11001031500020230014901 — Consejo de Estado

Demandante: Armando Ospino Bandera Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2023-00149-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-00149-01 Demandante: ARMANDO OSPINO BANDERA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Temas: Acción de tutela contra providencia judicial.

Revoca para declarar la improcedencia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia del 17 de febrero de 2023, por la cual la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó el amparo solicitado. I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo Mediante escrito presentado el 16 de enero de 2023, el señor Armando Ospino Bandera, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social.

La parte actora sostuvo que sus garantías constitucionales se vulneraron con ocasión de la decisión del 26 de mayo de 2022, con la cual la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó la decisión de primera Demandante: Armando Ospino Bandera Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2023-00149-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 instancia1 que negó lo pretendido dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió en contra de Colpensiones con la finalidad de que se le reliquidara su pensión de vejez, con inclusión del quinquenio.

Esto, por considerar que se incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente. En consecuencia, la parte demandante pretende: “… 2.- Se disponga dejar sin valor ni efecto alguno la decisión proferida por la accionada, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda Sub-sección A, Consejero Ponente GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ, contenida en la Sentencia de Segunda Instancia, objeto de la presente acción, fechada 26 de mayo de 2022, confirmatoria del fallo del Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 08001233300020180036001, (interno 2087- 2021) del Demandante, señor ARMANDO OSPINO BANDERA, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES. 3.- Se disponga ordenar a la accionada que sin demora proceda a proferir la decisión que se ajuste derecho, y consecuentemente ordene a Colpensiones, reliquidar la pensión reconocida en la Resolución GNR 384488 de 31 de octubre de 2014, teniendo en cuenta los guarismos contenidos en Certificado No. 1832 de 15 de agosto de 2014, con lógica exclusión de la INDEMNIZACION DE VACACIONES (por valor de $5.002.20), tal como se anuncia en ese ese Acto administrativo, con la prevención de darle el mismo tratamiento a los factores salariales enlistados, sin excluir la bonificación de Quinquenio, ya que sobre la misma no se hizo ningún tipo de restricción ni reparo; en todo caso adoptando la línea de interpretación de la jurisprudencia contenida en Sentencia de Unificación fechada 14 de septiembre de 2011 dentro del proceso 0899-2011, con ponencia del magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila, sobre la figura del quinquenio y su incidencia en la base de liquidación pensional, o la más favorable o que contenga condición más beneficiosa, conforme a los Artículos 53 de la Constitución Nacional y 21 de Código Sustantivo del Trabajo, de manera que se haga efectivo el mejoramiento del nivel Pensional del accionante.”2 (sic a toda la cita).

La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 1 Sentencia del 24 de septiembre de 2020, el Tribunal Administrativo del Atlántico. 2 Subrayado fuera del texto original. Demandante: Armando Ospino Bandera Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2023-00149-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 2.

Hechos Sostuvo que laboró en la Contraloría General de la República y que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de desvirtuar la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales Colpensiones negó la reliquidación de su pensión de vejez, por la inclusión del quinquenio.

Este proceso se identificó con el radicado 08001-23-33-000-2018-00360-01 (2087-2021). Indicó que, mediante sentencia del 24 de septiembre de 2020, el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda, por lo que, formuló en su contra un recurso de apelación, el cual resolvió la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en proveído del 26 de mayo de 2022, que confirmó la decisión de primera instancia bajo los siguientes argumentos: “En este orden de ideas, se muestra evidente para la Sala que la pensión actualmente reconocida al demandante le resulta más favorable que la que le hubiera correspondido al aplicar las reglas de la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, pues la entidad accionada tuvo en cuenta un período de liquidación inferior (el último semestre) y factores adicionales a los previstos en el Decreto 1158 de 1994, como el quinquenio y las primas de navidad, servicios y vacaciones.

Por lo expuesto, el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de todos factores devengados en el último semestre de servicios en la forma en que los reclama en la demanda, ni es necesario realizar cálculos actuariales para determinar el pago del factor quinquenio como lo argumenta en su escrito de apelación, pues de acuerdo con las nuevas reglas de unificación, el período computable corresponde a los 10 últimos años de servicios y los factores salariales con vocación de integrar el IBL pensional son únicamente los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, en virtud de la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, de acuerdo con la sentencia de unificación que rige la materia, no le es dable a la Sala modificar el acto de reconocimiento pensional del demandante pues con ello se desmejoraría la pensión de vejez que le fue reconocida mediante la Resolución GNR 384488 de 31 de octubre de 2014, toda vez que no puede hacerse más gravosa la situación pensional de quien se entiende acudió a esta jurisdicción con la intención de que le fuere elevado el quantum pensional en beneficio a sus intereses.” Esta providencia se notificó vía electrónica el 8 de julio de 2022. 3.

Sustento de la petición Demandante: Armando Ospino Bandera Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2023-00149-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 La parte actora sostuvo que con la decisión acusada se incurrió en los defectos sustantivo y un desconocimiento del precedente, puesto que en su caso no le resultaba aplicable la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 11 de junio de 2020 (CE- SUJ- S2- 020 -20), sino que debía analizarse de conformidad con la sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011 (proceso 0899-2011), la cual resultaba más favorable en cuanto al quinquenio y su incidencia en la liquidación prestacional.

Al respecto, señaló: “15. La Sentencia Segunda Instancia objeto de la presente acción se acoge la Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, CE- SUJ- S2- 020 -20, que viene a ser la más desfavorable, en los apartes que se transcriben en el cuerpo mismo de dicha providencia, pero no dilucida de manera clara el tema DE LA BONIFICACIÓN ESPECIAL O QUINQUENIO Y SU INCLUSIÓN COMO FACTOR DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL, como ex empleado de la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA, que es en últimas el factor que se liquida mal, tal como fue planteado en el RECURSO DE APELACION, y éste error determina la no reliquidación de la Pensión, que implica disminución de su derecho pensional, y termina por acogerse una línea jurisprudencial equivocada, como más adelante se va a ilustrar. 16.

La anterior constituye una irregularidad procesal consistente en falta de motivación suficiente para resolver el tema del quinquenio, que resulta decisiva en la decisión de Segunda Instancia, que implica violación al Debido Proceso. ” Mencionó que esta última decisión se encontraba vigente al momento en que se causó el derecho reclamado, por lo que afirmó que además se desconocieron normas de rango legal y constitucional.

Adujo que afronta una penosa enfermedad del sistema nervioso central denominada “síndrome de Corea”, por lesión antigua e interna del cerebro que le genera movimientos involuntarios en la cabeza y las extremidades superiores, lo mismo que inestabilidad en las extremidades inferiores, con caídas y golpes frecuentes, en cuyo tratamiento, paliativo, mas no curativo, se le aplican medicamentos relajantes y psiquiátricos, y especializados de alto costo que no son cubiertos por el plan básico de su EPS Sura.

Refirió que tal padecimiento le genera mayores gastos para su continua movilización en consultas, exámenes, medicamentos, alimentos especializados, apoyos privados de enfermería y cuidado personal para garantizar su subsistencia. Demandante: Armando Ospino Bandera Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2023-00149-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 4.

Trámite en primera instancia Mediante auto del 18 de enero de 2023, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la solicitud de tutela. Por consiguiente, dispuso la notificación de los magistrados que integran la Subsección A de la Sección Segunda de la misma corporación y, vinculó como tercero a Colpensiones. 5.

Contestación 5.1. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A El magistrado ponente de la sentencia acusada solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, pues consideró que, una vez realizado un análisis normativo, jurisprudencial y probatorio del caso concreto, el accionante no tenía derecho a la reliquidación solicitada, toda vez que no acreditó los hechos que sustentaron sus pretensiones.

Resaltó que, por el contrario, el demandante percibe unas mesadas pensionales que resultan más favorables a las que le hubieran correspondido al aplicar las reglas de la sentencia de unificación del 11 de junio de 20203, por lo que el actor no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de todos factores devengados en el último semestre de servicios en la forma en que los reclama en la demanda.

Recordó que la acción de tutela no procede como una tercera instancia y que para que se configuren los mencionados defectos es necesario demostrar que la decisión judicial se produjo con desconocimiento de las reglas de la sana crítica o con interpretaciones irrazonables, desproporcionadas, arbitrarias o caprichosas. 5.2. Colpensiones Esta entidad se opuso a la prosperidad de lo solicitado, al considerar que no se ha materializado ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales por parte de la autoridad judicial demandada, así como por la abierta improcedencia de la tutela contra sentencias judiciales, en atención a que nuestra legislación ha dispuesto mecanismos tales como los recursos judiciales para debatir lo allí determinado, sin que esta pueda constituirse en una tercera instancia. 3 “Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación CE-SUJ-S2- 020-20 del 11 de junio de 2020, radicación 05001 -23-33-00-2012-00572-01 (1882-2014)” Demandante: Armando Ospino Bandera Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2023-00149-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 6.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 17 de febrero de 2023, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó el amparo solicitado. Sostuvo que se cumplían los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial e hizo referencia al contenido de la decisión de segunda instancia demandada.

Adujo que, una vez analizado el contenido de la anterior providencia, la Sala advierte que, en efecto, se dictó con sujeción a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 11 de junio de 20204, la cual resultaba aplicable al caso concreto, toda vez que en esta se precisó que las reglas que se fijaron aplicarían con efectos retrospectivos.

Mencionó que el señor Ospino Bandera no tenía derecho a la reliquidación de su pensión en los términos solicitados en su demanda, toda vez que únicamente podían ser tenidos en cuenta para tal fin los factores denominados “sueldo básico” y “bonificación por servicios” y, en ese sentido, la liquidación efectuada por Colpensiones resultaba más benéfica para el demandante.

Estimó que la determinación de negar las pretensiones de la demanda del proceso ordinario devino de un análisis con una carga argumentativa válida y razonable, propia de la autonomía del operador judicial frente a la apreciación de las pruebas y que, además, se ajustó a la jurisprudencia vigente fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado respecto del ingreso base de liquidación para las pensiones de los servidores de la Contraloría General de la República, beneficiarios del régimen de transición. 7.

Impugnación La parte demandante presentó impugnación en contra del fallo de primera instancia mediante escrito remitido electrónicamente el 27 de febrero de 20235, al señalar lo siguiente: Reiteró su derecho a que le liquidaran su pensión de acuerdo con el promedio que resultara de lo devengado en el último semestre y con todos los factores salariales enlistados, entre ellos el quinquenio.

Sostuvo que “en las sentencias de primera y segunda instancia… no hay motivación” y lo mismo ocurre en el fallo de tutela impugnado que “…no se dice 4 “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, exp. 2012-00572-01, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.” 5 La sentencia se notificó vía electrónica el 22 de febrero de 2023.

Demandante: Armando Ospino Bandera Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2023-00149-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 y no hay motivación alguna al respecto”. Indicó que, si se acogió por la entidad la liquidación semestral y se incluyó el quinquenio, este no se liquidó bien ya que debió ser completo y no a medias.

Resaltó que con la sentencia de unificación se le cambiaron las reglas con el argumento “deleznable de la retrospectividad”. Consideró que el fallo impugnado no se ocupó de desentrañar las circunstancias especiales o excepcionales del caso planteado, que dan mérito para trascender del enfoque contencioso administrativo laboral a un estatus superior de protección constitucional reclamado en la tutela.

Mencionó que el fallo impugnado acogió plenamente el mismo criterio interpretativo adoptado en la sentencia acusada, y que en ambas sedes no se apoyaron en el sentido y espíritu de las normas que citó, sino en la jurisprudencia del año 2020. Adujo que su finalidad es lograr que la segunda instancia constitucional se pronuncie sobre los aspectos que no abordó el fallo de tutela impugnado, los cuales señaló en el escrito de tutela.

Solicitó que se revoque la decisión impugnada, para que se ordene a la autoridad judicial demandada que liquide el quinquenio como factor salarial con la “f[ó]rmula VALOR x 75 % / 6”, para la pensión de los empleados de la Contraloría General de la Republica, de conformidad con la norma especial y con la jurisprudencia vigente al nacimiento del derecho a la pensión. 7.

Trámite en segunda instancia Mediante providencia del 23 de marzo de 2023, se dispuso la vinculación de los magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Atlántico, puesto que conocieron en primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

Surtidas las notificaciones de rigor, no se presentó intervención alguna. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la Demandante: Armando Ospino Bandera Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2023-00149-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 decisión de primera instancia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 19916, el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como por el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la sentencia impugnada conforme lo planteado por la parte impugnante. Por tanto, se analizará si de conformidad con los argumentos expuestos en la impugnación del fallo de primera instancia, se cumple con la relevancia constitucional, como uno de los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y, de ser así, si con el proveído demandado se incurrió en los defectos específicos alegados por la parte actora. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20127, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”8 (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho 6 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 7 Sala Plena del Consejo de Estado, rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01.

Acción de tutela - Importancia jurídica. M.P. María Elizabeth García González. 8 Ibídem. Demandante: Armando Ospino Bandera Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2023-00149-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo – procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.9 En ese orden, primero se verifica que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad.

Estos requisitos son: i) que sea relevante constitucionalmente, ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez, y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una tercera instancia que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 9 Entre otras, en las sentencias T-949 de 16 de octubre de 2003, T-774 de 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

Demandante: Armando Ospino Bandera Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2023-00149-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 4. Relevancia constitucional En relación con este requisito, la Sala cita como antecedente la sentencia de tutela del 29 de septiembre de 202210, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción por no superar el requisito de relevancia constitucional ya que el actor no propuso ningún debate jurídico en torno a la trasgresión de algún derecho fundamental y lo que pretendía era someter nuevamente a discusión lo que analizó el juez natural de la causa.

Para tal efecto, se trae a colación la sentencia SU 215 de 2022 de la Corte Constitucional, en la que se unificaron los criterios respecto del precitado presupuesto. En el mencionado fallo de unificación, la Corte explicó que, dado que las providencias judiciales hacen tránsito a cosa juzgada, cuando se interponga un mecanismo de amparo constitucional contra una decisión judicial “…el juez de tutela debe limitarse a analizar los yerros puntuales de la providencia cuestionada señalados por el accionante, pues tiene ‘vedado adelantar un control oficioso y exhaustivo de la providencia reprochada’.

Asimismo, enfatizó en que, cuando se cuestiona una providencia de una alta corte el análisis de procedencia debe ser más restrictivo teniendo en cuenta que la decisión fue proferida por un órgano de cierre…”. El Alto Tribunal Constitucional consideró que la acción de tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no una corrección del fallo cuestionado.

Por lo que, no se puede utilizar este instrumento como una instancia adicional para discutir cuestiones probatorias o formas de interpretación de las normas que se zanjaron por el juez natural. A su vez, la citada Corporación precisó que las finalidades de este requisito son las siguientes: “(i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones;

(ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal11” (Énfasis de la Sala).

La Corporación en mención, luego de abordar los criterios que debe reunir una solicitud de amparo que reproche una decisión judicial para superar el requisito 10 Referencia: Acción de Tutela. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03365-01. Demandante: Darío José Montero Guerrero. Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral A. 11 Sentencia SU 573 de 2019.

Demandante: Armando Ospino Bandera Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2023-00149-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 de la relevancia constitucional, consideró que el mecanismo de tutela no cumplía con este postulado, puesto que: i) No tenía la identidad para interpretar, aplicar o desarrollar la Constitución Política o desarrollar el alcance de un derecho fundamental, ii) involucraba un debate eminentemente legal, iii) planteaba una discusión preponderantemente económica y, iv) no cumplía con la carga argumentativa y explicativa rígida porque no se demostraba la grave violación de los derechos fundamentales invocados.

Bajo las anteriores consideraciones, se desarrollará el caso en particular. 5. Caso concreto La parte actora sostuvo que sus garantías constitucionales se vulneraron con ocasión de la en sentencia del 26 de mayo de 2022, con la cual la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó la decisión de primera instancia que negó lo pretendido dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió en contra de Colpensiones con la finalidad de que se le reliquidara su pensión de vejez, con inclusión del quinquenio.

Específicamente, el demandante consideró que se incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente. El a quo constitucional negó el amparo solicitado. La parte actora impugnó, al considera que ni el fallo de tutela de primera instancia ni en la sentencia ordinaria demandada se explicó con suficiencia el motivo de la decisión, ni se apoyaron en sus argumentos normativos y jurisprudenciales, sino en la jurisprudencia del año 2020.

En relación con el presupuesto de la relevancia constitucional, la Sala encuentra que, a pesar de que el a quo consideró que se acreditaron los requisitos generales de procedencia, este no se cumple, por los siguientes motivos: Del análisis de los argumentos de la parte demandante, se encuentra que busca un cambio en la forma en la que la autoridad demandada interpretó la ley y la jurisprudencia, así como lo relativo a la carga probatoria, en su caso particular.

En efecto, la parte actora en su escrito inicial de tutela consideró que la decisión judicial cuestionada se acogió a la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que a su juicio es más Demandante: Armando Ospino Bandera Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2023-00149-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 desfavorable, pero “no dilucidó de manera clara el tema de la bonificación especial o quinquenio y su inclusión como factor de liquidación pensional”, que es el factor que se liquidó mal y este error implica una disminución de su derecho pensional.

De igual manera, para el actor, lo anterior constituye una irregularidad procesal consistente en “falta de motivación suficiente” para resolver el tema del quinquenio, lo que resulta decisivo en la decisión de segunda instancia; argumento que el accionante en su impugnación sostuvo bajo el planteamiento de que ni en la sentencia ordinaria ni el fallo impugnado se motivó lo relativo al quinquenio.

No obstante, para la Sala la autoridad judicial acusada motivó con suficiencia su decisión respecto de las normas aplicables, así como la jurisprudencia y la falta del demandante en cuanto al tema probatorio; contrario es que, la parte actora no se encuentre conforme con el análisis efectuado en la providencia demandada, en la cual se indicó lo siguiente: En cuanto a la carga de la prueba para desvirtuar los valores que tuvo en cuenta Colpensiones para liquidar la pensión del accionante, en la providencia se expuso: “Al respecto, es menester manifestar que la parte interesada no sustentó argumentativa ni probatoriamente por qué los valores incorporados en los actos administrativos estaban errados o se alejaban de la realidad.

Ahora, si quería que este punto fuera analizado con un cálculo actuarial debió aportarlo o solicitarlo, pero ello no ocurrió. … Así, la carga de la prueba implica, una regla de conducta, y ello fue precisamente lo que no cumplió y a lo que estaba llamado a cumplir la parte demandada, pues es ese rigor probatorio el que constituye la base de los hechos que se aluden como sustento de sus pretensiones… … En ese orden de ideas, no es dable pretender que por vía del recurso de apelación se corrija aquello que le correspondía hacer a la parte interesada, por lo que no serán de recibo los argumentos relativos a los valores tenidos en cuenta por la accionada para liquidar la pensión de jubilación.” (subrayado fuera del texto original) A su vez, la subsección demandada se pronunció acerca de la aplicación jurisprudencial, así: Demandante: Armando Ospino Bandera Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2023-00149-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 “Arguye también que el a quo no aplicó las sentencias de «unificación» (i) «25000232500020110073401» proferida el 24 de junio de 2015 y (ii) 2500023250001999102201 de 22 de mayo de 2003.

Al respecto es de anotar que la primera, se refirió al reconocimiento pensional de un extrabajador de la Contraloría General de la República, concretamente a que la indemnización de vacaciones no es un factor que pueda incluirse en el IBL, en atención a lo fijado en la sentencia de 4 de agosto de 2010 (C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila).

De modo que, en forma alguna dicha providencia constituye un precedente aplicable al presente caso. Respecto de la segunda, el apelante no sustentó nada al respecto y en el sistema no fue posible encontrar ninguna providencia que corresponda con ese número y fecha.” Asimismo, en la providencia acusada se delimitó el asunto concreto frente al que se indicó que lo pretendido por el demandante consistía en que se aplicara la sentencia de unificación que regula el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 929 de 1976 cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Adicionalmente, se anotó que no existía discusión alguna respecto a que el demandado es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues dicho asunto no fue controvertido dentro del presente proceso. Y que, lo anterior le otorgaba al accionante el derecho a conservar los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, previstos en el régimen anterior que, en su caso, es el régimen especial del artículo 7 del Decreto 929 de 1976, toda vez que prestó sus servicios en la Contraloría General de la República por más de 20 años, desde el 3 de febrero de 1989 y el 30 de junio de 2014.

Ahora bien, en lo atinente a la liquidación de su pensión, el ingreso base de liquidación (IBL) señaló que este “corresponde al 75% del salario promedio devengado durante los últimos 10 años, según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en consideración a que, para su entrada en vigor, al demandante le hacían falta más de 10 años para consolidar su estatus pensional toda vez que lo adquirió el 7 de junio de 2009, fecha en la que acreditó los 55 años de edad, momento para el cual ya contaba con el tiempo exigido para acceder al beneficio pensional de acuerdo con el Decreto 929 de 1976.” De igual manera, en la sentencia cuestionada se hizo un cuadro comparativo de los factores salariales conforme al artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, los devengados entre el 1° de enero y el 30 de junio de 2014 y los que debían computarse para la liquidación de la pensión del actor, así: Demandante: Armando Ospino Bandera Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2023-00149-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 i) Factores Decreto 1158 de 1994: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación, c) prima técnica, cuando sea factor de salario, d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, e) remuneración por trabajo dominical o festivo, f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) bonificación por servicios. ii) Factores devengados entre el 1° de enero y el 30 de junio de 2014: Sueldo básico, primas de navidad, de servicios y, de navidad; bonificaciones por servicios y especial e indemnización. iii) Los factores para computar son: sueldo básico y bonificación por servicios.

A partir de lo anterior, la autoridad judicial demandada concluyó: “Al respecto, se advierte que la entidad accionada, a través de la Resolución GNR 384488 de 31 de octubre de 2014, reliquidó la pensión de vejez del demandante, con el 75% del promedio de lo devengado en el último semestre de servicio, e incluyó como factores computables los siguientes: • asignación básica mensual • prima de vacaciones • prima de servicios • prima de navidad • bonificación por servicios prestados • Quinquenio En este orden de ideas, se muestra evidente para la Sala que la pensión actualmente reconocida al demandante le resulta más favorable que la que le hubiera correspondido al aplicar las reglas de la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, pues la entidad accionada tuvo en cuenta un período de liquidación inferior (el último semestre) y factores adicionales a los previstos en el Decreto 1158 de 1994, como el quinquenio y las primas de navidad, servicios y vacaciones.

Demandante: Armando Ospino Bandera Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2023-00149-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Por lo anterior, de acuerdo con la sentencia de unificación que rige la materia, no le es dable a la Sala modificar el acto de reconocimiento pensional del demandante pues con ello se desmejoraría la pensión de vejez que le fue reconocida mediante la Resolución GNR 384488 de 31 de octubre de 2014, toda vez que no puede hacerse más gravosa la situación pensional de quien se entiende acudió a esta jurisdicción con la intención de que le fuere elevado el quantum pensional en beneficio a sus intereses.” De conformidad con lo expuesto, para la Sala el asunto no reviste de relevancia constitucional, puesto que la parte actora cuestionó la providencia que confirmó la decisión que en primera instancia negó la reliquidación pensional pretendida a partir de la interpretación normativa y jurisprudencial plasmada en dicha decisión; frente a lo que, destacó su condición de salud que le amerita cubrir particularmente mayores gastos.

En ese orden de ideas, el asunto gira en torno a una cuestión sustancial y de carácter netamente legal y económica que ya fue resuelta por el juez natural. Sobre el particular, resulta necesario precisar que la relevancia constitucional como presupuesto general de la acción de tutela, “…supone justificar razonablemente la existencia de una restricción prima facie desproporcionada a un derecho fundamental, que no es lo mismo que una simple relación con aquel…”12.

De igual manera, se recuerda que dicho requisito tiene tres finalidades, a saber: “… (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional13 y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad14; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales15 y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces16”.

Por tanto, la controversia que se plantea en el marco de una acción de tutela no puede versar sobre un asunto meramente legal o económico, sino que es necesario que se advierta su contenido y trascendencia constitucional, pues de lo contrario, el juez constitucional tendría que inmiscuirse en cuestiones que desbordan su competencia y podrían desnaturalizar el carácter excepcional y especial de la solicitud de amparo. 12 Sentencia SU573 de 2019. 13 “Sentencia C-590 de 2005.” 14 “Al respecto, ver las sentencias T-335 de 2000, T-1044 de 2007, T-658 de 2008 ”. 15 “Sentencia C-590 de 2005.” 16 “Sentencia T-102 de 2006.” Demandante: Armando Ospino Bandera Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2023-00149-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 De modo que, no se satisface el requisito de relevancia constitucional, pues como se puede observar en la sentencia cuestionada, la discusión se circunscribe a aspectos legales y netamente económicos, los cuales, en todo caso, no están justificados en una acreditada o palmaria vulneración de garantías fundamentales, en el sentido riguroso que señaló la Corte Constitucional en las citadas sentencias de unificación 573 de 2019, 215 y 103 de 2022.

Por tanto, no es suficiente que la parte interesada refiera que con la decisión judicial se transgredieron determinados derechos constitucionales, sino que es necesario que la afectación o transgresión logre: i) cumplir con la carga de argumentativa derivada de una providencia judicial en abierta contradicción de los mandatos constitucionales y, ii) que implique la intervención del juez constitucional.

Así, se reitera que el asunto demandado a través de esta acción de tutela se circunscribe a cuestionar la interpretación normativa, demostrativa y jurisprudencial que alegó la parte actora. Para la Sala, lo demandado por la accionante en esta solicitud de amparo carece de la carga argumentativa suficiente para justificar la relevancia del caso, lo cual implica un ejercicio explicativo jurídico y lógico que le permita al juez de esta sede advertir una prominente transgresión de sus prerrogativas superiores con ocasión de la expedición de la providencia dictada por la autoridad censurada y que, sea tal la trascendencia que el juez constitucional deba intervenir.

De manera que, un desacuerdo en relación con las conclusiones a las que se arribó no puede ser razón para que el juez constitucional intervenga en la protección de los derechos fundamentales, puesto que, aceptar lo contrario, sería invadir la órbita del competente natural. Así las cosas, para el caso concreto, no es evidente la tensión entre derechos fundamentales en contraste con lo decidido por la subsección demandada, que amerite la intervención del juez constitucional, en tanto que, la acción de tutela no se encuentra instituida para resolver de tal naturaleza legal ni económica.

Entonces, se advierte que adicional a que la parte accionante no cumplió con la carga de argumentativa derivada de una providencia judicial en abierta contradicción de los mandatos constitucionales, este requisito se hace más exigente cuando se trata de una providencia dictada por una Alta Corte. Por consiguiente, para la Sala existe un desacuerdo en relación con las conclusiones a las que arribó la autoridad acusada y, ello no puede ser razón Demandante: Armando Ospino Bandera Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2023-00149-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 para que el juez constitucional intervenga en la protección de los derechos fundamentales, puesto que sería invadir la competencia del competente natural.

En consecuencia, el fallo impugnado debe revocarse para declarar la improcedencia de la acción de tutela, pues el asunto carece de relevancia constitucional. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Revócase la sentencia del 17 de febrero de 2023, por la cual la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó el amparo solicitado y, en su lugar, declárase su improcedencia por no cumplir con el presupuesto de la relevancia constitucional, conforme a lo señalado en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Demandante: Armando Ospino Bandera Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2023-00149-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 «Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081»