CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., agosto quince (15) de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 05001-23-33-000-2023-00502-01 Demandante: Carlos Alberto Murillo Portela Demandado: Consejo Nacional Electoral SALVAMENTO DE VOTO La Sala, mediante sentencia proferida el pasado 9 de agosto, revocó el fallo de primera instancia, excepcionó el requisito de subsidiariedad y accedió al amparo solicitado.

A continuación, trascribo aquellos apartes que la Sala, en forma mayoritaria, acogió para excepcionar el requisito de subsidiariedad, frente a los cuales me aparté: (…) Sin embargo, sí se advierte que el estudio del fallo impugnado no se ocupó de manera integral y en una perspectiva constitucional del análisis de la procedencia de la tutela respecto de la decisión que rechazó el recurso de reposición por extemporáneo, pues, dada la naturaleza de esa resolución, no bastaba con afirmar, como lo hizo el Tribunal, de que como el demandante se encontraba dentro de la oportunidad legal para demandar la Resolución 2080 de 2023 podía discutir en sede ordinaria su contenido para que también se estudiara «si en la expedición del acto principal se presentó una violación del debido proceso administrativo».

Lo anterior porque ante el contenido del acto administrativo que rechazó el recurso de reposición no es posible afirmar de manera categórica que, en el mismo proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, pueda también discutirse la violación al debido proceso del acto principal. Nótese que la Resolución 2080 del 14 de marzo de 2023 no confirmó el acto que impuso la sanción, sino que rechazó por extemporáneo el recurso de reposición, de suerte que la garantía que el actor cuestiona y reclama es el derecho a recurrir o impugnar en sede administrativa la sanción impuesta y no su legalidad.

Es decir, de discutirse la legalidad de la Resolución 2080, la labor del juez administrativo estaría dirigida Radicación: 05001-23-33-000-2023-00502-01 Demandante: Carlos Alberto Murillo Portela Demandado: Consejo Nacional Electoral Salvamento de voto 2 exclusivamente a determinar si fue legal o no el rechazo del recurso de reposición, y no la sanción contenida en la Resolución 4340 de 2022.

Esto, desde luego, sin perjuicio de que en una misma demanda se acumulen las pretensiones, solución que, en todo caso, contiene unos problemas que afectan la eficacia e idoneidad del contencioso de validez como se explicará más adelante. (…) De otro lado, aunque podría pensarse que el acto que rechazó el recurso de reposición es susceptible del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala encuentra que al estar en debate la vulneración flagrante del derecho al debido proceso y uno de los aspectos que comprenden el núcleo esencial del derecho de petición, se requiere la intervención urgente del juez de tutela, a fin de evitar la configuración de un perjuicio irremediable, como la declaratoria de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto del acto que impuso la sanción pecuniaria, bajo el entendido que el recurso fue rechazado por extemporáneo.

También porque dicho medio de control resulta inidóneo e ineficaz, pues como el objeto de discusión sería determinar si fue acertado o no el rechazo del recurso por extemporáneo, no tiene sentido someter al actor a un proceso ordinario, previo agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial, para que, después de dos instancias judiciales, y en caso de que se acceda a las pretensiones, finalmente se le ordene a la entidad que resuelva el recurso de reposición y emita un acto que allí sí integraría una unidad jurídica con el que impuso la sanción, a fin de discutirlos ante el juez contencioso administrativo.

Por tanto, el tiempo que debe transcurrir para que se decida la nulidad sobre el acto que rechazó el recurso, que no sería una decisión definitiva de cara al debate jurídico de fondo, como sí lo es la definición frente a la legalidad de la sanción pecuniaria, convierten en inidóneo e ineficaz el medio de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que se habría ejercido simplemente para que se ordene resolver un recurso de reposición que podría confirmar la sanción; además del sacrificio que ello supone para la garantía constitucional del derecho de petición. A juicio de la Sala, las circunstancias particulares descritas permiten exceptuar el carácter subsidiario de la acción de tutela, incluso, de las medidas cautelares dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, pues seguiría en suspenso la suerte del debate sobre la decisión que impuso la sanción, su ejecutoria y la posibilidad del control judicial; luego, una medida cautelar en la que se suspenda la sanción hasta que se decida el proceso sobre el rechazo del recurso, o aquella que ordene se resuelva el recurso tampoco restablecería la situación de manera definitiva, puesto la decisión podría variar cuando culmine el control judicial del acto que rechazó el recurso por extemporáneo.

Radicación: 05001-23-33-000-2023-00502-01 Demandante: Carlos Alberto Murillo Portela Demandado: Consejo Nacional Electoral Salvamento de voto 3 La resolución mediante la cual se rechazó por extemporáneo el recurso es un acto de trámite y, por ende, no es demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo que conlleva aplicar las reglas de procedencia de la tutela para su control (he destacado).

Con independencia de la posible irregularidad que se haya presentado o no en el trámite de notificación del acto administrativo que sancionó al aquí demandante - cuestión que fue analizada de fondo por la Sala y que permitió acceder al amparo solicitado-, considero que este caso no superaba el requisito de subsidiariedad, tal como lo señaló el juez de tutela de primera instancia, por cuanto el tutelante, en últimas, sí estaba discutiendo la legalidad del acto administrativo que lo sancionó (Resolución 4340 de 2022).

En modo alguno desconozco que la demanda de tutela se presentó, nominalmente, para cuestionar la Resolución 2080 de 2023 -en cuanto rechazó por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto contra el acto sancionatorio-, pero materialmente se cuestiona la primera decisión administrativa, lo que impone el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

A mi juicio, no es completamente acertado sostener que la parte actora no pueda o deba enjuiciar, mediante el medio de control respectivo, la decisión contenida en la Resolución 2080 de 2023; es más, el propio fallo así lo señaló: <<Esto, desde luego, sin perjuicio de que en una misma demanda se acumulen las pretensiones>> (destaco). También considero que no es tan preciso sostener que la Resolución 2080 del 14 de marzo de 2023 “no confirmó el acto que impuso la sanción”, pues al rechazarse el recurso de reposición interpuesto, es completamente claro y lógico que, por consiguiente, la decisión administrativa cobró firmeza, lo que me impone, además, rechazar en forma categórica el argumento expuesto por la Sala, en el sentido de que la Resolución mediante la cual se rechazó por extemporáneo el recurso “es un acto de trámite”, por cuanto esa decisión comportó, nada menos, que la firmeza de la sanción y, por tanto, consolidó la situación administrativa en el administrado.

Radicación: 05001-23-33-000-2023-00502-01 Demandante: Carlos Alberto Murillo Portela Demandado: Consejo Nacional Electoral Salvamento de voto 4 A lo anterior adiciono que, precisamente, en virtud de la acumulación de pretensiones que la propia Subsección admitió como vía procesal procedente a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no quedaba en riesgo el término de caducidad, otro aspecto que se tuvo en cuenta para considerar la existencia de un perjuicio irremediable, dado que -reitero-, en este caso la parte actora, en suma, cuestionaba ambas cosas, tanto el acto que rechazó el recurso de reposición como el acto que lo sancionó y, para ello, contaba con el medio de control respectivo.

Así las cosas, considero que el fallo de tutela de primera instancia ameritaba confirmación. Muy atentamente, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: este salvamento de voto parcial fue suscrito en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.