CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 23 de junio de 2022. Radicación: 18001-23-40-000-2017-00284-00 N° Interno: 3336-2020 Demandante: Lucelly Pérez García Demandado: Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento de Caquetá – Secretaria de educación departamental.

Tema: Aplicación del precedente vinculante - Sentencia de Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 25 de abril de 2019 - Reliquidación pensión ordinaria de jubilación Ley 33 de 1985 – Docente. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales; decide la Sala 1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 22 de mayo de 20202 dictada por el Tribunal Administrativo de Caquetá, Sala Cuarta, que negó las pretensiones de la demanda, encaminadas a la reliquidación de una pensión de jubilación. I.

ANTECEDENTES Pretensiones. 1. La señora Lucelly Pérez García, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad parcial de la Resolución No. No. 353 del 9 de diciembre de 20093 que reconoció la pensión de jubilación. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se liquide su pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio; se 1 Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 7 de abril de 2022, samai índice 18. 2 Ver samai índice 2 folios 232 al 246. 3 Suscrita por la secretaria de educación del departamento de Caquetá. Expediente No. 18001-23-40-000-2017-00284-00 No. Interno: 3336-2020 Demandante: Lucely Pérez García Demandado: Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento de Caquetá – Secretaria de educación departamental. 2 condene al pago de las diferencias causadas entre lo reconocido y lo resultante de la reliquidación, sumas de dinero que pidió ser indexadas; al indexación de la primera mesada; al pago de intereses; y se dé cumplimiento al fallo en los términos de ley.

Hechos. 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resume de la siguiente manera la situación fáctica de la demandante, así: 3.1. Manifiesta que, la Secretaría de Educación Departamental de Caquetá a través de la Resolución No. 353 del 9 de diciembre de 20094, le reconoció pensión vitalicia de jubilación dando aplicación a la Ley 6 de 1945, Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988, Ley 238 de 1995, Decreto 3752 de 2003, Decreto 1122 de 2007 con una tasa de retorno del 75% sobre el salario promedio del último año de servicio, y el factor de asignación básica, prima de clima, prima de grado, prima de escalafón, prima de movilización, prima vacacional y prima de navidad en cuantía de $1.905.902, adquiriendo en estatus el 11 de agosto de 2009 y efectiva a partir del 12 de agosto de 2009.

Normas vulneradas y concepto de violación. 4. La parte demandante cimenta su demanda en los artículos 2, 4, 6, 13, 23, 25, 48, 53, 83, 84, 94 (1), 209 y 208 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6 de 1945; Ley 6 de 1946; 3 de la Ley 65 de 1946; 2 de la Ley 24 de 1947; 4 de la Ley 48 de 1952; Ley 4 de 1966; 2 de la Ley 5 de 1969; 3 de la ley 33 de 1985; 1 de la ley 62 de 1985; 2 y 15 de la Ley 91 de 1989; 81 de la Ley 812 de 2003; 56 de la Ley 962 de 2005;

Ley 1437 de 2011; 45 del Decreto Ley 1045 de 1978; 36 literal f) del Decreto Ley 2277 de 19769; 99 del Decreto 1848 de 1969; y Decreto 2831 de 2005. 5. Como concepto de violación alega, que el acto administrativo acusado vulnera la normativa que regula el régimen prestacional del sector docente, toda vez que desconocieron el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que dispuso el reconocimiento de la pensión de vejez según las disposiciones establecidas en la Ley 91 de 1989, norma que remite al régimen pensional de la Ley 33 de 4 Ver samai índice 2 folios 3 al 4.

Expediente No. 18001-23-40-000-2017-00284-00 No. Interno: 3336-2020 Demandante: Lucely Pérez García Demandado: Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento de Caquetá – Secretaria de educación departamental. 3 1985 y sus decretos reglamentarios. Así mismo, indica que se desconoció el precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (Exp. 0112-09), en cuanto a los factores salariales que se deben incluir para la liquidación de las pensiones.

Y por último señala que para efectos de la liquidación de la pensión deben tenerse en cuenta todos los emolumentos devengados durante el último año de servicios a título de retribución directa por los servicios prestados. Contestación de la demanda. 6. La parte demandada – Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora, no contestó la demanda de acuerdo con lo visto en acta de audiencia inicial. 7.

La secretaria de educación del departamento de Caquetá, se opone a las pretensiones de la demanda y manifiesta que el pago y reconocimiento de las prestaciones sociales corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y propone las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e indebida integración del contradictorio, indebido agotamiento de los recursos de la actuación administrativa, y prescripción del derecho reclamado.

La sentencia apelada. 8. El Tribunal Administrativo de Caquetá, Sala Cuarta negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. 9. Para decidir así fijó como problemas jurídicos, que le corresponde determinar si: “¿La aplicación de la sentencia de unificación proferida por el consejo de Estado el 25 de abril de 2019, constituye una vulneración a la confianza legitima en la administración de justicia al haberse proferido con posterioridad a la radicación de la demanda? ¿En el presente caso debe aplicarse la jurisprudencia vigente al momento en que la demandante presentó su demanda de nulidad y restablecimiento del derecho? Expediente No. 18001-23-40-000-2017-00284-00 No. Interno: 3336-2020 Demandante: Lucely Pérez García Demandado: Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento de Caquetá – Secretaria de educación departamental. 4 ¿Para la liquidación de la pensión de jubilación del docente demandante, ha debido tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año? 10.

Así las cosas, estableció que el presente caso que si bien al momento de radicarse la acción imperaba la precedente del 26 de agosto de 2010, la misma sentencia de unificación proferida por el consejo de Estado el 25 de abril de 2019, estableció en su parte resolutiva que esta tiene efectos retrospectivos para aquellos caso en discusión tanto en vía administrativa como judicial, razón por la cual le es aplicable a la actora. 11.

También observó que la Resolución No. 353 del 9 de diciembre de 2009 le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $1.905.902,a partir del 12 de agosto de 2009 y que para su liquidación se tuvieron en cuenta los factores de asignación básica, prima de clima, prima de grado, prima de escalafón, auxilio de movilización, prima vacacional y prima de navidad, y de este modo estimó que solo se debía tener en cuenta en el IBL aquellos factores salariales que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicio previstos en el artículo 3º de dicha ley5, por lo que no debió tenerse en cuenta algunos devengados en el último año de servicios, como quiera que no se encuentran en listados en la ley 62 de 1985. 12.

Ahora bien, frente a la bonificación 1556 de junio de 2014 la actora deberá adelantar ante la entidad accionada su reconocimiento, en atención a que la prestación fure creada con posterioridad a la Ley 62 de 1985. Y finalmente, en consideración al precedente del Consejo de Estado se abstuvo de su condena. Recurso de apelación 13. La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito que sea revocada y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Centro su inconformidad en que el a quo desconoce, el precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (Exp. 0112-09), el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 y fundamenta su decisión en la sentencia del 28 de agosto de 2018, 5 Modificado por la Ley 62 de 1985. Expediente No. 18001-23-40-000-2017-00284-00 No. Interno: 3336-2020 Demandante: Lucely Pérez García Demandado: Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento de Caquetá – Secretaria de educación departamental. 5 la cual no es aplicable a los docentes en razón a que: (i) los docentes fueron excluidos de la Ley 100 de 1993;

(ii) la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no debió aplicarse a casos puestos en consideración de la jurisdicción con anterioridad a la sentencia de unificación; (iii) debe aplicarse por favorabilidad ordenarse que se incluya en la reliquidación solo los factores sobre los cuales se cotizó al sistema pensional, por lo que de este modo se vulneró la confianza legitima en la administración de justicia. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 14.

Las partes demandante presentó sus alegatos y consideró que con base a este precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante sentencia 00181 del 1 de Febrero de 2018, las excepciones propuestas por la entidad demandada, no estás llamadas a prosperar. La parte demandada - Fiduprevisora S.A. en Calidad de Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Ministerio de Educación Nacional argumentó que en el presente caso no se acreditó que sobre todos los factores devengados en el último año de servicio se hubiesen efectuado aportes, su inclusión por orden jurisprudencial no puede ser tenido en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación, por lo que acto acusado goza de plena validez.

El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Planteamiento del problema Jurídico 15. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar si en el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reconocidas al demandante por sus servicios como docente nacional o nacionalizado, en virtud de la Ley 33 de 1985, se deben incluir todos los factores de salario del último año de servicio y así reliquidar las prestaciones. 16.

Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) la regla fijada en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre Expediente No. 18001-23-40-000-2017-00284-00 No. Interno: 3336-2020 Demandante: Lucely Pérez García Demandado: Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento de Caquetá – Secretaria de educación departamental. 6 los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial; y ii) el análisis del caso concreto.

Precedente vinculante de la Sala de Sección Segunda 17. La Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 20196, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales7, precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». 18.

La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013, conforme al artículo 81 de esta norma, y que fue fijada por la Sección Segunda es la siguiente: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de abril de 2019.

Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). 7 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…).» Expediente No. 18001-23-40-000-2017-00284-00 No. Interno: 3336-2020 Demandante: Lucely Pérez García Demandado: Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento de Caquetá – Secretaria de educación departamental. 7 no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo». 19.

Con esta regla se sentó una postura interpretativa diferente a la sostenida por la Sección Segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 20.

Dicha regla en síntesis se sustentó, así: «(…) De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

(…)». 21. En resumen en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, en cuanto al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que la prestación se regía por las siguientes reglas: «(…) ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y Expediente No. 18001-23-40-000-2017-00284-00 No. Interno: 3336-2020 Demandante: Lucely Pérez García Demandado: Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento de Caquetá – Secretaria de educación departamental. 8 trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio». 22.

De acuerdo con la regla del precedente, la Sala establece que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Del caso concreto 23. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si en el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al actor por sus servicios como docente nacional o nacionalizado, en virtud de la Ley 33 de 1985, se deben incluir todos los factores de salario del último año de servicio.

Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que a la actora le es aplicable la sentencia de unificación proferida por el consejo de Estado el 25 de abril de 2019, y que para la liquidación de su pensión solo se debía tener en cuenta en el IBL aquellos factores salariales que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicio previstos en el artículo 3º de dicha ley8. 24.

Al respecto, vale la pena señalar que la Secretaría de Educación Departamental de Caquetá a través de la Resolución No. 353 del 9 de diciembre de 20099, le reconoció pensión vitalicia de jubilación dando aplicación a la Ley 6 de 1945, Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988, Ley 238 de 1995, Decreto 3752 de 2003, Decreto 1122 de 2007 con una tasa de retorno del 75% sobre el salario promedio del último año de servicio, y el factor de asignación básica, prima de clima, prima de grado, prima de escalafón, prima de movilización, prima vacacional y prima de navidad en cuantía de $1.905.902, adquiriendo en estatus el 11 de agosto de 2009 y efectiva a partir del 12 de agosto de 2009. 8 Modificado por la Ley 62 de 1985 9 Ver samai índice 2 folios 3 al 4.

Expediente No. 18001-23-40-000-2017-00284-00 No. Interno: 3336-2020 Demandante: Lucely Pérez García Demandado: Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento de Caquetá – Secretaria de educación departamental. 9 25. Para liquidarla, se tuvo en cuenta como factores salariales para la pensión la asignación básica, prima de clima, prima de grado, prima de escalafón, prima de movilización, prima vacacional y prima de navidad. 26.

De la documental obrante en el proceso, se establece también que el demandante se vinculó al servicio oficial docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, dado que para el año 2009 ya tenía recocida la pensión de jubilación por parte de la Secretaría de Educación Departamental de Caquetá por sus más de 20 años de servicios, en consecuencia, como el nombramiento se produjo antes de la promulgación de la mencionada ley, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985, como lo hizo el demandado. 27.

En cuanto a la liquidación de la pensión, se tiene que se calculó con el 75% del promedio de los factores de asignación básica, prima de clima, prima de grado, prima de escalafón, prima de movilización, prima vacacional y prima de navidad devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es el 11 de agosto de 2009, desestimando que en dicho periodo también devengó bonificación 1566 de junio de 2014 y prima de servicios emolumentos sobre los cuales no se evidencian aportes conforme al formato único para la expedición de certificado de salarios del 7 de septiembre de 201710. 28.La anterior circunstancia, en juicio de la Sala y siguiendo las orientaciones hechas por la sección segunda de esta Corporación en la reciente sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, supone la conclusión de que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la causación del derecho, puesto que de conformidad a las normas que gobiernan su liquidación, únicamente se pueden incorporar como factores los efectivamente cotizados, que en todo caso son los previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 29.

De esta manera, en la base de liquidación de la pensión de la actora no se podían incluir la «bonificación 1566 de junio de 2014 y prima de servicios», 10 Ver samai índice 2 folio 6 formato único para la expedición del certificado de salarios, expedido 7 de septiembre de 2017 por la secretaría de educación del departamento de Caquetá. Expediente No. 18001-23-40-000-2017-00284-00 No. Interno: 3336-2020 Demandante: Lucely Pérez García Demandado: Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento de Caquetá – Secretaria de educación departamental. 10 devengadas en el año anterior a la causación del derecho, ya que estas no constituyeron base de liquidación de los aportes. 30.

Ahora bien en cuanto a lo alegado por la accionante respecto de la aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, se observa que contrario a lo manifestado el a quo sustentó su decisión en el precedente del 25 de abril de 2019 de esta Corporación que con ocasión a su aplicación dispuso: “Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen procedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.” (Subrayado y destacado fuera de texto) 31.

Visto lo anterior la Sala sostiene que no le asiste todo lo anterior razón al apelante, por lo que de este modo, confirmará la sentencia apelada por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Caquetá, sala cuarta que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 22 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá, sala cuarta, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Lucelly Pérez García contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento de Caquetá – Secretaria de educación departamental, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Expediente No. 18001-23-40-000-2017-00284-00 No. Interno: 3336-2020 Demandante: Lucely Pérez García Demandado: Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento de Caquetá – Secretaria de educación departamental. 11 Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.