Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 11001-03-25-000-2021-00743-00 (4203-20211) Recurrente: Bernardo David Tobar Velazco Asunto: Recurso extraordinario de revisión Tema: Recurso extraordinario de revisión. Causal del numeral 5 del artículo 250 del CPACA.
Nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso. Reiteración de jurisprudencia. SENTENCIA QUE RESUELVE EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN La Sala resuelve el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Bernardo David Tobar Velazco, en contra de la sentencia del 15 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que confirmó la decisión del 23 de julio de 2019 en la cual el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que interpuso contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, en la que solicitó la nulidad de los actos administrativos que lo retiraron del servicio por llamamiento a calificar servicios.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 1. A partir de las pruebas aportadas por el recurrente, las cuales se valorarán de acuerdo con las reglas probatorias establecidas en el Código General del Proceso, en adelante CGP2, la Sala sintetiza, a continuación, los siguientes hechos relevantes del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicación 11001-33-42-051-2018-00338-01: 1.1.1.
La demanda 2. El señor Bernardo David Tobar Velazco radicó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional en la que solicitó declarar la nulidad parcial de la Resolución núm. 0900 del 14 de febrero de 2018 que lo retiró del servicio activo, de forma temporal, con pase a reserva, por llamamiento a calificar servicios a partir del 14 de febrero de 2018. 1 Expediente digital. 2 Artículos 244 y subsiguientes del CGP. «Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia».
Artículo 246 del CGP. Radicación: 11001-03-25-000-2021-00743 (4203-2021) Recurrente: Bernardo David Tobar Velazco 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. A título de restablecimiento del derecho, pidió ordenarle a la entidad demandada que lo reintegrara sin solución de continuidad, con el consecuente ascenso en el grado correspondiente.
Además, reclamó el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde la fecha de su desvinculación y hasta que se hiciera efectivo su reintegro así como de los perjuicios morales causados3. 4. En el concepto de violación, indicó que la facultad de llamamiento a calificar servicios no era absoluta por lo que debía atender criterios de proporcionalidad, utilidad y razonabilidad.
En este sentido, debió garantizarse el cumplimiento de la ley, así como la aplicación de la lista de clasificación para el ascenso expedida por la Junta, que le confería prevalecía con respecto a los restantes oficiales efectivamente promovidos, lo que infringió el artículo 49 del Decreto 1790 de 2000 y el artículo 65 del Decreto 1799 de ese año. De este modo, el llamamiento a calificar servicios fue abiertamente discriminatorio, por lo cual el acto estaba viciado de nulidad por falsa motivación y desviación de poder. 1.1.2.
Contestación de la demanda 5. La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que la decisión contenida en el acto administrativo está ajustada a derecho en garantía del buen servicio, fue el resultado del estudio realizado por la Junta Asesora de la entidad y dio cumplimiento al Decreto 1790 de 2000.
En particular, el señor Bernardo David Tobar Velazco cumplió con el tiempo exigido por el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, por tener más de 15 años de servicio y haber sido retirado por llamamiento a calificar servicios. 6. Adicionalmente, el excelente desempeño laboral del oficial no le otorgaba inamovilidad en el cargo, aunado a que esa circunstancia no era demostrativa de que el acto se fundó en razones ajenas a las previstas en la norma para proceder con el retiro del servicio.
En consecuencia, debía mantenerse incólume la presunción de legalidad del acto administrativo demandado por cuanto no incurrió en las causales de nulidad alegadas4. 1.1.3 Sentencia de primera instancia 7. El Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá dictó sentencia el 23 de julio de 2019 en la que negó las pretensiones de la demanda. 8.
Precisó que aunque algunos argumentos del demandante se dirigieron a cuestionar la ausencia de recomendación para ascender al grado de coronel, el proceso debía limitarse a estudiar la legalidad de la Resolución núm. 0900 que lo llamó a calificar servicios. Por ende, en caso de que se anulara este acto, aclaró, el restablecimiento del derecho no iría encaminado a llamar a ascenso al demandante, porque esto y la decisión de retiro son dos situaciones distintas. 9.
En este contexto, destacó que de conformidad con la normativa aplicable la figura de llamamiento a calificar servicios estaba sujeta a la observancia de los 3 Samai, índice 25, RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_201800338(.zip) NroActua 25, 01 11001334205120180033801.pdf, páginas 240 a 271 del archivo digital. 4 Samai, índice 25, RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_201800338(.zip) NroActua 25, 01 11001334205120180033801.pdf, páginas 288 a 306 del archivo digital.
Radicación: 11001-03-25-000-2021-00743 (4203-2021) Recurrente: Bernardo David Tobar Velazco 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co siguientes requisitos, cumplidos los cuales se presumía la legalidad del acto de retiro: (i) que el retirado haya prestado servicio en actividad igual o mayor a 18 años; y (ii) que la Junta Asesora de la Nación, Ministerio de Defensa haya emitido concepto previo favorable.
En punto a ello se refirió a la postura jurisprudencial sobre la materia, que ha precisado que no se exige una motivación del acto demandado distinta a aquella que emana de la ley, porque, en principio, se entiende proferido en ejercicio de la facultad discrecional salvo que se logre evidenciar una práctica de persecución, abuso de poder o discriminación. 10.
Con sustento en lo anterior, analizó el caso concreto y concluyó que la Resolución núm. 0900 incorporó el contenido de la recomendación emitida por la Junta Asesora, sin que existiera una disposición normativa que le impusiera a la administración el deber de motivar esta clase de actos administrativos. 11. No obstante, este acto sí fue motivado de manera que se soportó en que el demandante cumplió con los requisitos de ley para acceder a la asignación de retiro.
Al respecto, lo expresado está protegido por la presunción de legalidad, de suerte que el señor Bernardo Tobar Velazco prestó sus servicios en el Ejército Nacional durante 25 años, 2 meses y 27 días, el Acta núm. 9944 del 4 de octubre de 2017 no recomendó el ascenso al grado superior del demandante, y luego se profirió el Acta núm. 16 del 19 de diciembre de 2017, mediante la cual la Junta Asesora recomendó el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios. 12.
En este contexto, pese a que el demandante aportó al trámite el extracto de su hoja de vida y el concepto de idoneidad profesional emitido por el mayor general, el testimonio rendido por quien fungió como presidente del Comité de Evaluación para el 2017 dio cuenta de que los aspectos que el actor echó de menos fueron analizados. De ahí que no solo se observó la hoja de vida y la clasificación en las listas, sino que se efectuó un análisis integral que comprendió la trazabilidad y el estudio de idoneidad, que evidencian el desempeño, la honradez, la lealtad y el honor.
Frente a esta situación, el testigo aclaró que se realizó igual análisis para los 200 oficiales, pese a que al final solo 120 de ellos fueron recomendados para el ascenso por ser mejores. 13. Adicionalmente, expresó que las listas de clasificación no comprendían una camisa de fuerza para las autoridades que posteriormente decidían el retiro del servicio y puso de presente que el demandante no aportó prueba que evidenciara que el acta médica careció de validez o que su retiro fue consecuencia de un ejercicio arbitrario.
También considero, respecto al cargo de desviación de poder, que el llamamiento a calificar servicios no dependía de un desempeño profesional y que este se presumía ejercido para el mejoramiento del servicio. Por lo tanto, ante la ausencia de prueba en contrario no era factible desvirtuar la presunción de legalidad del acto enjuiciado5. 1.1.4.
Recurso de apelación de la parte demandante 14. El señor Bernardo David Tobar Velazco interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en el que indicó que la facultad de llamamiento a calificar servicios no era absoluta, porque debía respetar las disposiciones que regían la carrera militar. De este modo, reparó en que esta situación no fue tenida en cuenta 5 Samai, índice 25, RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_201800338(.zip) NroActua 25, 01 11001334205120180033801.pdf, páginas 493 a 510 del archivo digital.
Radicación: 11001-03-25-000-2021-00743 (4203-2021) Recurrente: Bernardo David Tobar Velazco 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por el Juzgado porque se limitó a verificar que el oficial cumplió 15 años de servicio para tener derecho a la asignación de retiro sin verificar los argumentos relativos a la decisión de no ascenderlo, conforme a un concepto emitido por el comité legal de la entidad demandada. 15.
En este orden, a diferencia de lo considerado por el Juzgado, las pruebas que se aportaron al expediente permitían sustentar que el acto administrativo de retiro estuvo respaldado en el antecedente de no considerar su ascenso para el grado de coronel. Esta decisión, además, tuvo como fundamento un concepto falsamente motivado por el comité que demostró una de las tantas irregularidades acontecidas en sede administrativa.
De ahí extrajo que existe un nexo de causalidad evidente entre la decisión de no conceder el ascenso y la de desvincularlo, por lo que esto último no se motivó en la posibilidad de acceder a la asignación de retiro. 16. Además, expresó que el argumento de que la clasificación en listas no constituía camisa de fuerza al momento de adoptar la decisión de retiro contradecía el Decreto 1799 de 2000 y consideró que, a diferencia de lo sustentado por el Juzgado de primera instancia, el acto demandado sí incluyó una motivación, pero falsa, en tanto la razón del retiro se derivó de no haber sido ascendido al grado de coronel. 17.
Manifestó que la sentencia contiene una argumentación deficiente que dejó de lado un examen de sus planteamientos, de las pruebas, y del cumplimiento de las disposiciones legales aplicables. En concreto, se le otorgó plena credibilidad al testimonio rendido por el general Zapateiro, sin analizar íntegramente todos los medios de convicción allegados al proceso.
Por estos motivos, pidió revocar la sentencia de primera instancia para, en su lugar, declarar la nulidad del acto administrativo demandado y acoger las pretensiones de la demanda6. 1.1.5. Sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión 18. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D profirió sentencia el 15 de septiembre de 2020 en la que confirmó el proveído del 23 de julio de 2019. 19.
Determinó que el señor Bernardo David Tobar Velazco ingresó a laborar en el Ejército Nacional el 1 de diciembre de 1994 y fue retirado por llamamiento a calificar servicios mediante la Resolución núm. 0900 demandada, cuando tenía el cargo de teniente coronel, tras haber completado un total de 25 años, 2 meses y 27 días de servicio. En línea con ello, el actor contó con el concepto previo emitido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, y, además, tenía derecho al reconocimiento de la asignación de retiro porque, en aplicación del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, contaba con más de 15 años de servicio. 20.
En consecuencia, el acto administrativo de retiro se ajustó a las normas sin que el demandante hubiera demostrado que desbordó los fines de la disposición o el juicio de proporcionalidad de los hechos que le sirven de causa. Puntualmente, en cuanto a la falsa motivación alegada por el actor, explicó que a este le asistía la carga de probar la inexactitud en los motivos esbozados en la decisión demandada. 6 Samai, índice 25, RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_201800338(.zip) NroActua 25, 01 11001334205120180033801.pdf, páginas 512 a 526 del archivo digital.
Radicación: 11001-03-25-000-2021-00743 (4203-2021) Recurrente: Bernardo David Tobar Velazco 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21. Así, puso de presente que en el caso concreto el señor Bernardo David Tobar Velazco adujo que el verdadero motivo de su retiro del Ejército Nacional fue la falta de ascenso.
No obstante, lo cierto es que el llamamiento a calificar servicios, de acuerdo con la jurisprudencia que rige la materia, no es una sanción ni despido, por el contrario es una garantía de la que goza el servidor para beneficiarse de la asignación de retiro una vez desvinculado de la entidad. Por tanto, el demandante debió demostrar que su salida fue ocasionada por una razón distinta al relevo de mandos, a partir de establecer una relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo alegado. 22.
En estos términos, el Tribunal se refirió al contenido del Acta núm. 944 del 4 de octubre de 2017, que no recomendó el ascenso del demandante al grado superior por no cumplir el perfil para desempeñar mayor responsabilidad en el ámbito militar. De ahí que el señor Bernardo David Tobar Velazco contaba con los elementos de juicio para determinar las razones que sustentaron la decisión adoptada en esa oportunidad.
Bajo este entendido, dispuso que la autoridad nominadora podía retirar al accionante por llamamiento a calificar servicios pese a que previamente se hubiere conceptuado no ascenderlo, puesto que esta actuación no se oponía a la causal citada. La idoneidad del demandante en su trayectoria profesional tampoco era un impedimento para ejercer la facultad discrecional. 23.
Así las cosas, el Tribunal resolvió que la permanencia en el escalafón militar no constituía un derecho adquirido, tan así que una vez se cumpliera lo requerido para adquirir el pase a reserva con asignación de retiro se podía adoptar esta determinación sin que el afectado pudiera oponerse por la expectativa de alcanzar el máximo grado.
Inclusive, expresó que el Acta núm. 3537 del 21 de octubre de 2017 definió la situación jurídica del accionante por lo que podía demandarse en sede judicial, máxime cuando las inconformidades de este se sustentan directamente en la decisión proferida por el comité. Por consiguiente, en el caso particular no se probaron las causales de nulidad contra el acto administrativo7. 1.2.
Recurso extraordinario de revisión 24. Bernardo David Tobar Velazco interpuso recurso extraordinario de revisión8 en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 15 de septiembre de 2020, al considerar que era una decisión de segunda instancia que estaba ejecutoriada y que, por tanto, contra esta no procedía algún recurso. 25.
Expresó que la providencia era nula -numeral 5 del artículo 250 del CPACA- porque inaplicó las normas legales y constitucionales y los precedentes judiciales, no realizó una valoración probatoria y desconoció la carga dinámica de la prueba. Por estos motivos, le pidió a esta corporación: i) revocar o declarar la nulidad de la sentencia proferida por el Tribunal, como forma de corregir los errores en que esta incurrió; y ii) expedir una providencia de reemplazo que responda a la justicia material y al ordenamiento jurídico, en la cual se anule el acto administrativo demandado y se acceda a las pretensiones de la demanda. 7 Samai, índice 25, RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_201800338(.zip) NroActua 25, 01 11001334205120180033801.pdf, páginas 570 a 592 del archivo digital. 8 La Sala sintetiza los reparos del recurso a partir de los motivos concretos aducidos por el recurrente, sin incluir en este acápite recuentos normativos o jurisprudenciales que, aunque hacen parte de la sustentación del recurso, y lo integran, no son inconformidades puntuales frente al caso particular.
Radicación: 11001-03-25-000-2021-00743 (4203-2021) Recurrente: Bernardo David Tobar Velazco 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26. En lo relativo a la inaplicación de normas legales y constitucionales, expresó que el Tribunal, al emitir pronunciamiento frente a la facultad discrecional, dejó de lado la existencia de normas de carrera que eran aplicables para el retiro de los miembros de las fuerzas militares, las cuales permitían establecer quienes eran los mejores oficiales para continuar con la prestación del servicio y con la carrera militar, porque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca afirmó que el retiro era una facultad discrecional de la administración para renovar el personal de la fuerza pública, que no exigía motivación, porque se presumía su realización en el marco de la preservación del buen servicio. 27.
En línea con lo anterior, indicó que el Tribunal desconoció el contenido del Decreto 1799 de 2000 que determina lo relativo al proceso de evaluación y clasificación del personal de las fuerzas militares, sobre las normas violadas, y sobre la incidencia de estas en el proceso de evaluación y clasificación. 28. Ahora bien, respecto a la inaplicación de los precedentes judiciales, el señor Tobar Velazco afirmó que el Tribunal inobservó la sentencia SU-091 de 2016 proferida por la Corte Constitucional relativa al llamamiento a calificar servicios y la sentencia SU- 171 de 2015 según la cual, aunque los conceptos de las juntas no son demandables en sede de la jurisdicción contencioso-administrativa, sí deben ser apreciados por el juez en el estudio de legalidad que haga sobre los actos. 29.
En cuanto a la falta de valoración probatoria, el señor Tobar Velazco indicó que el Tribunal le otorgó un alcance distinto a la facultad de retiro, toda vez que se limitó a revisar que cumplió con el tiempo para acceder a la asignación de retiro y que existió un concepto de la junta asesora, con el fin de corroborar que la entidad podía expedir la Resolución núm. 900 del 14 de febrero de 2018 que lo retiró del servicio por llamamiento a calificar servicios, actuación con la cual dejó de lado el estudio de las pruebas y de los argumentos incorporados en la demanda, que le hubieran permitido tener por demostradas las causales de nulidad del acto administrativo. 30.
En particular, el Tribunal dejó de analizar ciertas circunstancias como no haber tenido en cuenta los conceptos de idoneidad expedidos por los evaluadores, la inclusión en la lista de tres oficiales que fueron calificados en menor nivel, los cuales, aun así, fueron ascendidos, y la expedición de un concepto supuestamente falso basado en su historial laboral; estos aspectos que no fueron desvirtuados por la demandada. 31.
Adicionalmente, expresó que el Tribunal no tuvo en cuenta soporte probatorio alguno para pronunciarse frente a la facultad discrecional e indicó que la desviación de poder como causal de nulidad alegada estaba debidamente probada en el proceso, ya que la decisión adoptada fue subjetiva y pasó por alto el trámite de la evaluación y clasificación, que emana de la norma aplicable, y que faculta la escogencia de los mejores oficiales para continuar en su carrera militar.
Por tanto, afirmó que el estudio de la demandada se fundó en procedimientos ajenos a la norma aplicable. 32. En este punto, el señor Bernardo David Tobar Velazco adujo que se desconocieron la totalidad de las pruebas aportadas al proceso que demostraron el nexo causal temporal y que su retiro del servicio estuvo precedido de no haber sido ascendido, en diciembre de 2017, en el grado de coronel, a partir de un «concepto falso emitido por el comité de evaluación, sin competencia para el efecto, omitiendo realizar el proceso de evaluación y clasificación».
Radicación: 11001-03-25-000-2021-00743 (4203-2021) Recurrente: Bernardo David Tobar Velazco 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33. También afirmó, con relación a la causal de nulidad de falsa motivación, que en el proceso se acreditó que el concepto del comité evaluador no era concordante con la situación laboral, la hoja de vida, entre otras pruebas incorporadas al expediente, aunado a que este fue expedido sin competencia y agregó que revestía de falsedad, en la medida en que obvió la normativa del Decreto 1799 de 2000, con el pretexto de que se trató de una facultad discrecional.
De ahí que, el Tribunal omitió pronunciarse sobre la falsa motivación, pese a que quedó probado que lo consignado en el concepto del comité evaluador no coincidía con su historial laboral, del cual solo era posible extraer felicitaciones y conceptos positivos. 34. En estos términos, manifestó que no existía un indicio que le permitiera al Ejército Nacional asegurar la conformidad entre el concepto del comité evaluador y la realidad demostrada por el histórico de su hoja de vida, y que para la expedición del concepto no se valoraron los listados de clasificación que eran determinantes para evaluar su desempeño profesional, lo cual se extraía del testimonio del ponente del comité de evaluación y de un oficio del 2 de mayo de 2018, que ponían en evidencia la omisión de la norma legal, esto es, los artículos 49 y 53 del Decreto 1790. 35.
Como recopilación de lo anterior, Bernardo David Tobar Velazco refirió que, según la sentencia de unificación proferida para los casos de llamamiento a calificar servicios, el juez de legalidad no puede limitarse a verificar los requisitos generales, sino que debe valorar la totalidad de las pruebas que le permitan determinar si el acto se ajustó o no a la normativa pertinente, y debía pronunciarse sobre los argumentos planteados por la demandante en su escrito inicial.
En este sentido, adujo que las apreciaciones de la sentencia obviaron las normas de la carrera militar en contravía de la realidad probatoria, al limitarse solo a revisar la acreditación de los requisitos generales. 36. Finalmente, en cuanto al desconocimiento de la carga dinámica de la prueba, el recurrente alegó que, según la jurisprudencia constitucional, el Ejército Nacional tenía la obligación de desvirtuar las pruebas y los argumentos expuestos en la demanda, pero, por el contrario, se limitó a expresar que se cumplieron los requisitos generales, y esta conducta fue aceptada por las instancias judiciales.
De esta forma, el Tribunal evadió esta exigencia procesal y optó por acoger la postura de verificar solo los requisitos generales sin analizar cada uno de los argumentos propuestos. 37. Por estas razones, consideró que estaban demostradas las causales de nulidad de falsa motivación, desviación de poder y violación de las normas en que el acto debía fundarse, que desvirtuaban, contrario a lo afirmado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la presunción de legalidad de la Resolución núm. 0900 del 14 de febrero de 2018. 1.3.
Trámite del recurso extraordinario de revisión 38. A través de auto del 17 de marzo de 20229, se admitió el recurso extraordinario de revisión, se ordenó la notificación personal a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y al Ministerio Público, y se reconoció personería a la abogada de la demandante. Esta decisión se notificó en debida forma10. 9 Samai, índice 4. 10 Samai, índices 14, 15 y 17.
Radicación: 11001-03-25-000-2021-00743 (4203-2021) Recurrente: Bernardo David Tobar Velazco 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39. El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado rindió el concepto número 143-202111 en el que expresó que los supuestos invocados por el recurrente no eran susceptibles de ser estudiados por la causal quinta de recurso extraordinario de revisión, porque este no explicó la razón en la cual fundamentaba la nulidad. 40.
De ahí que, Bernardo David Tobar Velazco planteó sus inconformidades con la interpretación que se consignó en la providencia frente a las normas y las pruebas, algo que no es propio de este mecanismo de impugnación extraordinario, sin demostrar que el Tribunal incurrió en una irregularidad grave que viola el debido proceso. Le pidió a esta corporación declarar infundado el recurso. 41.
La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional12 indicó que en el proceso ordinario se le respetaron los derechos al señor Tobar Velazco y que pretendía convertir este recurso en una tercera instancia judicial para discutir los hechos y los fundamentos de la decisión, máxime cuando ya la jurisprudencia ha dejado sentado que este mecanismo no procede para cuestionar la valoración probatoria ni la interpretación normativa.
En ese sentido, expresó que el actor reiteró los argumentos del proceso ordinario, lo cual ponía de presente su discrepancia con la decisión judicial. Pidió declarar infundado este recurso y no acceder a las pretensiones. 42. A través de auto, el 28 de septiembre de 202313, se solicitó al Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo de Bogotá, que remitiera el enlace de acceso al expediente ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho.
Se dispuso que, una vez recibido se prescindiría del máximo período probatorio y se tuvieron como pruebas los documentos allegados con el recurso, los cuales serían apreciados en la oportunidad procesal pertinente. Se le reconoció personería al abogado de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional y se le ordenó a Secretaría que, una vez aportada la documental, devolviera el expediente para lo pertinente.
El Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo de Bogotá dio cumplimiento a este requerimiento el 3 de noviembre de 202314. 43. Mediante auto del 22 de septiembre de 202515, la magistrada ponente incorporó como pruebas los documentos allegados por el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo Oral del Circuito de Bogotá y dispuso que, una vez ejecutoriada la decisión, el expediente ingresaría al despacho para dictar sentencia. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 39. La Sala tiene competencia para conocer del recurso extraordinario de revisión interpuesto por Bernardo David Tobar Velazco contra la sentencia del 15 de septiembre 11 Samai, índice 12. 12 Samai, índice 16, 23_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda(.pdf) NroActua 16. Pese a que este memorial fue recibido el 20 de septiembre de 2022, en auto del 28 de septiembre de 2023, el magistrado ponente de la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación indicó que la parte recurrida contestó la demanda, que no solicitó pruebas, y le reconoció personería al abogado de la recurrida para actuar en representación de sus intereses.
De este modo, la contestación de la demanda debe ser valorada por haber sido considerada oportuna, en el marco de este trámite judicial. Samai, índice 19. 13 Samai, índice 19. 14 Samai, índice 25, RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CES2SECRCONSEJODEES(.pdf) NroActua 25. 15 Samai, índice 28. Radicación: 11001-03-25-000-2021-00743 (4203-2021) Recurrente: Bernardo David Tobar Velazco 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 249 del CPACA16. 2.2.
Ausencia de duplicidad en el trámite 40. El magistrado Jorge Edison Portocarrero Banguera ordenó, mediante auto del 15 de noviembre de 2024, remitir el expediente radicado al número 11001-23-000-2021- 00661-00 (3363-2021) al despacho de la magistrada ponente por duplicidad, como consecuencia de que trató de un solo proceso con identidad de partes en el que se pretendía la anulación de la misma providencia17. 41.
Por consiguiente, la magistrada ponente profirió auto el 17 de septiembre del año18 en curso en el que dispuso la finalización del trámite radicado al número 11001- 23-000-2021-00661-00 (3363-2021) porque se presentó por error una doble radicación. Por lo tanto, se abstuvo de dar curso al proceso indicado y dispuso continuar el trámite con el expediente de la referencia. 42.
En igual sentido, manifestó que debían dejarse consignadas las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial, Samai. En consecuencia, lo relativo a la duplicidad advertida en su momento quedó saneada con la expedición de este auto y le corresponde a la Sala proferir sentencia en los términos de la providencia de fecha 22 de septiembre de 2025, que declaró cerrada la etapa probatoria al interior de este trámite. 2.3.
Oportunidad 43. La sentencia objeto del recurso fue proferida el 15 de septiembre de 2020, se notificó el 21 de octubre siguiente19, y por tanto, quedó ejecutoriada el 28 de octubre de ese año, en aplicación de lo previsto en el artículo 302 del CGP y 8 del Decreto 806 de 2020. Así las cosas, como el señor Bernardo David Tobar Velazco interpuso recurso extraordinario de revisión el 6 de octubre de 202120, su radicación fue oportuna dentro del término dispuesto por el artículo 251 del CPACA21. 2.4.
Legitimación en la causa 44. El señor Bernardo David Tobar Velazco y la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional están legitimados para ser partes en este trámite, toda vez que fueron, respectivamente, demandante y demandado en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho22. 16 «De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia». 17 Samai, exp. 11001032500020210066100, índice 13. 18 Samai, exp. 11001032500020210066100, índice 19. 19 Samai, exp. 11001334205120180033801, índice 11. 20 Como el recurso fue interpuesto ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, autoridad que lo remitió a esta corporación, se consultó el expediente radicado al núm. 11001334205120180033801 en el Sistema de Gestión Judicial, Samai y se corroboró que este fue interpuesto en la citada fecha conforme a los registros que obran a índice 13. 21 «El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia». 22 Estas calidades les fueron debidamente reconocidas en el auto admisorio proferido por el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C el 28 de agosto de 2018.
Radicación: 11001-03-25-000-2021-00743 (4203-2021) Recurrente: Bernardo David Tobar Velazco 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5. Problemas jurídicos 45. De acuerdo con los argumentos del recurso extraordinario de revisión, corresponde a la Sala determinar si es procedente infirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, del 15 de septiembre de 2020.
En particular, se deberá establecer si se incurrió en la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, relativa a la nulidad originada en la sentencia contra la cual no procede recurso, porque la decisión inaplicó normas legales y constitucionales, desconoció el precedente, incurrió en una indebida valoración probatoria y desconoció la carga dinámica de la prueba, a tal punto que omitió pronunciarse sobre todos los medios de convicción allegados al proceso así como los argumentos que en este se plantearon. 43.
Para resolver el problema jurídico, la Sala se referirá, en primer lugar, a la naturaleza del recurso extraordinario de revisión; en segundo lugar, expondrá el alcance de la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 CPACA, atinente a que exista nulidad originada en la sentencia; en tercer lugar, resolverá el caso en concreto; y, por último, decidirá sobre la condena en costas. 2.6.
Naturaleza del recurso extraordinario de revisión 44. El recurso extraordinario de revisión ha sido considerado por la jurisprudencia y la doctrina nacional como un mecanismo de impugnación y, al mismo tiempo, una excepción al principio de inmutabilidad de las decisiones judiciales que ponen fin a una controversia, siempre que estén incursas en alguna de las causales previstas taxativamente en el artículo 250 del CPACA23. 45.
Es un medio excepcional de impugnación de las decisiones judiciales, regulado en los artículos 248 y subsiguientes del CPACA24, para casos en los que la decisión contenga algún vicio procesal o se pretendan cuestionar «[…] aspectos que atañen a la validez o insuficiencia de los elementos de prueba que determinaron el sentido de la decisión»25. 46.
Por tal motivo, el carácter excepcional del recurso extraordinario de revisión supone que no puede utilizarse «[…] para cuestionar la actividad interpretativa, ni la valoración probatoria del juez, ni para que el afectado con la sentencia proponga cuestiones que no alegó oportunamente en el proceso originario. Es un instrumento para discutir y ventilar ciertos hechos procesales externos a la labor funcional del juez, que pueden llegar a afectar el principio de justicia material»26. 47.
De ahí deviene la importancia de que los hechos del caso se subsuman en la causal de nulidad invocada sin necesidad de recurrir a interpretaciones amplias que reabran la decisión adoptada como si se tratara de una nueva instancia judicial. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sala Especial de Decisión 22, sentencia del 5 de julio de 2024, exp. 11001-03-15-000-2022-03940-00. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sala Especial de Decisión 22, sentencia del 5 de abril de 2024, exp. 11001-03-15-000-2023-04705-00. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sala Especial de Decisión 4, sentencia del 7de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2013-02042-00(REV). 26 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, Sala Especial de Decisión 3, sentencia del 3 de agosto de 2022, exp. 11001-03-15-000-2021-11463-00.
Radicación: 11001-03-25-000-2021-00743 (4203-2021) Recurrente: Bernardo David Tobar Velazco 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48. Para lograr lo anterior, se exige del recurrente «una carga argumentativa precisa […], toda vez que debe hacerse de manera técnica, rigurosa y fundamentada […]»27.
Así pues, la parte que acuda al recurso extraordinario de revisión bajo el amparo de una de las causales previstas para su procedencia tiene el deber de «[…] explicar cuáles son los motivos que la soportan y, especialmente, los hechos que sirven de fundamento para su configuración»28. 2.7. Causal de revisión contenida en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA: nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso 49.
El artículo 250 del CPACA regula las causales del recurso extraordinario de revisión. En particular, en su numeral 5, establece que: 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 50. Visto lo anterior, el alcance de esta causal es restrictivo en la medida en que exige «[…] que concurran dos supuestos: el primero, que la nulidad se origine en la sentencia que puso fin al proceso y, el segundo, que contra el fallo cuestionado no proceda recurso de apelación»29. 51.
No obstante, como el CPACA no regula expresamente en qué escenarios se configura una nulidad originada en la sentencia, la jurisprudencia se ha encargado de dotar de contenido el numeral 5 del artículo 250 ibidem. 52. Así, ha considerado que esta situación se configura por las causales de nulidad insaneables establecidas en el artículo 133 del CGP.
De tal manera que, no cualquier circunstancia habilita la procedencia del recurso extraordinario de revisión, sino solo las causales expresamente dispuestas como vicios de nulidad, siempre que estos concurran en la sentencia que definió la controversia, y no en etapas procesales anteriores a la decisión. 53. En estos términos se pronunció la Sala Especial de Decisión 3 del Consejo de Estado en decisión del 29 de junio de 2022, en la que advirtió que habilitar la procedencia del recurso extraordinario de revisión frente a situaciones ocurridas con anterioridad a la sentencia «[…] se convertiría en una anormal oportunidad para que las partes subsanen las omisiones del proceso ordinario y aleguen nulidades o errores procesales que debieron proponer en la oportunidad prevista en el artículo 134 CGP (antes el artículo 142 CPC) o para proponer nulidades que quedaron saneadas en los términos del artículo 136 ib.
(antes 144 CPC)»30. 54. Por lo anterior, a través de la causal 5 del recurso extraordinario de revisión, no puede invocarse una nulidad que haya ocurrido con antelación a la sentencia, salvo el caso de aquellas que, aunque acontecieron de forma previa a la decisión, «[…] no 27 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, Sala Especial de Decisión 14, sentencia del 13 de octubre de 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-00119-00(REV). 28 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, Sala Especial de Decisión 14, sentencia del 13 de octubre de 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-00119-00(REV). 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sala Especial de Decisión 22, sentencia del 5 de julio de 2024, exp. 11001-03-15-000-2022-03940-00. 30 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, Sala Especial de Decisión 3, sentencia del 3 de agosto de 2022, exp. 11001031500020211146300.
Radicación: 11001-03-25-000-2021-00743 (4203-2021) Recurrente: Bernardo David Tobar Velazco 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pudieron ser advertidas por el recurrente durante el curso del proceso. Sin embargo, el afectado deberá demostrar que no tuvo la oportunidad de manifestar la nulidad, para evitar que este medio de impugnación extraordinario se convierta en una tercera instancia, en la que las partes pueden subsanar sus omisiones»31. 55.
Adicionalmente, la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo del Consejo de Estado ha avalado la procedencia del recurso extraordinario de revisión, sustentado en la causal de nulidad originada en la sentencia, en determinados eventos supralegales que comportan una lesión grave del derecho fundamental al debido proceso. 56. Sin embargo, no cualquier irregularidad en el trámite del proceso da lugar a la configuración de la causal de nulidad originada en la sentencia, sino solo en los escenarios que expresamente ha reconocido la jurisprudencia, lo cual puede ocurrir, entre otras, por las siguientes circunstancias excepcionales32: -Cuando la decisión se haya fundado exclusivamente en una prueba recaudada con violación al debido proceso33. -Cuando la decisión haya sido firmada por un número mayor o menor de magistrados o se adoptó con un número de votos distinto a que prevé la ley. -Cuando la providencia carezca por completo de motivación34. -Cuando la decisión transgreda el principio de la non reformatio in pejus35. -Cuando la providencia pase por alto el principio de congruencia36. -Cuando se profiera un fallo de carácter condenatorio en contra de una persona que no fue vinculada al proceso37; y -Cuando la decisión haya consistido en un fallo inhibitorio injustificado38. 57.
En conclusión, esta corporación ha reconocido que «[…] no cualquier irregularidad resulta subsumible en la causal quinta de revisión derivada del artículo 29 constitucional, sino solo aquel vicio de carácter sustancial que incida en la decisión por afectar el núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso […]. Esto 31 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, Sala Especial de Decisión 14, sentencia del 13 de octubre de 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-00119-00(REV). 32 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, sentencia del 19 de septiembre de 2023, exp. 11001-03-15-000-2020-03585-00. 33 Consejo de Estado, Sala Trece Especial de Decisión, sentencia de 7 de junio de 2016, radicación: 11001-03-15- 000-2015-02493-00 (REV). 34 Consejo de Estado, Sala Cinco Especial de Decisión, sentencia de 3 de febrero de 2015, radicación: 11001-03- 15-000-2009-00494-00 (REV). 35 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 2 de marzo de 2010, radicación: 11001-03-15-000-2001-00091-01 (REV). 36 Consejo de Estado, Sala Veintidós Especial de Decisión, sentencia de 2 de febrero de 2016, radicación: 11001- 03-15-000-2015-02342-00 (REV). 37 Consejo de Estado, Sala Veintiuno Especial de Decisión, sentencia de 17 de junio de 2022, radicación: 11001- 03-15-000-2014-04059-00 (REV). 38 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, sentencia del 8 de mayo de 2018, exp. 11001- 03-15-000-1998-00153-01.
Radicación: 11001-03-25-000-2021-00743 (4203-2021) Recurrente: Bernardo David Tobar Velazco 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co implica, que le corresponde al juez analizar, en cada caso en particular, si el vicio que se alega impacta el debido proceso y la correcta aplicación de la justicia material de manera que tenga la entidad suficiente para permear la inmutabilidad de la cosa juzgada»39. 58.
De tal manera que, como «[…] no puede haber nulidad sin texto legal que la consagre»40, el recurso extraordinario de revisión por la causal 5 del artículo 250 del CPACA procede por los supuestos previstos en las disposiciones adjetivas y la jurisprudencia vigente. 2.8. Caso concreto 59. El señor Bernardo David Tobar Velazco invocó la causal de revisión dispuesta en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, sustentado en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, al proferir la sentencia del 15 de septiembre de 2020, inaplicó las normas legales y constitucionales, desconoció el precedente aplicable, incurrió en una indebida valoración probatoria y faltó al principio de la carga dinámica de la prueba.
Así las cosas, a juicio del recurrente la autoridad judicial dejó de lado el examen integral de las pruebas y de los argumentos que hicieron parte del debate judicial, que le hubieran permitido declarar la nulidad del acto administrativo demandado. 60. Visto lo anterior, la Sala considera que los reparos del señor Bernardo David Tobar Velazco cuestionan una sentencia de segunda instancia contra la cual no procede el recurso de apelación. No obstante, no están comprendidos en una de las causales de nulidad previstas expresamente en las disposiciones normativas o en la jurisprudencia vigente, por el contrario, aluden a la valoración probatoria del Tribunal y a la interpretación normativa y del precedente aplicable, aspectos que escapan de la finalidad por la que se instituyó el recurso extraordinario de revisión como un medio de impugnación excepcional de las decisiones judiciales. 61.
En este orden, el recurrente no acudió en sede de este mecanismo amparado en una de las causales que habilitan su procedencia, sino para cuestionar el estudio que hizo el Tribunal de la facultad discrecional, al considerar que esta no era absoluta, y para reparar en que los conceptos emitidos por las juntas deben ser apreciados en sede judicial.
Además, en que se le otorgó un alcance restrictivo a la facultad de retiro y para insistir en que sí existió una relación entre su desvinculación y la ausencia de ascenso, de ahí que lo primero tuvo su origen en lo segundo, a partir de un concepto falsamente emitido por el comité de evaluación, quien además careció de competencia para proferirlo. 62.
El recurrente centró su reparo en aspectos propios de la valoración probatoria realizada por el Tribunal porque, según afirmó, este dejó de analizar, entre otros, los conceptos de idoneidad, la inclusión en la lista de oficiales frente a quienes no se recomendó su ascenso pero aún así fueron promovidos, y la expedición de un concepto falso.
En igual sentido, consideró que la autoridad judicial se limitó a verificar que en su condición de oficial contara con el tiempo exigido para acceder a la 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sala Especial de Decisión 22, sentencia del 5 de julio de 2024, exp. 11001-03-15-000-2022-03940-00. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sala Especial de Decisión 22, sentencia del 5 de julio de 2024, exp. 11001-03-15-000-2022-03940-00.
Radicación: 11001-03-25-000-2021-00743 (4203-2021) Recurrente: Bernardo David Tobar Velazco 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co asignación de retiro, así como con el concepto previo emitido por la Junta Asesora, sin revisar que la decisión acusada fue subjetiva. 63.
De ahí se desprende que cuestionó las razones de las que se valió el Tribunal para sustentar la negativa de las pretensiones de la demanda, con el fin de exponer que este se limitó a la demostración de los requisitos generales sin realmente analizar los argumentos y las pruebas incorporadas al proceso, que evidenciaban las irregularidades en que incurrió la administración. Por ende, a juicio del recurrente, se configuraron las causales de nulidad alegadas en el curso del proceso. 64.
De este modo, la intención del recurrente es utilizar este recurso como una tercera instancia judicial para discutir aspectos del fondo de la decisión y, con ello, pretender que esta corporación les imparta a las pruebas y al litigio una lectura alternativa41, en la medida en que planteó situaciones que son propias de la autonomía del Tribunal y que, inclusive, vuelven sobre los reparos propuestos en sede del recurso de apelación, para dar cuenta que la sentencia de primera instancia debía revocarse y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.
Así lo consideró el propio actor al referirse frente al alcance de su recurso: Se encuentra plenamente demostrada la vulneración de las normas legales y constitucionales en el presente caso. El propósito del presente recurso consiste en demostrar a los honorables consejeros de Estado, que en la sentencia recurrida se incuriró en una falta de valoración probatoria, inaplicación de las normas legales que rigen la carrera de los miembros de las Fuerzas Militares (Decretos Ley 1790 y 1799 de 2000) y las normas constitucionales aplicables al caso, la inaplicación del precedente judicial como fuente de derecho, y que hubo un desconocimiento de la carga dinámica de las pruebas. […] Por tanto, se encuentran debidamente probadas las causales de nulidad invocadas, por tanto, contrario a lo considerado por el ad quem, se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad del acto administrativo demandado.
Es por eso que ruego al honorable consejero ponente y a los demás integrantes de la Sala, se revoque la sentencia de segunda instancia, enmendando de esta manera los errores o ilciitudes cometidas en su expedición, y se restituya el derecho al afectado, a través de una nueva providencia fundada en razones de justicia material, que resulte acorde con el ordenamiento jurídico42. 65.
Además, la forma en que fueron planteados los reparos dentro de este trámite apuntan a sostener que la decisión judicial que resolvió el proceso ordinario incurrió en un defecto por inaplicación normativa, en desconocimiento del precedente constitucional y en defecto fáctico. Tales cuestionamientos, formulados en estos términos, son propios del mecanismo constitucional de tutela contra providencias judiciales.
A diferencia de las causales taxativas de procedencia de este medio extraordinario de revisión, en la acción de tutela es posible alegar que la autoridad judicial incurrió en una indebida valoración probatoria, así como en una aplicación 41 «[…] El recurso extraordinario de revisión no permite cuestionamientos sobre el criterio con el que el juez interpretó o aplicó la ley en la sentencia, o sobre la valoración probatoria que efectuó, de manera que su estudio se restringe a las causales taxativamente establecidas por el legislador. […]».
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, Sala Especial de Decisión 1, sentencia del 25 de octubre de 2021, exp. 11001-03-15- 000-2019-03181-00(REV). 42 Transcrito textualmente con errores. Samai, índice 2, ED_01RECURSOEXTRAORDIN(.PDF) NroActua 2. Radicación: 11001-03-25-000-2021-00743 (4203-2021) Recurrente: Bernardo David Tobar Velazco 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co incorrecta de la normativa y de la jurisprudencia vigente, siempre que tales yerros afecten el derecho fundamental al debido proceso. 66.
Así las cosas, que en sede ordinaria se haya proferido una decisión judicial adversa a los intereses de la parte demandante, no puede ser pretexto para acudir en sede de revisión, por cuanto esta Subsección ha sido enfática en indicar que este recurso deviene de la transgresión de aspectos externos al proceso, razón por la cual « […] los errores en que haya podido incurrir el juez al decidir son aspectos ajenos al recurso[…]43». 67.
En esta línea, la doctrina ha diferenciado el recurso extraordinario de revisión de la acción de tutela, ya que aunque ambos logran la protección de garantías superiores, « […] existe una diferencia en lo que respecta al grado de especialidad de quien conoce del recurso y de la acción constitucional, especificidad y técnica jurídica con la que se debe realizar el examen sobre la sentencia recurrida, ya que el recurso de revisión al ser un recurso extraordinario impone mayores cargas tanto formales como sustanciales que debe cumplir la parte activa, para que se acepte su procedencia; cargas, que en principio, no tiene la acción de tutela, por su carácter informal44». 68.
Con todo, la Sala no pasa por alto que el señor Bernardo David Tobar Velazco mencionó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D omitió pronunciarse sobre la falsa motivación como causal de nulidad del acto administrativo cuestionado, aunado a que no respondió la totalidad de los argumentos planteados en la demanda tendientes a demostrar las causales de nulidad invocadas ni se refirió a las normas violadas. 69.
No obstante, no enmarcó esta situación como una violación al principio de congruencia sino que, como se ha expuesto, la utilizó para enfatizar e insistir en la falsa motivación, al considerar que el concepto emitido por el comité evaluador carecía de veracidad. En consecuencia, no existía ningún indicio que permitiera concluir que se había cumplido con la normativa legal, dado que los documentos aportados únicamente contenían felicitaciones y reconocimientos profesionales.
Además, se valió de estos elementos para evidenciar que la causal de nulidad por desviación de poder también se encontraba debidamente acreditada, en la medida en que la decisión omitió el proceso de evaluación y clasificación exigido por la normativa aplicable. 70. En razón de lo anterior, al margen de que la supuesta omisión no se sustentó en debida forma de conformidad con las exigencias que son propias de este recurso extraordinario, la referencia a esta se interpreta como una forma de revivir el debate agotado en sede del proceso ordinario en el que el Tribunal resolvió lo relativo a los cargos de nulidad que se propusieron, no solo en función de la desviación de poder, sino también a partir de la causal de falsa motivación, en atención al concepto de violación sobre el cual se estructuró la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y a los cargos del recurso de apelación. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 28 de febrero de 2018, exp. 11001-03-25-000-2013-00838-00(1763-13). 44 EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN: ANÁLISIS COMPARATIVO DE SUS FORMAS DE USO, 2019, Álvaro José García Brún. Radicación: 11001-03-25-000-2021-00743 (4203-2021) Recurrente: Bernardo David Tobar Velazco 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 71.
En conclusión, el señor Bernardo David Tobar Velazco pretendió demostrar que el Tribunal incurrió en indebida aplicación de la normativa, erró en la valoración de las pruebas, desconoció el principio de carga dinámica de la prueba y, en general, dejó de lado los medios de convicción debidamente incorporados al proceso y los argumentos que planteó en sede ordinaria.
Pero estas inconformidades no tienen cabida en el recurso extraordinario de revisión. Por consiguiente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, no incurrió en la causal descrita en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA. 2.9. Conclusión 72. Por las razones expuestas, la Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión. 2.10.
Costas 73. En este punto, para decidir sobre las costas procesales, la presente providencia acogerá el criterio de interpretación mayoritario45 de la Subsección sobre el artículo 255 del CPACA, modificado por el artículo 70 de la Ley 2080 de 2021, consistente en que para decretar la condena en costas debe verificarse, a través de un juicio de ponderación subjetiva, si la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe46.
Por lo tanto, en el caso concreto, no habrá lugar a imponer dicha condena en atención a que, si bien el recurso se declarará infundado, no se advierte que la parte recurrente haya incurrido en las anteriores conductas, durante el trámite del presente asunto. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Bernardo David Tobar Velazco, en contra de la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2020, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 45 La magistrada ponente considera que la modificación que la Ley 2080 de 2021 introdujo al artículo 255 del CPACA, en materia de costas, implica la adopción de un criterio objetivo valorativo por varias razones, a saber: (i) se adopta la regla de procedencia en materia de costas para el recurso extraordinario de revisión bajo el supuesto de que se declare infundado el recurso;
(ii) el artículo 255 del CPACA debe leerse conjuntamente con los artículos 365 y 366 del CGP para efectos de verificar la causación y la comprobación de las cosas procesales; y (iii) la temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas». 46 Sobre el particular, pueden verse las sentencias de: (i) 22 de agosto de 2024, Rad. 11001-03-25-000-2016-00813- 00 (3722-2016).
MP Juan Enrique Bedoya Escobar, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B; (ii) 18 de julio de 2024, Rad. 11001-03-25-000-2017-00079-00 (0354-2017). MP Jorge Edison Portocarrero Banguera, Sala Plena de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Radicación: 11001-03-25-000-2021-00743 (4203-2021) Recurrente: Bernardo David Tobar Velazco 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: ARCHIVAR el expediente de la referencia, una vez realizadas las anotaciones pertinentes en el Sistema de Gestión Judicial, Samai.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado Electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspxx.
VMP/SEJV