancia que negó a la actora el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes es o no congruente con lo reclamado en la demanda. De la revisión de los hechos y pruebas allegadas, se tiene que la actora nació el 1° de noviembre de 1987.
Que contrajo matrimonio con el causante a la edad de 19 años (11 de noviembre de 2006) y para el momento del fallecimiento de su esposo, (28 de enero de 2008) ella contaba con 20 años y 2 meses y 27 días y su cónyuge 35 años. Que en sus pretensiones solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente de forma temporal de conformidad con el literal b del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, con efectos fiscales a partir de 29 de enero de 2.008, es decir, a partir del día siguiente al deceso de su cónyuge.
No obstante, el Tribunal en el análisis de primera instancia, estudió el requisito de la convivencia durante los 5 años anteriores al fallecimiento teniendo en cuenta lo establecido en el literal a del artículo 47 de la Ley 100 de 199317, y concluyó que del espíritu de la norma se desprendía que no existía diferencia en su aplicación en razón a la calidad de pensionado o afiliado.
De acuerdo con lo anotado, para la Subsección la providencia no fue congruente con lo pedido, pues el escenario planteado en la demanda y el decidido en la sentencia resultan diferentes. En ese orden, se reitera correspondía al A quo estudiar el asunto de conformidad con lo establecido en el literal b del citado artículo por ser el que consagra la pensión de sobreviviente en los términos solicitados por la actora, y dentro del marco de ese literal analizar si era o no necesario acreditar el presupuesto de la convivencia. Precisado lo anterior, Sala encuentra que el único motivo para negar el derecho fue que no se acreditó la convivencia durante los últimos 5 años anteriores al 17 Modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. 13 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001 33 33 000 2017 02388 01 (3607-2024) fallecimiento del afiliado, pues consideró como acreditado que convivieron solo durante el tiempo que estuvieron casados, el cual comprendió desde el 11 de noviembre de 2006 al 28 de enero de 2008.18 Sobre ese aspecto, la Subsección manifiesta que de la lectura del literal b del artículo 47 de la Ley 100 de 199319, se concluye que la convivencia no fue establecida por el legislador como un presupuesto para adquirir el derecho a la pensión de sobrevivientes de carácter temporal.
Contrario a lo que sí ocurre cuando el derecho pensional que se pretende es de manera vitalicia. En esa medida le asiste razón al apoderado de la parte actora al manifestar que en la providencia “se mezclaron o confundieron” los requisitos que el legislador ha establecido ante distintos supuestos jurídicos, afectando injustamente los intereses de la demandante al imponerle la carga de acreditar un presupuesto que la ley no contempló. Adicionalmente dadas las particularidades del caso en estudio, la Sala considera que exigir el requisito, implicaría que la actora acredite que desde los 15 años sostenía una convivencia con el causante, lo cual no solo vulnera los derechos constitucionales y la protección especial que ostentan los niños, niñas y adolescentes en el marco de nuestra constitución política, sino que además promovería el matrimonio o uniones a temprana edad.
Interpretación que va en contravía con la legislación civil colombiana, la cual establece que la edad mínima para contraer matrimonio es 18 años. Al respecto, recientemente fue proferida la Ley 2447 de 13 de febrero de 202520, cuyo objeto es eliminar todas las formas de uniones tempranas, en las cuales uno o ambos de los integrantes sean menores de 18 años.
Dicha norma modificó artículos 116 y 117 del Código Civil, en el siguiente sentido: Artículo 3. Modifíquese el artículo 116 del Código Civil, el cual quedará así: «Artículo 116. Capacidad para contraer matrimonio. Tendrán capacidad para contraer matrimonio sólo los mayores de 18 años». (Negrilla de la Sala). 18 Actos administrativos demandados ver folio 86-88 y 94-97 documento denominado “proceso totalmente escaneado” ubicado en índice de Samai del Tribunal Administrativo de Antioquia #00050. 19 Modificado por el artículo 13 de la ley 797 de 2003. 20 La norma y jurisprudencia citada, aunque son posteriores a los hechos que se analizan en este proceso, resultan de importancia en la medida que establecen criterios que se acompasan con el análisis previo realizado por la Subsección. 14 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001 33 33 000 2017 02388 01 (3607-2024) Artículo 4.
Modifíquese el numeral 2 del artículo 140 del Código Civil, el cual quedara así: «El matrimonio es nulo y sin efecto en los casos siguientes: (…) 2. Cuando se ha contraído con un menor de 18 años o entre menores de 18 años». Destaca la Subsección adicionalmente que en reciente sentencia 039 de 5 de febrero de 2025, la Sala Plena de la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 117 y 124 del Código Civil, y a su vez, la exequibilidad condicionada del artículo 140.2 del Código Civil y del parágrafo del artículo 53 de la Ley 1306 de 2009, por permitir matrimonios de menores de edad lo cual violaba el bloque de constitucionalidad consagrado en el artículo 93 de nuestra carta magna, al contrariar disposiciones de tratados ratificados por Colombia, particularmente el artículo 1° de la Convención sobre los Derechos del Niño -CDM- y el artículo 16.2 la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer - CEDAW-, que imponen un mínimo de 18 años como requisito universal para contraer matrimonio con consentimiento válido.
En dicha providencia la Corte concluyó que: «la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención sobre los Derechos del Niño incorporan preceptos dirigidos a proteger a las mujeres, niñas y adolescentes contra el matrimonio forzado y las uniones tempranas y su intersección con el derecho a la salud, el derecho a estar libres de violencia y abuso, el derecho a la igualdad y no discriminación y el derecho a la educación. Estos derechos se ven afectados negativamente si la niña o adolescente se casa antes de los 18 años».
Por lo expuesto, para la Subsección no es de recibo que, a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de carácter temporal, se les exija un presupuesto que no está establecido en la Ley 797 de 2003 y que además en asuntos como el aquí decidido, se reitera transgrede tanto la constitución como los tratados y convenios internacionales antes citados.
En otras palabras, exigir a una persona menor de 23 años una convivencia de 5 años con su pareja, es exigirle que demuestre que violó la ley civil sobre edad mínima para contraer matrimonio, incluso en caso de personas mucho menores, podría implicar violaciones al código penal, porque la exigencia de ese requisito implicaría que se tuvieran relaciones sexuales desde antes de la edad que la ley considera punible (tal el caso del cónyuge, compañero o compañera de 18 años).
No desconoce la Sala que el requisito de convivencia ha sido considerado por esta Sección21 como un mecanismo de protección para salvaguardar a los beneficiarios legítimos de quienes pretenden solo buscar provecho económico, sin embargo, se 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de noviembre de 2017, número interno: 0286-2015. 15 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001 33 33 000 2017 02388 01 (3607-2024) reitera, fue el legislador dentro del ámbito de su autonomía quien no exigió dicho presupuesto respecto a la pensión de sobreviviente con carácter temporal, decisión, que también encuentra respaldo en la necesidad de proteger a las personas menores de 30 años que pierden a su pareja y que pueden quedar en condiciones precarias de subsistencia. De ahí que se trate de unas situaciones particulares y especialmente delimitadas por el legislador para el reconocimiento temporal pretendido.
Así las cosas, quedando desvirtuado el único motivo por el cual la demandada negó a la actora el derecho a la pensión de sobrevivientes la Sala considera que hay lugar a declarar la nulidad de los actos demandados y en consecuencia, condenar a COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor de la señora Leidy Milena Hernández Gallego el derecho a la pensión de sobrevivientes de manera temporal de conformidad con el literal b del artículo 47 de la Ley 100 de 199322, a partir del 29 de enero de 2008 día siguiente al fallecimiento del señor José Yebrail Suárez Leal, en su calidad de beneficiaria y esposa.
La prestación económica que se reconoce a la actora de carácter temporal por muerte del afiliado se pagará mientras ella viva y tendrá una duración de 20 años desde que el derecho se causó. Prestación económica que deberá ser en cuantía igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación, lo anterior, tal como lo establece el artículo 48 de la Ley 100/93.
En la liquidación se deberá tener en cuenta, no solo la asignación básica (sueldo), sino además los factores legales sobre los cuales cotizó el actor durante su vinculación laboral de acuerdo con lo ordenado en el Decreto 1158/94 y normas especiales de INPEC. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la ley 100 de 1993.
La pensión que se reconoce tendrá los reajustes de ley. Así mismo, el monto de la condena que resulte se deberá ajustar, mes por mes, en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, acudiendo para ello a la siguiente fórmula: R = Rh Índice final Índice inicial 23 22 Modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. 23 En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de mesada pensional con inclusión de los reajustes de ley, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de 16 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001 33 33 000 2017 02388 01 (3607-2024) Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, empezando por la primera mesada pensional que se dejó de devengar, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas.
No habrá lugar al reconocimiento de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto ellos se conceden ante la mora en el pago de una prestación ya reconocida por la entidad, supuesto que no corresponde a este caso, pues la sentencia es la que declara la existencia del derecho. Finalmente, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, se ordenará a la demandada efectuar con cargo a la pensión de sobrevivientes temporal que se le reconozca, el descuento de cotización del 16% del IBC destinado para la obtención de la propia pensión a partir del 29 de enero de 2008, por ende, deberá crear o consolidar una historia laboral a nombre de la demandante.
Prescripción En razón a que se accederá al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes reclamada por la señora Leidy Milena Hernández Gallego, resulta necesario verificar la ocurrencia de la prescripción sobre las mesadas adeudadas. De las pruebas documentales allegadas con la demanda, está acreditado que la actora tiene derecho a la pensión de sobreviviente temporal a partir del 28 de enero de 2008, momento en que falleció el señor José Yebrail Suárez Leal.
Sin embargo, se advierte que reclamó el reconocimiento en dos oportunidades; inicialmente el 25 de febrero de 2008 y luego el 12 de marzo de 2010, interrumpiendo la prescripción por tres años, es decir, hasta el 25 de febrero de 2008 y 12 de marzo de 2013. También está acreditado que presentó la demanda el 19 de septiembre de 2017, por lo que debe concluirse que ya había vencido el termino de interrupción de los tres años.
Por lo anotado, necesariamente para efectos verificar la prescripción se tendrá en cuenta la presentación de la demanda, de modo que las mesadas causadas con anterioridad al 19 septiembre de 2014 se encuentran prescritas. Ahora bien, se aclara que la prescripción anterior resulta aplicable sobre las mesadas causadas, pero no respecto de las sumas que se descuenten con la ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente a la fecha en que debieron efectuarse cada uno de los pagos. 17 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001 33 33 000 2017 02388 01 (3607-2024) finalidad de realizar las cotizaciones o aportes pensionales las cuales resultan necesarias para que la actora obtenga de la propia pensión, pues el derecho aquí reconocido es de carácter temporal.
En consecuencia, dichos aportes o cotizaciones deberán efectuarse desde el momento en que se adquirió el derecho esto es, 28 de enero de 2008 por cuanto tienen la naturaleza de imprescriptibles y están destinados a que la actora contribuya a su propia prestación económica, en los términos establecidos en el literal B del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
De la condena en costas en segunda instancia Sobre este punto, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202112 en el que se indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que, en el presente caso, pese a que se está revocando la decisión apelada, no hay lugar a imponer condena costas en contra de la demandada, pues observando los argumentos esbozados en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto en ninguna de las instancias, por el contrario, manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, tanto así que la sentencia de primera instancia negó el derecho a la actora.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. REVOCAR la sentencia proferida el dieciséis (16) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, se ACCEDE a la nulidad de las Resoluciones 018433 del 30 de septiembre de 2010, 016582 de 28 de junio de 2011, GNR 85047 de 24 de marzo de 2015 y VPN 64164 del 30 de septiembre de 2015.
Como restablecimiento del derecho se ordena a COLPENSIONES reconocer y pagar a favor de la señora LEIDY MILENA HERNÁNDEZ GALLEGO el derecho a la pensión de sobrevivientes de manera temporal de conformidad con el literal b del artículo 47 de la Ley 100 de 199324, a partir del 29 de enero de 2008 día 24 Modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. 18 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001 33 33 000 2017 02388 01 (3607-2024) siguiente al fallecimiento del señor José Yebrail Suárez Leal, en su calidad de beneficiaria y esposa.
La prestación económica que se reconoce a la actora de carácter temporal por muerte del afiliado deberá ser en cuantía igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En la liquidación se deberá tener en cuenta, no solo la asignación básica (sueldo), sino además los factores legales sobre los cuales cotizó el actor durante su vinculación laboral de acuerdo con lo ordenado en el Decreto 1158/94 y normas especiales de INPEC.
En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la ley 100 de 1993. Se ordenará a la demandada efectuar con cargo a la pensión de sobrevivientes temporal que se le reconozca, el descuento de cotización del 16% del IBC destinado para la obtención de la propia pensión a partir del 29 de enero de 2008, a partir de esa fecha deberá crear o consolidar una historia laboral a nombre de la demandante.
Segundo. SE DECLARA PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN PARCIAL de las mesadas causadas con anterioridad al 19 septiembre de 2014. La prescripción anterior resulta aplicable sobre las mesadas causadas, pero no respecto de las sumas que se descuenten con la finalidad de realizar las cotizaciones o aportes pensionales las cuales deberán efectuarse desde el 28 de enero de 2008 por cuanto tienen la naturaleza de imprescriptibles y resultan necesarias para que la actora obtenga de la propia pensión. Tercero. SE NIEGA el reconocimiento de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por las razones expuestas en la parte motiva.
Cuarto. Sin condena en costas de segunda instancia. Quinto. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 19 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001 33 33 000 2017 02388 01 (3607-2024) La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente (Con aclaración de voto) JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente