11001031500020220313800 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D. C, 3 de agosto de 2022 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03138-00 Demandante: Carmen Elisa Gómez Bernal Demandado: Tribunal Administrativo de Santander y otro Naturaleza: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Relevancia constitucional. Síntesis del caso: La parte demandante enjuició las providencias por medio de la cuales se negaron las pretensiones en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo objeto fue el cuestionamiento de la legalidad del acto administrativo, por medio del cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver en primera instancia, la acción de tutela presentada por Carmen Elisa Gómez Bernal en contra del Tribunal Administrativo de Santander y el Juzgado 2 Administrativo de San Gil. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 8 de junio de 2022, Carmen Elisa Gómez Bernal, en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Juzgado 2 Administrativo de San Gil y el Tribunal Administrativo de Santander, para obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso, el cual consideró vulnerado con ocasión de las Sentencias de 19 de diciembre de 2019 y 19 de mayo de 2022, proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 68679-33-33-002-2017-00243-00/01. 2.

A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2022.03138-00 Demandante: Carmen Elisa Gómez Bernal Demandado: Tribunal Administrativo de Santander y otro Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia Decisión: Declara improcedente ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 8 “Se depreca se revisen los procesos y primando la norma sustancial sobre la forma se revoque los fallos accionados y en su lugar por haber violación a derechos fundamentales se ampare la acción de tutela.

DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución atacada, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del accionante y a título de restablecimiento del derecho ORDENAR a la accionada Nación REINTEGRAR al actor al cargo que se encontraba desempeñando al momento del retiro sin considerar que ha existido solución de continuidad, así como el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrado, lo que deberá hacerse con las actualizaciones pertinentes y en atención a lo previsto en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A2”. 3.

Como hechos relevantes se tienen los siguientes: 4. 1) Mediante Resolución No. 8150 de 30 de abril de 2013, Carmen Elisa Gómez Bernal fue nombrada, en provisionalidad, como docente en el Instituto Técnico Agropecuario – Sede Escuela Rural El Roble del municipio de Santa Helena del Opón (Santander). 5. 2) El 1 de diciembre de 2016, la Secretaría de Educación Departamental de Santander, a través de Resolución No. SED0003971, decidió terminar el nombramiento en provisionalidad de la accionante, a partir 10 de enero de 2017, con fundamento en el conflicto presentado entre ella y algunos padres de los estudiantes, situación por la cual el jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario del departamento de Santander dio apertura a una investigación disciplinaria en su contra, de la cual fue absuelta en providencia de 6 de julio de 2017. 6. 3) Carmen Elisa Gómez Bernal interpuso demanda3 para obtener la nulidad de la Resolución No. No. SED0003971 de 1 de diciembre de 2016 y, a título de restablecimiento del derecho, su reintegro al cargo, así como el pago de las sumas dejadas de percibir desde su retiro. 7. 4) Mediante Sentencia de 19 de diciembre de 2019, el Juzgado 2 Administrativo de San Gil negó las pretensiones de la demanda, tras considerar que (se trascribe) “existió una razón objetiva para dar por terminada la vinculación de la hoy demandante como lo es el mejoramiento del servicio educativo”. 2 La Sala considera oportuno precisar que, si bien, en las pretensiones, la demandante solicitó la nulidad de la resolución, cuya legalidad fue cuestionada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 68679- 33-33-002-2017-00243-00/01, lo cierto es que, de manera principal, pidió la revocatoria de las providencias que fueron proferidas dentro del proceso aludido por las autoridades judiciales demandadas y, en esa medida, se entiende que lo que pretende es que aquellas se dejen sin efecto, para, en su lugar, declarar la nulidad del acto administrativo, lo que sería un eventual amparo del derecho fundamental al debido proceso invocado. 3 En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 11001-03-15-000-2022.03138-00 Demandante: Carmen Elisa Gómez Bernal Demandado: Tribunal Administrativo de Santander y otro Referencia: Acción de tutela. Primera instancia Decisión: Declara improcedente ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 8 8. 5) Frente a la mencionada decisión, la demandante interpuso recurso de apelación4 y, a través de Sentencia de 19 de mayo de 20225, el Tribunal Administrativo de Santander la confirmó, al concluir que el acto administrativo demandado se encontraba suficientemente motivado y su presunción de legalidad no fue desvirtuada porque la insubsistencia del nombramiento provisional obedeció a rezones atinentes al servicio. 9.

El fundamento de la vulneración radicó en que las providencias enjuiciadas desconocieron sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en lo relativo a la motivación de los actos de insubsistencia de empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera6, pues, (se trascribe) “el acto es ambiguo y parco dado que no hay razón objetiva ni mejoramiento del servicio educativo como tampoco calificación no satisfactoria o violación al régimen disciplinario ni justificación y no hubo nombramiento de un nuevo docente al cargo que el suscrito desempeñaba, ni concurso para llenar la vacante”. 10.

Manifestó que el acto administrativo que cuestionó en el proceso ordinario estaba viciado de falsa motivación y desviación de poder, ya que sus fundamentos no contenían razones suficientes para dar por terminado el nombramiento en provisionalidad de la accionante, máxime cuando ella fue absuelta del proceso disciplinario que se le endilgaba por la deserción escolar.

En esa medida, indicó que la decisión fue arbitraria y que se cometió un error grosero en la valoración probatoria. En esa medida, señaló que se debía ordenar (se trascribe) “emitir un nuevo fallo respetando el precedente jurisprudencial”7. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros8 11. El Juzgado 2 Administrativo de San Gil solicitó que se declarara improcedente la tutela porque esta no podía ser una tercera instancia en la que se debatiera lo que ya había sido decidido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

De no proceder la 4 Puso de presente que fue víctima de una persecución laboral que desencadenó en su retiro del plantel educativo, sin antecederle una investigación disciplinaria previa su derecho a la defensa y al debido proceso. En esa medida, afirmó que el acto administrativo demandado no persiguió razones de buen servicio. 5 Notificada el 19 de marzo de 2021. 6 “SU-250 de 1998, T-800-1998, C-734 de 2002, C-590 de 2005, T-522 de 2001, SU-1184 de 2000, T-1265 de 2000 y T- 123 de 2007 entre otras del Consejo de Estado, las que profirió la Sección Segunda el 16 de mayo de 2002, 31 de enero de 2002, 15 de abril de 2004 y 18 de mayo de 2000”, y la SU-917 de 2010. 7 De lo expuesto por la parte actora, como fundamento de vulneración, se reafirma que lo cuestionado y lo pretendido se relaciona con las providencias de primera y segunda instancia que resolvieron el litigio formulado contra el acto administrativo demandado, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 68679-33-33-002-2017-00243-00/01, y las cuales serán abordadas más adelante.

En ese orden, se ratifica lo que se indicó en el pie de página 2. 8 Mediante Auto de 13 de junio de 2022, el despacho resolvió, entre otras, (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandado al Tribunal Administrativo de Santander y al Juzgado 2 Administrativo de San Gil, (3) vincular, en calidad de terceros, al departamento de Santander y a la Secretaría de Educación de Santander.

La Secretaría de Educación de Santander manifestó que no tenía legitimación pasiva en la causa porque las peticiones de la tutela estaban dirigidas contra el juzgado y el tribunal demandados, así como porque no le había vulnerado ningún derecho fundamental a la accionante. En consecuencia, solicitó su desvinculación. 13. El Tribunal Administrativo de Santander y el departamento de Santander guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Solicitud de desvinculación por falta de legitimación pasiva en la causa. 2.2. Identificación de la providencia objeto de estudio. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4. Conclusión. 2.1. Solicitud de desvinculación por falta de legitimación pasiva en la causa 14.

En lo que respecta a la desvinculación solicitada por la Secretaría de Educación de Santander, la Sala la negará, comoquiera que hizo parte en calidad de demandada dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho que culminó con la sentencia que se enjuicia, asistiéndole de esta forma interés en lo que se decida. 2.2.

Identificación de la providencia objeto de estudio 15. La Sala se centrará en analizar la Sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 19 de mayo de 2022, puesto que, pese a que también se enjuició la decisión proferida en primera instancia, por el Juzgado 2 Administrativo de San Gil, lo cierto es que, con ocasión del recurso de apelación, la decisión del tribunal fue la que resolvió el litigio.

Asimismo, no puede pasarse por alto que, ante una eventual decisión favorable a las súplicas de amparo, será la autoridad que resolvió la controversia en segunda instancia, la encargada de dar cumplimiento a lo que se ordene. 16. Igualmente, es preciso aclarar que si bien de las súplicas de amparo podría entenderse que se atacan actos administrativos, lo cierto es que los reparos planteados en el escrito de tutela en realidad están orientados a enjuiciar la providencia judicial de puso fin al litigio.

En ese orden, pese a que expresamente dispone (se trascribe) “DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución atacada, por medio de la cual se declaró insubsistente el Radicación: 11001-03-15-000-2022.03138-00 Demandante: Carmen Elisa Gómez Bernal Demandado: Tribunal Administrativo de Santander y otro Referencia: Acción de tutela. Primera instancia Decisión: Declara improcedente ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 8 nombramiento del accionante (…)”, la Sala logró advertir que ello es lo que busca que se ordene al respectivo juez ordinario. 2.3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial9 17. La Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, por falta de relevancia constitucional, toda vez que logró advertir que la parte demandante (1) no argumentó las razones en las que se sustentó la marcada trascendencia constitucional del asunto que somete al juez de tutela y (2) pretende obtener que su controversia sea sometida a una nueva instancia. 18.

De conformidad con la Corte Constitucional, (se trascribe) “el juez [de tutela] no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”10. 19. En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere la conjunción de 2 elementos: la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela11 y que la solicitud de amparo no se presente con objeto de obtener una nueva instancia12; y que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad13. 20.

Asimismo, la Corte Constitucional ha señalado que la relevancia constitucional tiene por finalidades preservar la competencia e independencia del juez ordinario, restringir la acción de tutela a asuntos donde se afecten los derechos fundamentales e impedir que esta se convierta en una instancia adicional14. 21. Se debe advertir que la parte accionante, a través de su escrito de tutela, no hizo referencia a las razones por las cuales consideró que el 9 El presente análisis de requisitos de procedibilidad de hace de conformidad con las consideraciones de la Sentencia T-66 de 2019 de la Corte Constitucional. 10 Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005. 11 Consejo de Estado.

Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01. “El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” 12 Ídem.

“El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” 13 Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” 14 Corte Constitucional, Sentencias T-422 de 2018 y T-555 de 2019. Radicación: 11001-03-15-000-2022.03138-00 Demandante: Carmen Elisa Gómez Bernal Demandado: Tribunal Administrativo de Santander y otro Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia Decisión: Declara improcedente ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 8 presente asunto revestía una marcada trascendencia en el plano constitucional. 22. Además, para la Sala, los reparos planteados en el escrito de tutela, a través del aparente desconocimiento del precedente jurisprudencial15 se presentan, en efecto, como una reiteración de los aspectos tratados y desarrollados por el juez del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con la demanda y el escrito de apelación. 23.

Esos aspectos fueron alegados a través de las causales de nulidad de desviación de poder y falta de motivación, con fundamento en las cuales consideró que su retiro carecía de justificación alguna y obedecía al capricho del nominador y no al mejoramiento del servicio16. 24. En esa medida, los cargos planteados, los fundamentos jurídicos y los medios probatorios que fundamentaron la decisión adoptada fueron suficientemente sustentados por la autoridad judicial accionada, como juez natural del asunto17. 15 Pese a que la parte accionante señaló el desconocimiento de unas providencias judiciales, debe advertirse que esas Sentencias pretenden fundamentar sus inconformidades con el fallo, con base en reiterados aspectos que se advirtieron sobre la motivación de actos administrativos de desvinculación de servidores en provisionalidad. 16 Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho: “Como concepto de violación formuló 2 cargos de nulidad: 1) Desviación de poder: Señalando para tal efecto que el acto acusado fue expedido sin argumentos constitucionales y legales, además que su finalidad fue ajena al mejoramiento del servicio; y ii) Abuso del poder: Manifestando que del análisis de la hoja de vida de la demandante se puede establecer que su retiro no se produjo para mejorar el servicio, además que no existía sanción disciplinaria en su contra, motivos por los cuales consideró que se excedió la proporcionalidad en la facultad discrecional del nominador.

(…) Finalmente, advirtió que la demandante fue víctima de presión y maltrato por parte de su superior inmediato, aunado a que fueron precisamente esas diferencias las que originaron su retiro del servicio (…)”. Recurso de apelación: “solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, señalando para tal fin en primer lugar que la demandante fue víctima de una persecución laboral que desencadenó en su retiro del plantel educativo sin antecederle una investigación disciplinaria previa donde se le permitiera ejercer debidamente el derecho a la defensa y al debido proceso.

En segundo lugar, aseguró que con la expedición del acto administrativo demandado no se persiguieron razones de buen servicio, pues la demandante era una docente de amplia trayectoria relacionada con las funciones que desempeñaba y en su hoja de vida no obran glosas de carácter disciplinario”. Páginas 2 a 6 de la Sentencia de 19 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 68793333002-2017-00243-01. 17 En la Sentencia de segunda instancia dentro del asunto de nulidad y restablecimiento del derecho, el Tribunal Administrativo de Santander dispuso (se trascribe): “(…) la señora CARMEN ELISA GÓMEZ BERNAL fue declarado insubsistente mediante el acto administrativo anteriormente referenciado, alegando en su motivación la situación de conflicto educativo acaecida en la institución educativa donde la docente laboraba, al igual que lo estipulado por el Decreto 1278 de 2002.

(…) Sin perjuicio de lo anterior, advierte la Sala que si bien so ordenó el archivo de la respectiva Investigación disciplinaria que se adelantó en contra de la hoy demandante, en el mismo auto de archivo de investigación disciplinaria de fecha 06 de Julio de 2017 se ratificó la existencia de un conflicto de convivencia entre algunos padres de familia y la docente en cuestión, circunstancia que si bien a criterio del ente Investigador no era sancionable por el derecho disciplinario, si creaba dificultades que afectaban la convivencia educativa.

Ahora bien, respecto del cargo de apelación consistente en que la demandante fue víctima de una persecución laboral que desencadenó en su retiro del plantel educativo sin antecederle una investigación disciplinaria previa donde se le permitiera ejercer debidamente el derecho a la defensa y al debido proceso, esta Sala coincide con el Aquo en considerar que en el expediente no hay prueba alguna que acredite lo afirmado en el escrito de la demanda (…).

Por otra parte, frente al cargo de apelación restante referente a que con la expedición del acto administrativo demandado no se persiguieron razones de buen servicio, pues según lo alegado en la demanda y posteriormente en el recurso de alzada la demandante era una docente de amplia trayectoria relacionada con las funciones que desempeñaba y en su hoja de vida no obran glosas de carácter disciplinario, advierte la Sala, que tal y como fue argumentado por el Aquo, el buen comportamiento de la funcionaria por sí solo no es suficiente para predicar la existencia de desviación de poder en la expedición del acto administrativo acusado, (…)la declaratoria de insubsistencia del nombramiento provisional de la hoy demandante obedeció a razones Radicación: 11001-03-15-000-2022.03138-00 Demandante: Carmen Elisa Gómez Bernal Demandado: Tribunal Administrativo de Santander y otro Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia Decisión: Declara improcedente ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 8 25. En ese orden, debe aclarase que las diferencias interpretativas que existieren entre el demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario.

En otras palabras, la presentación simple de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión vía tutela, no da por cumplido el requisito de explicar por qué el asunto es constitucionalmente relevante. Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional18. 2.4.

Conclusión 26. En el presente caso, la Sala declarará la improcedencia de acción de tutela por falta de relevancia constitucional. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación de la Secretaría de Educación de Santander, por las razones expuestas.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo de tutela solicitado por Carmen Elisa Gómez Bernal, por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin19.

CUARTO: De no ser impugnada esta providencia REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. atinentes al servicio que estaba prestando y que debía prestar la docente en cuestión, tales como el conflicto educativo que se acreditó (…) ” 18 Sobre el carácter excepcional de la tutela contra providencia judicial: Corte Constitucional, Sentencias SU-659 de 2015, SU-116 de 2018 y T-269 de 2018. 19 secgeneral@consejodeestado.gov.co.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA