Radicación: 13001-23-31-000-2003-00913-01 (55270) Demandante: Inversiones Cospique Ltda. 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintiséis Referencia: Reparación directa Radicación: 13001-23-31-000-2003-00913-01 (55270) Demandante: Inversiones Cospique Ltda. Demandada: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y otros Asunto: Auto deja sin efectos y ordena traslado para alegar de conclusión (CCA -CPC) AUTO DEJA SIN EFECTOS Estando el expediente al despacho para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se observa que en el trámite procesal se incurrió en irregularidades que hacen necesario dejar sin efectos algunas de las actuaciones adelantadas en segunda instancia y, en consecuencia, ordenar nuevamente el traslado para alegar de conclusión. I.

ANTECEDENTES 1. El 30 de mayo de 20031, la sociedad Inversiones Cospique Ltda., a través de apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, el Instituto Nacional de Vías (Invías) y la Sociedad Concesión Vial de Cartagena Ltda., con el objeto de que se les declara administrativamente responsables por los daños ocasionados al inmueble identificado con matrícula inmobiliaria 060-59062, propiedad de la sociedad demandante.

Según lo expuesto en la demanda, dicho predio habría resultado afectado como consecuencia de la construcción de una caseta de peaje en el corredor de acceso rápido a la variante Mamonal – Gambote, así como construcción de una vía y un puente en la intersección PR26+0347 de la carretera Mamonal – Gambote. 1 Página 151 del cuaderno 1 del Tribunal Administrativo de Bolívar.

Radicación: 13001-23-31-000-2003-00913-01 (55270) Demandante: Inversiones Cospique Ltda. 2 La sociedad accionante sostuvo que las obras públicas mencionadas bloquearon el acceso al inmueble de su propiedad y ocasionaron la inundación permanente de su predio, razón por la cual solicitó se condenara las entidades “al monto de los perjuicios causados con su actuar que se logren demostrar en el proceso”. 2.

Mediante sentencia proferida el 10 de abril de 20152, el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la demanda y decidió no condenar a ninguna de las partes del trámite judicial a costas procesales. 3. Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación en el cual formuló la siguiente solicitud probatoria (transcripción literal, incluidos posibles errores): “4.1.

De acuerdo con lo establecido en los artículos 212 y 214 del CCA la prueba de inspección judicial solicitada en la demanda, ordenada en el auto de decreto de pruebas de 10 de noviembre de 2008 e intentada practicar no lo fue eficazmente sin concurso o culpa de la parte demandante, pero desechada por auto de 18 de mayo de 2012 en el que se consideró que como con la misma se buscaba demostrar los perjuicios y al encontrarse practicados unos dictámenes periciales no era necesario practicarla, en clara contradicción con el derecho al debido proceso del artículo 29 de la Constitución, y a la tutela judicial efectiva del artículo 229 de la misma. 4.2.

De ahí que se reitere que el Tribunal no atiende a una regla básica, puesto que la inspección judicial no perseguía la determinación del monto a indemnizar, sino demostrar el daño antijurídico y su imputación, por lo que el Tribunal sólo se apoyó en un diagrama con limitados conocimientos de que lo podía reflejarse con la anormal valoración que hacía del dictamen pericial practicada.

Por este motivo se solicita, respetuosamente que el Honorable Consejero ordene la práctica de esta prueba en segunda instancia al cumplirse los requisitos fijados en los artículos 212 y 214 del CCA al haber solicitado la misma dentro de la sustentación de la apelación, y en garantía de los derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva”. 3.

Mediante auto del 29 de septiembre de 20153, este despacho admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante. 4. En providencia del 11 de abril de 20164, se decretó como prueba en segunda instancia la inspección judicial acompañada de perito experto en el inmueble de la sociedad accionante, para lo cual se comisionó al Tribunal Administrativo de Bolívar con el objeto de que efectuara la designación del perito y la respectiva inspección judicial. 2 Folios 726 a 744 del cuaderno principal del Consejo de Estado. 3 Folio 764 del cuaderno principal del Consejo de Estado. 4 Folios 802 a 805 del cuaderno principal del Consejo de Estado.

Radicación: 13001-23-31-000-2003-00913-01 (55270) Demandante: Inversiones Cospique Ltda. 3 5. El 3 de agosto de 20165 el Tribunal Administrativo de Bolívar practicó la inspección judicial. En la mencionada diligencia los peritos William Navarro y Bernardo Galarza solicitaron que se les concediera un período de treinta días para que la parte demandante sufragara los costos y gastos para la ejecución del dictamen pericial, petición frente a la cual el Tribunal a quo ordenó lo siguiente: Concédase el término de treinta (30) días contados a partir del pago por concepto de gastos provisionales a los peritos William Navarro y Bernardi Galarza, hasta tanto estos remitan a esta corporación una relación discriminada de los gatos en los que incurrirán en el desarrollo del dictamen pericial. 6.

Luego de múltiples requerimientos al Tribunal Administrativo de Bolívar y a los peritos William Navarro Zurique y Bernardo Galarza, el 11 a de abril de 2019 el profesional Navarro Zurique entregó el dictamen pericial a su cargo. 7. Remitido el expediente a esta Corporación, a través de auto del 9 de diciembre de 2019, este despacho ordenó dejar a disposición de las partes el dictamen pericial aportado por el término de 10 días y, a su vez, fijó como fecha de audiencia para la contradicción del dictamen 31 de enero de 2020.

En la misma providencia se negó por improcedente la solicitud de extensión de jurisprudencia. 8. En auto del 20 de enero de 20206, este despacho reprogramó la audiencia de contradicción del dictamen pericial para el 3 de marzo de la misma anualidad a las 9:00 a.m. 9. El 3 de marzo de 20207, el despacho del Consejero de Estado Nicolás Yepes Corrales se constituyó en audiencia para efectos de adelantar la diligencia prevista en el artículo 231 del CGP relativa a la contradicción del dictamen pericial.

No obstante lo anterior, el perito designado William Francisco Navarro Zurique se excusó de no poder asistir a la diligencia por motivos de salud y adjuntó soportes de su condición. En dicha diligencia tampoco se hizo presente el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias. 5 Folios 978 a 979 del cuaderno principal del Consejo de Estado. 6 Folio 1103 del cuaderno principal del Consejo de Estado. 7 Folios 1168 a 1170 del cuaderno principal del Consejo de Estado.

Radicación: 13001-23-31-000-2003-00913-01 (55270) Demandante: Inversiones Cospique Ltda. 4 II. CONSIDERACIONES 1. La normativa aplicable Por tratarse de una demanda promovida el 30 de mayo de 2003, esto es, con anterioridad al 2 de julio de 2012, al presente asunto le resultan aplicables las disposiciones procesales contenidas en el “régimen jurídico anterior”, que corresponden a las consagradas en el CCA y el CPC, de conformidad con lo previsto en el artículo 308 del CPACA8 -Ley 1437 de 2011-. 2.

Improcedencia de la aplicación de los artículos 228 y 231 del CGP al proceso: saneamiento del trámite De entrada, el despacho advierte que, si bien en el auto del 9 de diciembre de 2019 se sostuvo que en este proceso resultaban aplicables las normas procesales del CGP y, en consecuencia, se debía citar a audiencia de contradicción del dictamen, lo cierto es que no hay lugar a celebrar la diligenciada mencionada y en ese sentido, corresponde dejar sin efectos el trámite procesal adelantado a partir de esa decisión, por las razones que se explican a continuación: Como se expuso de manera previa, este proceso fue instaurado el 30 de mayo de 2003, con anterioridad a la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), de tal manera que le resultan aplicables las normas del régimen jurídico anterior, que corresponden al Decreto 01 de 1984 -CCA y al Código de Procedimiento Civil – CPC, en razón a que el artículo 308 del CPACA así lo dispone: “ARTÍCULO 308.

Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior” (énfasis añadido). 8 “Artículo 308.

Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior” (énfasis añadido).

Radicación: 13001-23-31-000-2003-00913-01 (55270) Demandante: Inversiones Cospique Ltda. 5 Cabe resaltar que esta expresión “régimen jurídico anterior” no se refiere solamente a las disposiciones del Decreto 01 de 1984 -CCA, sino que también comprende todas aquellas normas complementarias que se encontraban vigentes a la entrada en vigor del CPACA, razón por la cual, en este proceso, en los aspectos no regulados en el CCA, también son aplicables las disposiciones del Código de Procedimiento Civil (CPC) y no aquellas del Código General del Proceso (CGP)9.

En efecto, esta Corporación10 ha planteado que no es posible aplicar el CGP, cuyo carácter es oral, a procesos que al regirse por el CCA, son de naturaleza escritural, debido a que existen múltiples discordancias e incompatibilidades entre un régimen y otro. Sobre este particular se ha señalado lo siguiente: “Pues bien, como ya se vio, la demanda fue interpuesta en vigencia del decreto 01 de 1984 y el recurso de apelación se interpuso en vigencia del artículo 70 de la ley 1395 de 2010, que rigió desde su promulgación, razón por la cual, teniendo en cuenta la norma acabada de transcribir [artículo 308 del CPACA], este proceso debe ceñirse, hasta su culminación, al procedimiento consagrado en dichas disposiciones [régimen jurídico anterior], pues la derogatoria de las mismas aplica únicamente para los procesos instaurados a partir del 2 de julio de 2012.

Por otra parte, se estima que tampoco es posible considerar que cuando el legislador hizo mención al régimen jurídico anterior solamente se refería a las disposiciones contenidas en el Decreto 01 de 1984, por el contrario, si se tiene en cuenta que uno de los propósitos de la consagración de un régimen de transición es precisamente que se respeten las disposiciones anteriores a la entrada en vigencia de la nueva normatividad o codificación procesal, lo indicado es que se entienda que el régimen jurídico comprende todas aquellas disposiciones normativas autónomas o complementarias que se encontraban vigentes antes de que surtiera efectos la nueva legislación procesal, de ahí que deba entenderse que el régimen jurídico a que hace mención la Ley 1437 de 2011 no solo se limita al código contencioso anterior, sino que agrupa todas aquellas normas que se encontraban vigentes antes del 2 de julio de 2012, especialmente las enunciadas expresamente en el artículo 309 ibídem.

En esas condiciones, resulta imposible aplicar el Código General del Proceso para los asuntos que se tramitan por una vía escritural, porque, como es natural, se presentan múltiples discordancias e incompatibilidades con lo que prevé el Código Contencioso Administrativo, 9 El CPC se encontraba vigente antes del 2 de julio de 2012 -fecha de entrada en vigencia del CPACA-, época en la cual aún no se había expedido el CGP (Ley 1564 de 2012), pues este estatuto procesal se expidió el 12 de julio de 2012, el cual, además, entró a regir plenamente el 1º de enero de 2014 para la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Esta situación fue ratificada por la providencia de unificación del 25 de junio de 2014, en el que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo determinó lo siguiente: “La Sala unifica su jurisprudencia en relación con la entrada en vigencia de la ley 1564 de 2012, para señalar que su aplicación plena en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es a partir del 1º de enero de 2014, salvo las situaciones que se gobiernen por la norma de transición las cuales se resolverán con la norma vigente al momento en que inició el respectivo trámite (énfasis añadido)”. 10 Al respecto ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 7 de septiembre de 2024, Rad. 25000-23-24-000-2011-00598-01(58.862).

Radicación: 13001-23-31-000-2003-00913-01 (55270) Demandante: Inversiones Cospique Ltda. 6 Por lo tanto, considera el despacho que debe entenderse que lo dispuesto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado respecto de la entrada en vigencia del Código General del Proceso sólo puede predicarse respecto de aquellos expedientes que, de suyo, se están tramitando bajo un proceso oral, a la luz del Código de Procedimiento”11.

Aclarado lo anterior, el despacho precisa que, conforme lo regulado en el artículo 238 del CPC, que determina lo correspondiente a la contradicción del dictamen pericial, al juez le corresponde decidir sobre las objeciones o cuestionamientos al mismo en la respectiva sentencia. Al tenor literal de la norma: “ARTÍCULO 238. CONTRADICCION DEL DICTAMEN.

Para la contradicción de la pericia se procederá así: 1. Del dictamen se correrá traslado a las partes por tres días durante los cuales podrán pedir que se complemente o aclare, u objetarlo por error grave. 2. Si lo considera procedente, el juez accederá a la solicitud de aclaración o adición del dictamen, y fijará a los peritos un término prudencial para ello, que no podrá exceder de diez días. 3.

Si durante el traslado se pide complementación o aclaración del dictamen, y además se le objeta, no se dará curso a la objeción sino después de producidas aquéllas, si fueren ordenadas. 4. De la aclaración o complementación se dará traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrán objetar el dictamen, por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas. 5.

En el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán las pruebas para demostrarlo. De aquél se dará traslado a las demás partes en la forma indicada en el artículo 108, por tres días, dentro de los cuales podrán éstas pedir pruebas. El juez decretará las que considere necesarias para resolver sobre la existencia del error, y concederá el término de diez días para practicarlas.

El dictamen rendido como prueba de las objeciones no es objetable, pero dentro del término del traslado las partes podrán pedir que se complemente o aclare. 6. La objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen, salvo que la ley disponga otra cosa; el juez podrá acoger como definitivo el practicado para probar la objeción o decretar de oficio uno nuevo con distintos peritos, que será inobjetable, pero del cual se dará traslado para que las partes puedan pedir que se complemente o aclare” (énfasis añadido).

Como se observa, la normativa aplicable no previó la celebración de audiencias de ninguna clase para la contradicción del dictamen pericial, ello debido a que en dicho régimen prevalecía las actuaciones de manera escritural. Así las cosas, como la audiencia que establece el artículo 228 del CGP no es 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, auto de 7 de diciembre de 2015, Rad. 53483.

Radicación: 13001-23-31-000-2003-00913-01 (55270) Demandante: Inversiones Cospique Ltda. 7 aplicable en el caso objeto de estudio, se impone dejar sin efectos todo el trámite procesal desde el auto del 9 de diciembre de 2019 que ordenó efectuar la audiencia de contradicción del dictamen pericial ante esta Corporación y, a su vez, disponer lo correspondiente para aplicar el artículo 238 del CPC, previamente señalado.

Por lo anterior, se debe dejar sin efectos las actuaciones adelantadas desde que se ordenó practicar la audiencia de los artículos 228 y 231 del CGP y, en consecuencia, ordenar que se surta el término de tres días para la contradicción del dictamen y, posteriormente disponer que se corra traslado para alegar de conclusión, previo a dictarse la sentencia correspondiente.

Al respecto, debe precisarse que, mediante auto del 9 de diciembre de 2019, se dispuso dejar el dictamen pericial a disposición de las partes. Sin embargo, dicha actuación no tenía como finalidad habilitar el término de contradicción del dictamen, en tanto se había previsto que el ejercicio de contradicción tendría lugar en la audiencia regulada en el artículo 228 del CGP.

No obstante lo anterior, comoquiera que la referida disposición normativa no resulta aplicable al presente asunto, se insiste, se impone dejar sin efectos el auto del 9 de diciembre de 2019, en cuanto aplicó un trámite procesal ajeno al régimen procedimental correspondiente. Esta decisión se fundamenta en la teoría del “antiprocesalismo”12, figura que ha sido utilizada tanto por la jurisprudencia13 como por la doctrina14, para sustentar que una actuación irregular del operador judicial no lo somete a incurrir en subsiguientes imprecisiones, en cuanto el error no es fuente de derechos15.

Lo anterior con fundamento en que “la providencia ilegal no ata al juez”. 12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de febrero 4 de 1981, proceso abreviado suscitado por Juan de la Cruz Acevedo contra Magnolia Rosa Gómez; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 23 de marzo de 1981. Gaceta Judicial LXX, 2;

LXXVII, 51 y XC 330. Proceso Enrique A. Fuentes contra Herederos de José Galo Alzadora. 13 Sobre la teoría del “antiprocesalismo”, sus alcances conceptuales y prácticos, consultar las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, [i] auto del 2 de marzo de 2022, expediente No. 67.549, C.P. María Adriana Marín; [ii] auto del 11 de octubre de 2021, expediente No. 66.850 C.P. María Adriana Marín; [iii] auto del 24 de octubre de 2021, expediente No. 64.027, C.P. María Adriana Marín y [iv] Subsección B, auto del 2 de noviembre de 2016, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 14 VILLAMIL PORTILLA, Edgardo.

Teoría Constitucional del Proceso. Bogotá: 1999. Ediciones Doctrina y Ley. P.889-891. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 13 de julio de 2002, expediente No. 17.583. Radicación: 13001-23-31-000-2003-00913-01 (55270) Demandante: Inversiones Cospique Ltda. 8 En efecto, esta Corporación ha sostenido que, frente a determinadas situaciones procesales, que pueden no constituir nulidad, el operador judicial puede corregir sus propias irregularidades y así evitar que el debido tránsito del proceso se vea alterado o, incluso, afectar la sentencia que en derecho deba dictarse16.

Así pues, dado que en el presente caso no se debió ordenar la contradicción del dictamen pericial a la que hacen referencia los artículos 228 y 231 del CGP y que está contenida en los autos del 9 de diciembre de 2019 y 20 de enero de 2020, ni tampoco se debió celebrar la audiencia del 3 de marzo de 2020. Por lo anterior, el despacho dejará sin efectos las actuaciones adelantadas en el proceso desde 9 de diciembre de 2019 hasta el 3 de marzo de 2020 y, en consecuencia, se ordenará dar traslado a la parte demandada por el término de tres días del dictamen pericial rendido por el señor William Navarro Zurique para que, de considerarlo necesario, se pronuncie sobre el mismo.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE

PRIMERO: DEJAR SIN EFECTOS las actuaciones adelantadas en el proceso desde el 9 de diciembre de 2019 y hasta el 3 de marzo de 2020, conforme con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de ello, CORRER traslado a las partes por el término de tres (3) días del dictamen pericial aportado por la sociedad demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 238 del CPC.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero de Estado P.9 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 11 de octubre de 2021, expediente 66850.