25000232600020080040501 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 19 de abril de 2023 Radicado: 25-000-23-26-000-2008-00405-01(47.176) Demandantes: Constructora Palo Alto y CIA. Demandado: Instituto de Investigaciones en Geociencias, Minería y Química – INGEOMINAS Referencia: Acción de reparación directa Temas: reparación directa – nulidad y restablecimiento del derecho – daño derivado de acto administrativo revocado – procedencia de la reparación directa - carga de la prueba – falta de prueba del daño Síntesis del caso: La sociedad demandante solicitó que se declarara la responsabilidad del Estado por el daño que habría sufrido en virtud de la ejecución de una orden de retiro y desalojo de las obras y labores mineras, proferida por INGEOMINAS, la cual fue, posteriormente, revocada directamente.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 16 de noviembre de 2012, que declaró la indebida escogencia de la acción y se inhibió para resolver las pretensiones de la demanda2. Contenido: 1.

Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia recurrida – 1.4. Recurso de apelación - 1.5. Trámite relevante en segunda instancia 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 20 de mayo de 2008, la Constructora Palo Alto y CIA presentó demanda3, en ejercicio de la acción de reparación directa, contra el Instituto de Investigaciones en Geociencias, Minería y Química – INGEOMINAS, la cual fue 1 El Consejo de Estado es competente para conocer los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA). 2 “Falla:

PRIMERO: DECLARESE la indebida escogencia de la acción por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: INHIBIRSE de resolver las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Por Secretaría liquídense los gastos del proceso y en caso de remanentes devuélvase a la parte actora, pasado dos años in que estos sean reclamados, se declarará la prescripción de los mismos a favor del Tesoro Nacional.” 3 Folios 1 a 23 del Cuaderno 1. Radicado: 25-000-23-26-000-2008-00405-01(47.176) Demandante: Constructora Palo Alto y CIA. Demandados: Instituto de Investigaciones en Geociencias, Minería y Química – INGEOMINAS Referencia: reparación directa Decisión: revoca parcialmente la Sentencia y niega las pretensiones 2 de 11 admitida mediante Auto del 13 de octubre de 20084, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “4-1- Que se declare responsable a INGEOMINAS por los daños y perjuicios morales y materiales causados con la expedición y ejecución de lo ordenado en el Artículo 2º de la Resolución SFOM 069 del 15 de marzo de 2006 que ordenó: “RESOLUCIÓN SFOM 069 del 15 de marzo de 2006.

RESUELVE

ARTÍCULO SEGUNDO. Por su parte ordenar a la Sociedad Constructora Palo Alto y Cia S en C., en cumplimiento del artículo 36 de la Ley 685 de 2001 y lo ordenado por la Corte Constitucional, el retiro y desalojo inmediato de las obras y labores mineras adelantadas, dentro del área del contrato de concesión No 16.569, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.”

ARTICULO SEXTO. Contra esta providencia no procede recurso alguno, pues la misma es dictada en acatamiento de una orden judicial emanada de la Corte Constitucional mediante Sentencia No. I-774 de 2004 4-2 Que INGEOMINAS y los funcionarios implicados queden obligados al cumplimiento de la sentencia dentro del término señalado en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. 4.3 Que se condene a INGEOMINAS y a los funcionarios implicados a pagar las costas del proceso.” 2.

La parte actora fundamentó sus pretensiones, en síntesis, en las siguientes afirmaciones y hechos: 3. 1) El demandante era el titular de la concesión minera No. 16.569, la cual obtuvo en cumplimiento de los requisitos normativos y estaba ejerciendo en el marco de lo autorizado. Sin embargo, “escombreros y urbanizadores piratas”, titulares de propiedad sobre los predios objeto de la concesión, desplegaron acciones tendientes a desalojar, despojar y desplazar forzadamente las tierras objeto de concesión. 4. 2) Lo escombreros y urbanizadores piratas (se trascribe) “(…) encontraron la receptividad que buscaban en los funcionarios de INGEOMINAS.

(…) iniciaron su gestión para poderle facilitar a los criminales el “DESALOJO” de las tierras de la familia VANEGAS MOLLER y a la vez producir un acto administrativo contrario a las decisiones tomadas por el Ministerio de Minas y Energía (…)” 5. 3) Producto de lo anterior, INGEOMINAS expidió la Resolución SFOM 69 de 2006, cuyo numeral segundo ordenó (se trascribe) “Por su parte ordenar a la sociedad constructora Palo Alto y CIA, en cumplimiento del artículo 36 de la Ley 685 de 2001 y lo ordenado por la Corte Constitucional el retiro y desalojo inmediato de las obras y labores mineras adelantadas dentro del área del contrato de concesión No. 16.569 (…)”. 4 Folios 46 y 47 del Cuaderno 1.

Radicado: 25-000-23-26-000-2008-00405-01(47.176) Demandante: Constructora Palo Alto y CIA. Demandados: Instituto de Investigaciones en Geociencias, Minería y Química – INGEOMINAS Referencia: reparación directa Decisión: revoca parcialmente la Sentencia y niega las pretensiones 3 de 11 6. 4) A pesar de las irregularidades que antecedieron a la referida resolución, el actor (se trascribe) “(…) consiente de que se estaba planeando convertir una diligencia de desalojo minero en una diligencia de desalojo policivo (…) procedió a dar estricto cumplimiento a lo ordenado en la prevaricadora y peculadora (sic) Resolución SFOM 069 de 15 de marzo de 2006, arrancando a las carreras la totalidad de los equipos usados para las actividades mineras (…)” 7. 5) Posteriormente, ante la presión de los demandantes y previa orden del Ministro de Minas y Energía, INGEOMINAS, mediante Resolución SFOM No. 111 del 15 de mayo de 2006, notificada el 24 de mayo de 2006, revocó el numeral segundo de la Resolución SFOM 69 de 2006.

No obstante, cuando quedó en firme la revocación, el daño se había materializado, pues ya se había efectuado el desalojó de la totalidad de los equipos utilizados para la actividad minera. 1.2. Posición de la parte demandada 8. INGEOMINAS contestó la demanda5 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Sostuvo que, de conformidad con la normativa aplicable, (se trascribe) "(…) si bien es cierto la Administración expidió la Resolución No. 06900 15 de marzo de 2006, en la que se ordenó el retiro y desalojo inmediato de las obras y labores mineras adelantadas dentro del área del contrato de concesión No. 16569, cuyo titular es la empresa Constructora Palo Alto, no puede perderse de vista que fue el mismo titular minero quien de manera personal y autónoma procedió a ejecutar la orden contenida en el acto administrativo descrito.” 9.

En línea con lo anterior, indicó que el actor debía ejecutar la orden de otra forma y, (se trascribe) “(…) no de manera desproporcionada y fuera de toda lógica, destruyendo los equipos y elementos existentes en el área objeto de la medida adoptada (…)” Por tanto, afirmó que el actor, en la demanda, contravino el principio jurídico según el cual nadie puede alegar su propia culpa en su beneficio, pues con su proceder, el mismo generó el daño que pretendió atribuir a INGEOMINAS.

Como única excepción de fondo propuso la caducidad de la acción de reparación directa. 1.3. Sentencia recurrida 10. El 16 de noviembre de 2012 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, profirió sentencia de primera instancia6 en la 5 Folios 51 a 85 del cuaderno 1. 6 Folios 226 a 232 del cuaderno del Consejo de Estado.

Para el Tribunal, según la demanda, resulta claro (se trascribe) “(…) que el inconformismo que hoy alega la Constructora Palo Alto y Cia, en relación con el acto mediante el cual se le impuso el desalojo de las obras mineras en el área de concesión No. 16569, debió exteriorizarse, de forma oportuna, por medio de otra acción diferente a la que ahora es objeto de estudio, y no casi tres años después de expedida por la administración y valiéndose de la declaración de nulidad de la misma, para solicitar por tanto, el resarcimiento de los perjuicios causados por todos esos años, ya que la administración, en este caso INGEOMINAS, expidió un acto administrativo dentro del cual plasmó el fundamento fáctico y jurídico con el cual soportó su decisión para ese momento, por tanto, ante la existencia de dicha manifestación, la cual produjo un efecto jurídico, lo procedente era que el particular afectado con la misma -la Sociedad actora- solicitara en defensa de su interés particular y concreto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, además de la nulidad del acto por ser contrario a las normas superiores, que se le restableciera en su derecho conculcado (…)”. 12.

Con base en lo anterior, concluyó que ante los evidentes, claros y directos reproches de ilegalidad (se trascribe) “(…) la acción ejercitada en el caso concreto es improcedente para reclamar los presuntos perjuicios ocasionados en vigencia de la aludida resolución, en efecto, el daño por cuya reparación se adelantó la presente acción, derivó de un acto administrativo que bien se pudo impugnar mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (…)” 1.4.

Recurso de apelación 13. El 11 de enero de 2013 la parte actora presentó recurso de apelación7 en el que sintetizó los hechos en que fundó las pretensiones e insistió en las irregularidades que, en su consideración, antecedieron la expedición de la Resolución SFOM 69 de 15 de marzo de 2006. 14. En relación con la acción que interpuso, afirmó que le era jurídicamente imposible interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la referida resolución toda vez que (se trascribe) “Durante el término legal de cuatro (4) meses comprendidos entre el 5 de abril de 2006 y el 5 de Agosto de 2006 que tenía la Constructora Palo Alto y Cía S en C., para demandar en Nulidad y Restablecimiento del Derecho la RESOLUCIÓN No 069 del 15 de Marzo de 2006.

INGEOMINAS por orden del ministro de Minas y 7 Folios 334 a 347 del cuaderno del Consejo de Estado. Radicado: 25-000-23-26-000-2008-00405-01(47.176) Demandante: Constructora Palo Alto y CIA. Demandados: Instituto de Investigaciones en Geociencias, Minería y Química – INGEOMINAS Referencia: reparación directa Decisión: revoca parcialmente la Sentencia y niega las pretensiones 5 de 11 Energía quien reconoce en documento público la FALLA EN EL SERVICIO, emite la RESOLUCIÓN SFOM No 111 del 15 de Mayo de 2006, que es notificada personalmente el día 24 de Mayo de 2006, en la que se REVOCA el artículo segundo de la Resolución SFOM 069 de 2006, que fue el que generó el daño patrimonial.” 15.

Entonces, ante la revocatoria del numeral que contenía la orden lesiva, afirmó que (se trascribe) “(…) a la beneficiaria minera le era imposible recurrir a la figura jurídica de la nulidad y el restablecimiento del derecho quedándole solo como opción legal y ante la confesión hecha por INGEOMINAS de haber obrado en contra de la Ley, a de recurrir a la figura de la reparación directa (…)” De este modo, concluyó que el Tribunal no tuvo en cuenta que (se trascribe) “(…) un acto inexistente como el artículo segundo de la Resolución SOM No 069 del 15 de Marzo de 2006 NO SE PODÍA demandar en nulidad y restablecimiento del derecho por haber sido REVOCADO previamente por la Resolución SFOM No111 del 15 de Mayo de 2006.” 1.5 Trámite relevante en segunda instancia 16.

En la oportunidad para alegar de conclusión la parte demandante8 insistió en los argumentos expuestos durante el proceso y enfatizó en que la acción procedente, en virtud de la revocatoria de la orden de desalojo, era la reparación directa, ante la inexistencia de un acto administrativo que se pudiera recurrir a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por su parte, la Agencia Nacional de Minería9, entidad que asumió las funciones de minería delegadas en INGEOMINAS, también insistió en los razonamientos que se plantearon en la contestación de la demanda, en particular, el principio jurídico de que nadie puede alegar en su beneficio su propia culpa. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1.

Síntesis de la controversia – 2.2. Presupuestos procesales – 2.3 Análisis sustantivo - 2.4. Condena en costas 2.1. Síntesis de la controversia 17. La Sala revocará los puntos primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia porque, según la fuente del daño alegada, la acción de reparación directa es la idónea; pero confirmará la negación de las pretensiones, toda vez que la parte actora incumplió con la carga probatoria que le incumbía, pues no demostró la ocurrencia del daño. 8 Folios 361 a 364 del cuaderno del Consejo de Estado. 9 Folios 365 a 369 del cuaderno del Consejo de Estado.

Para solucionar el caso y evaluar la configuración de la responsabilidad patrimonial del Estado es necesario recordar que, para esta Corporación, en términos generales, el medio de control a elegir por el demandante depende de la fuente u origen del daño que el actor pretende que le sea reparado y/o de la naturaleza del acto que pretende controvertir10. 19.

Como se anotó, el Tribunal declaró de oficio la indebida escogencia de la acción pues consideró que la revocación directa del acto administrativo, por parte de INGEOMINAS, no desvirtuó la presunción de legalidad del acto dañoso y, por tanto, el presunto afectado debió solicitar la indemnización de los perjuicios a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Entonces, previo a solucionar el caso y evaluar la configuración de la responsabilidad patrimonial del Estado, es necesario verificar ese presupuesto procesal; el cual, además, es el único en discusión. 20. Es importante resaltar que el razonamiento del Tribunal es acertado y aplica en la generalidad de los casos, toda vez que la pretensión de nulidad busca enervar la presunción de legalidad y ella se mantiene intacta, por regla general, en los casos de revocación directa de los actos administrativos11.

Sin embargo, esta Corporación ha reconocido excepciones a esta regla. Entonces, “(…) cuando lo que se pretende es la reparación del daño producto de (a) un acto administrativo, cuya legalidad no se cuestiona, o (b) un acto administrativo que fue revocado directamente por la administración o declarado nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo (…) ha avalado la posibilidad de solicitar la reparación de perjuicios a través del medio de control de reparación directa”12 10 En Sentencia de 4 de junio de 2019 (rad. 43758), esta Subsección sostuvo: (se trascribe):“El ordenamiento jurídico colombiano distinguió la procedencia de las acciones a partir del origen del daño, reservando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a aquellos eventos en los que los perjuicios alegados sean consecuencia de un acto administrativo y, la acción de reparación directa, para los que encuentren su fuente en un hecho, omisión u operación administrativa.

Sin embargo, la regla aludida encuentra dos excepciones claras en la jurisprudencia: la primera, referente a los daños que se hubieren causado por un acto administrativo legal y, la segunda, relacionada con los daños cuya fuente sea la ejecución de un acto administrativo que haya sido objeto de revocatoria directa o de anulación por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

(…) La Sala ha reconocido la viabilidad de la acción de reparación directa por los perjuicios causados por la expedición de un acto administrativo cuya legalidad no se discute en el curso del proceso, toda vez que, reconoce que el ejercicio de la función administrativa, ajustado al ordenamiento jurídico, puede generar un rompimiento del equilibrio de las cargas públicas y, en esta hipótesis, la procedencia de la acción de reparación directa depende principalmente de la ausencia de cuestionamiento respecto de la legalidad del acto administrativo que generó los perjuicios alegados por la parte actora”. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 26 de julio de 2021, Exp. 50.195;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 13 de mayo de 2009, Exp. 27.422; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 13 de mayo de 2009, Exp. 15.652; entre otras. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 9 de marzo de 2021, Exp. 63.999;

Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia de 31 de agosto de 2020, Exp. 65.722; Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de 4 de junio de 2019, Exp. 43.758. Radicado: 25-000-23-26-000-2008-00405-01(47.176) Demandante: Constructora Palo Alto y CIA. Demandados: Instituto de Investigaciones en Geociencias, Minería y Química – INGEOMINAS Referencia: reparación directa Decisión: revoca parcialmente la Sentencia y niega las pretensiones 7 de 11 21.

En esta oportunidad, la Sala considera necesario resaltar, en relación con la segunda excepción, que la acción de reparación directa, en los casos de revocación directa del acto administrativo, procede cuando esta última se fundó en la primera causal, esto es, “cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley”, según el numeral 1 del artículo 69 del CCA13, pues sólo en ese evento con la revocación quedó desvirtuada la presunción de legalidad.

Por el contrario, en las otras dos causales -inconformidad o atentado contra el interés público o social y el agravio injustificado a una persona – aquella se mantiene inalterada. 22. En este caso, queda claro que la fuente del daño alegada por la parte actora es una orden, contenida en el numeral 2 de un acto administrativo proferido por INGEOMINAS, que fue posteriormente revocada directamente y, además, de manera expresa, en el acto de revocación -Resolución SFOM No. 111 del 15 de mayo de 2006- se indicó que su fundamento era la causal primera del artículo 69 del CCA14. 23.

Entonces, contrario a lo concluido por el Tribunal, la Sala encuentra que, en virtud de la fuente del daño, el actor interpuso la acción procesal idónea y, por lo tanto, pasa a efectuar el análisis sustantivo de configuración de la responsabilidad del Estado. 2.3. Análisis sustantivo 24. Para solucionar el caso es necesario recordar que, para esta Corporación, según el principio de la carga de la prueba, por regla general, corresponde a cada parte probar los hechos en los que funda sus alegaciones, por lo que, ante deficiencias o inactividad probatoria deben asumir las consecuencias negativas.

Es decir, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del CPC, aplicable por remisión expresa de los artículos 168 y 267 del CCA, “(…) incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, con excepción expresa de los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas15. 25.

Según la anterior premisa, resulta claro que quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia para que se produzca el efecto pretendido y, en 13 Coincidente con el numeral 1 del artículo 93 del CPACA. 14 “(…) el artículo segundo de la Resolución SFOM-69 DEL 15 DE MARZO DE 2006 se profirió con fundamento en la Ley 685 de 2001 (artículo 36).

(…) como quiera que el contrato de concesión afectado por la decisión administrativa anteriormente mencionada se celebró el 12 de julio de 1993, puede verificarse de manera inequívoca que, en el presente caso, la administración emitió un acto fundamentado en una norma no preexistente al acto imputado, vulnerando de esta manera la Constitución y las leyes.” Resolución SFOM No. 111 del 15 de mayo de 2006.

Folios 47 a 50 del Cuaderno 2. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 30 de abril de 2020, Exp. 45.724. Radicado: 25-000-23-26-000-2008-00405-01(47.176) Demandante: Constructora Palo Alto y CIA. Demandados: Instituto de Investigaciones en Geociencias, Minería y Química – INGEOMINAS Referencia: reparación directa Decisión: revoca parcialmente la Sentencia y niega las pretensiones 8 de 11 consecuencia, la sola afirmación no es suficiente para acreditarlo16.

Entonces, en este caso, la Sala encuentra que la parte demandante incumplió su carga probatoria pues concentró sus alegaciones y pruebas en las presuntas irregularidades cometidas por INGEOMINAS17 y en esbozar cómo el mismo procedió a cumplir la orden. En efecto, en el hecho 5.25, afirmó de manera general y abstracta que (se trascribe): “(…) en la semana del 5 al 14 de mayo, se procedió a dar estricto cumplimiento a lo ordenado en la prevaricadora y peculadora (sic) Resolución SFOM 069 15 de marzo de 2006, arrancando a las carreras, la totalidad de los equipos usados para las actividades mineras se trabajó día y noche, las 24 horas.

Al no tener el tiempo requerido para su retiro técnico, la totalidad de los equipos sufrieron daños irreparables al ser brutalmente arrancados, todo para poderle cumplir la irracional orden impartida por INGEOMINAS. La totalidad de los equipos quedó convertida en chatarra ante la premura del tiempo y lo amenazante de los actores. (…)”18 26.

Como se observa, el actor no especificó cuál fue el daño sufrido por la ejecución, que él mismo realizó, del acto administrativo expedido por INGEOMINAS. Es decir, no determinó los elementos que componían “la totalidad de los equipos usados para las actividades mineras”, sus características, su estado a la fecha, su valor y demás elementos necesarios para cumplir con la carga probatoria del daño presuntamente sufrido. 27.

En el mismo hecho 5.25 el actor pasó de esa enunciación genérica del daño a afirmar su cuantía o magnitud, en los siguientes términos (se trascribe): “(…) Los simples costos del DESALOJO FORZADO, ordenado por el dueto QUICENO-LOPERA, asciende a más de quinientos millones de pesos ($500'000.000) A lo anterior se sumarán los costos de volver a comprar los equipos reducidos a chatarra y volverlos a montar, más el lucro cesante y el daño emergente de la suspensión mientras se vuelve a montar la totalidad de la infraestructura a instalar.

En este momento los costos del nuevo montaje ya ascienden a más de quinientos millones de pesos ($500'000.000)” 28. En línea con lo anterior, la Sala encuentra que el material probatorio no proporciona elementos demostrativos del daño sufrido, de sus características y de su valor. Por un lado, los documentos aportados buscan probar las irregularidades en la expedición de la orden de retiro y desalojo, no el daño. Resulta ilustrativo lo contenido en el acta de “visita de verificación” de 19 de mayo de 2006, realizada por funcionarios de la Alcaldía del Municipio de La Calera, la cual revela que para dicha fecha no había equipos en el terreno, pero no permite concluir cuáles fueron los que el actor retiró y desalojó en 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 18 de agosto de 2018, Exp. 46.585. 17 Desde el hecho 5.1 al 5.24 el actor relaciona las presuntas irregularidades que antecedieron la expedición de la Resolución SFMO 69 de 2006, sin exponer el daño que presuntamente se le ocasionó. Folios 1 a 14 del Cuaderno 1. 18 Folio 14 del Cuaderno 1.

Radicado: 25-000-23-26-000-2008-00405-01(47.176) Demandante: Constructora Palo Alto y CIA. Demandados: Instituto de Investigaciones en Geociencias, Minería y Química – INGEOMINAS Referencia: reparación directa Decisión: revoca parcialmente la Sentencia y niega las pretensiones 9 de 11 cumplimiento de la orden, es decir, no aporta elementos de juicio sobre la ocurrencia del daño. En efecto, en el acta se concluyó que en el terreno de la concesión minera (se trascribe) “(…) no se realizan actualmente, es decir al momento de la diligencia, actividad que implique explotación y afines para el aprovechamiento minero en dicha zona, tampoco la existencia (…) de maquinaria apta para dichas actividades mineras, (…)”19 29.

Por otro lado, el dictamen pericial decretado20 y practicado21, según la petición contenida en la demanda22, tampoco permite demostrar la ocurrencia del daño, pues se centró en aspectos descriptivos, a nivel ambiental, del terreno destinado a la concesión minera. En concreto, las preguntas que absolvió el perito fueron (se trascribe): “11-1 El perito determinará con base cartográfica y científica existente en las Plancha 28-III-A-2 escala 1:10.000 de 1.965 de la CAR-IGACC y F-26- Escala 1:2.000 de 1981 del IGACC, previa inspección y constatación física en terreno, si las aguas de la Quebrada El Santuario nacen y mueren dentro del área de los Contratos de Concesión Nos. 16.569 y 16.715, dentro del área del proyecto El Santuario, de conformidad a lo establecido en el artículo 667 del código civil colombiano. 11-2 Que el perito con el uso de GPS de alta precisión determine si el área de recarga de la Quebrada El Santuario se encuentra dentro del área de los Contratos de Concesión Nos. 16.569 y 16.715. 11-3 A cuántos metros cuadrados asciende el área de recarga de acuíferos superficiales y subterráneos de la Quebrada El Santuario que se encuentra dentro de los Contratos de Concesión Nos. 16.569 y 16.715. 11-4 Cuántos árboles han sido sembrados por los titulares de los Contratos de Concesión No. 16.569 y 16.715 dentro del área de recarga de la Quebrada El Santuario (árboles por metro cuadrado) 11-5 -Cuál es el volumen del caudal promedio de la Quebrada El Santuario medida el Litros por segundo. 11-6 Si dentro del cauce de la Quebrada El Santuario existen seis (6) Humedales artificiales y a cuántos metros cúbicos ascienden sus reservas probadas 11-7 Que el Perito constate si de las aguas propias de la Quebrada El Santuario, se suministra agua potable al Barrio Lomitas y al Barrio La Capilla. 11-8 El perito determinará si existe un proyecto dentro de los Contratos de Concesión Nos. 16.569 y 16.715, para la generación y tratamiento de aguas denominado "Fabrica de Agua" proyecto encaminado a generar las condiciones óptimas para el lavado industrial de las arenas existentes dentro del yacimiento minero, yacimiento comprobado por INGEOMINAS de acuerdo a la PUBLICACIÓN ESPECIAL No. 23 0120-0/8X, MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN EN LA SABANA DE BOGOTA, sobre estos hechos físicos comprobados el Perito determinará, si bien el negocio ha sufrido cambios por las decisiones de INGEOMINAS y de la CAR, el valor del negocio actual por su 19 Folios 50 y 51 del Cuaderno 4. 20 Auto del 26 de noviembre de 2009.

Folios 114 a 116 del Cuaderno 1. 21 Cuaderno 5. 22 Folios 20 y 21 del Cuaderno 1. Radicado: 25-000-23-26-000-2008-00405-01(47.176) Demandante: Constructora Palo Alto y CIA. Demandados: Instituto de Investigaciones en Geociencias, Minería y Química – INGEOMINAS Referencia: reparación directa Decisión: revoca parcialmente la Sentencia y niega las pretensiones 10 de 11 capacidad de generación de flujos de caja, para luego calcular según la tasa de inflación pertinente, el lucro cesante diario desde la fecha del cierre y liquidarlo hasta cuando se empezó a producir nuevamente. 11-9 El perito determinará cuantos metros cúbicos de agua se bombean por hora desde los humedales artificiales. 11-10 El perito determinará cuantos metros cúbicos de arena lavada por día se producen en el proyecto. 11-11 El perito determinará el valor en planta del metro cúbico de arena lavada.” 30.

Para la Sala, las conclusiones técnicas que se derivaron del dictamen pericial, producto de la solución de las anteriores preguntas, no tenían potencialidad alguna de ser pruebas pertinentes, útiles y conducentes para demostrar la ocurrencia del daño alegado, es decir, de la presunta destrucción de la totalidad de los equipos mineros y del lucro cesante producto de la no explotación minera por la referida destrucción de los equipos. 31.

Si bien, por un lado, según el sostenido por el actor y el material probatorio podría aceptarse que del terreno de la concesión minera fueron retirados los equipos usados para su explotación, lo cierto es, por otro lado, que no hay prueba alguna que permita determinar el contenido material del daño presuntamente sufrido por el actor, es decir, prueba de los elementos que integran ese conjunto genérico que la demanda califica como “la totalidad de los equipos usados para las actividades mineras”. 32.

Entonces, de conformidad con el artículo 177 del CPC, si el daño que el actor alegó requería de prueba, la omisión de satisfacer dicha carga impide al juez acceder a las pretensiones indemnizatorias que propone23. 33. Con todo, la Sala considera que, incluso si el actor hubiera probado la ocurrencia del daño alegado, resulta claro que tampoco aportó prueba alguna del nexo causal (material y jurídico) entre dicho daño y la actividad de la entidad demandada y, por tanto, su causación no podría atribuirse al Estado.

En efecto, tal como se explicó, en la demanda se afirmó que el mismo actor retiró y desalojó, por su cuenta, “arrancando a las carreras (…) brutalmente (…) “la totalidad de los equipos usados para las actividades mineras”, lo cual demuestra que la causa directa y eficiente de la alegada destrucción no fue la orden contenida en el numeral segundo de la Resolución SFMO 69 de 2006, luego revocada directamente, sino la ejecución material que el mismo actor dio a dicha orden.

Aceptar lo contrario sería 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 07 de diciembre de 2021, Exp. 54.626; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 19 de noviembre de 2021, Exp. 51.915. Radicado: 25-000-23-26-000-2008-00405-01(47.176) Demandante: Constructora Palo Alto y CIA. Demandados: Instituto de Investigaciones en Geociencias, Minería y Química – INGEOMINAS Referencia: reparación directa Decisión: revoca parcialmente la Sentencia y niega las pretensiones 11 de 11 desconocer la regla jurídica, según la cual, nadie puede alegar a su favor su propia culpa. 2.2.

Sobre la condena en costas 34. La Sala se abstendrá de condenar en costas, pues no se configuran los supuestos del artículo 171 del CCA. 3. DECISIÓN 35. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR los numerales primero y segundo de la parte resolutiva de la Sentencia de 16 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, según las consideraciones expuestas. SEGUNGO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.

TERCERO: NO CONDENAR en costas en esta instancia. Por Secretaría, una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección