Radicado: 11001-03-15-000-2022-04255-00 Demandante: Valentina Jaramillo Marín 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2022-04255-00 Demandante VALENTINA JARAMILLO MARÍN Demandado TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES Y OTROS Temas Acción de tutela.

Licencia de maternidad e incapacidad por enfermedad. Protección especial a la mujer en estado de embarazo. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sección Cuarta decidir en primera instancia, la acción de tutela instaurada por Valentina Jaramillo Marín, de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 26 de julio de 20221, Valentina Jaramillo Marín instauró acción de tutela, en nombre propio y en representación de su hijo recién nacido, contra el Tribunal Superior de Manizales y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad y a la seguridad social.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Por las razones anteriores pido que sean protegidos los derechos invocados en mi nombre y en representación de mi hijo, puesto que con los elementos fácticos no se está dando primacía a la igualdad, tampoco a la dignidad humana y seguridad social y se están desconociendo por razones presupuestales los derechos de los niños consagrados en el canon 44 superior. 2.

En consecuencia solicito que se ordene tanto a la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Manizales como a la Dirección ejecutiva de Administración Judicial, dentro del ámbito de sus competencias, que reconozcan el disfrute y paguen ambas licencias (maternidad y enfermedad) ya que no son excluyentes entre sí, computándose de la siguiente manera: Desde el 2 de junio hasta el 4 de junio de 2022 licencia de maternidad (3 días), desde el 5 hasta el 19 de junio de 2022 (15 días), licencia por enfermedad, debiéndose continuar con el cálculo de la licencia por maternidad desde el 20 de junio de 2022 hasta el 20 de octubre de 2022, inclusive.” 2.

Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1 Índice 2. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04255-00 Demandante: Valentina Jaramillo Marín 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1. La accionante tiene 35 años y actualmente funge como juez tercera civil municipal de Manizales. 2.2.

El 1 de junio de 2022, la tutelante dio a luz mediante cesárea de emergencia debido a la posibilidad de presentar sufrimiento fetal. 2.3. El médico tratante le concedió licencia de maternidad por 126 días, desde el día 2 de junio de 2022 hasta el 5 de octubre de 2022. 2.4. Luego de ser dada de alta, el 5 de junio de 2022 la accionante fue hospitalizada en la unidad de cuidados intensivos de ginecobstetricia, porque desarrolló preeclampsia posparto.

La tutelante narró que a raíz de esa condición “estuvieron comprometidos todos mis órganos vitales, esto es, riñones, hígado y pulmones, de lo que devino un tratamiento de urgencia para evitar que dicha complicación afectara mi cerebro y mi corazón a la par que debía detenerse la presión alta para efectos de impedir daños irreversibles en los órganos ya comprometidos.” También relató que tras varios días hospitalizada, seguía presentando dolores intensos, especialmente en su pulmón derecho; por lo cual fue necesario el suministro de tramadol para soportar el dolor.

Asimismo, sufrió de retención de líquidos “al punto que tenía el mismo peso que tuve a los 9 meses de gestación”. Los médicos determinaron que la accionante estaba padeciendo de un sangrado en la cavidad abdominal denominado hemoperitoneo, posiblemente proveniente del hígado. Por esto, se le practicó una cirugía de urgencia, ante la posibilidad de fallecimiento.

Añadió que luego de la cirugía se le hicieron transfusiones de sangre e indicó que durante el periodo de recuperación estuvo en la unidad de cuidados intensivos de ginecobstetricia. 2.5. Debido a la enfermedad que padeció, el médico tratante le otorgó 15 días de incapacidad, desde el día 5 de junio de 2022 hasta el 19 de junio de 2022. 2.6.

La accionante le solicitó a la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Manizales el reconocimiento tanto de la licencia de maternidad como de la incapacidad por enfermedad. Específicamente, la accionante pidió que el periodo de incapacidad por enfermedad no fuera computado dentro de aquel que correspondía a la licencia de maternidad.

Fundamentó su solicitud en que ambas licencias tienen una naturaleza distinta, puesto que la licencia de maternidad tiene como objeto otorgar tiempo a la madre trabajadora para el cuidado del recién nacido; mientras que la licencia por enfermedad busca que la persona afectada cuide de su salud para su pronta recuperación. 2.7. Mediante Resolución Nro. 041 del 16 de junio de 2022, la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Manizales únicamente concedió la licencia de maternidad, desde el 2 de junio de 2022 hasta el 5 de octubre de 2022.

En la parte considerativa de dicho acto, la autoridad accionada explicó lo siguiente: “Que en el Concepto 201311200478701 del 19 de abril de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social, se indica: “Por su parte, el artículo 21 del Decreto 770 de 1975, determinó que “Artículo 21. Si durante los períodos de reposo prenatal y post-natal Radicado: 11001-03-15-000-2022-04255-00 Demandante: Valentina Jaramillo Marín 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co coexistiere una enfermedad, se causará solamente el subsidio por maternidad.

Si terminado el período de descanso por maternidad subsiste la enfermedad, las prestaciones económicas que se causen se pagarán en las cuantías y condiciones determinadas en el seguro de enfermedad general. (Subrayado fuera del texto). 6. De acuerdo con lo anterior, si llegare a coexistir una licencia de maternidad con una incapacidad por enfermedad general, se causará únicamente la licencia por maternidad, dada su especial protección constitucional y legal, lo que como tal, la torna en prevalente sobre la incapacidad por enfermedad general.” 3.

Fundamentos de la acción La tutelante resaltó que inicialmente solo disfrutó de la licencia de maternidad por 3 días, del 2 al 4 de junio de 2022; y que luego gozó de la incapacidad por enfermedad desde el 5 hasta el 19 de junio de 2022. Por ende, aseguró se debió "continuar con el cómputo de la maternidad desde el 20 de junio de 2022 hasta el 20 de octubre de 2022, inclusive, dando así los 126 días de licencia por parto".

Por lo anterior, reprochó que la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Manizales haya desconocido que la licencia por maternidad estuvo suspendida desde el 5 de junio de 2022 hasta el 19 de junio de 2022, debido a las complicaciones posparto que padeció. Y resaltó que en ese periodo no pudo cuidar a su bebé, no lo amamantó, ni estuvo al lado de su familia.

Eso significa que durante los días en que permaneció hospitalizada en cuidados intensivos no disfrutó realmente de su licencia de maternidad. Además del riesgo en salud al que se vio sometida, afirmó que su familia y, particularmente su esposo, “estuvo muy afectado por mi ausencia y por la posibilidad de mi muerte, sumado a que fue para él muy angustiante afrontar solo el cuidado del niño siendo padre primerizo”.

Por otro lado, solicitó que su caso fuera resuelto con perspectiva de género, debido a que “el concepto del Ministerio de Salud en el cual el Tribunal fundamentó su petición (sic), es transgresor de los tratados internaciones que hacen parte del bloque de constitucional, en especial de la CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER (CEDAW), toda vez que al equiparar ambas licencias se está dando un trato desigual y discriminatorio, pues por motivos eminentemente económicos, solamente causan la de la maternidad”. 4.

Trámite e intervenciones 4.1. Mediante auto de 28 de julio de 2022, el despacho al que inicialmente se le repartió el asunto, perteneciente a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral remitió la acción de tutela al Consejo de Estado, en virtud de lo dispuesto en el numeral 82 del artículo 1 del Decreto 333 de 2021. 4.2. Tras la remisión de la tutela al Consejo de Estado, mediante auto de 10 de agosto de 2022, el despacho ponente admitió la acción de tutela interpuesta contra el Consejo Superior de la Judicatura, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, el Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, la Dirección Seccional de Administración Judicial de Manizales y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales; ordenó notificar a la EPS Sanitas; y dispuso efectuar las demás notificaciones pertinentes. 2 Decreto 333 de 2021.

Artículo 1. Numeral 8: “Cuando se trate de acciones de tutela presentadas por funcionarios o empleados judiciales, que pertenezcan o pertenecieron a la jurisdicción ordinaria, el conocimiento corresponderá a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04255-00 Demandante: Valentina Jaramillo Marín 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.3.

El Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas argumentó que, de conformidad con el artículo 101 de la Ley 270 de 1996, carece de competencia para decidir sobre la concesión de licencias remuneradas por enfermedad general o por maternidad de los funcionarios judiciales. E indicó que esa facultad realmente le corresponde a las autoridades nominadoras de la Rama Judicial, según lo establece el artículo 131 de la citada ley.

Motivo por el cual aseguró que de su parte no existe vulneración a los derechos fundamentales de la tutelante y que carece de legitimación en la causa por pasiva. Por ende, solicitó ser desvinculado del trámite. 4.4. La EPS Sanitas informó que “la licencia radicada bajo el certificado No. 57790136 con fecha de inicio de 1 de junio de 2022 se encuentra validada y pagada a favor del empleador RAMA JUDICIAL (…) dada la condición de cotizante dependiente de la usuaria”.

Asimismo, explicó que la licencia de maternidad prevalece sobre incapacidades de origen general, debido a que por la primera de estas la paciente recibe el 100% del ingreso base de cotización, mientras que en la incapacidad de origen general no. En ese sentido, se refirió al Concepto 33474 de marzo del 2015, en el cual el Ministerio del Trabajo sostuvo que no procede el reconocimiento de ambas prestaciones económicas a la trabajadora, porque la prestación más favorable es la licencia de maternidad, la cual es pagada al 100% de su ingreso base de cotización y por tanto subsume a la incapacidad por enfermedad general.

Y adicionalmente transcribió el siguiente fragmento de otro concepto expedido por el Ministerio de Salud, el 201311200478701 de 19 de abril del 2013, en el que se indicó lo siguiente: “(…) durante los períodos de reposo prenatal o postnatal coexistiere una enfermedad, se causará solamente el subsidio por maternidad. Aclarado lo anterior, debe indicarse que, si llegare a coexistir una licencia de maternidad con una incapacidad por enfermedad general y teniendo en cuenta que en el sistema general de seguridad social en salud no pueden reconocerse simultáneamente a un afiliado dos prestaciones económicas, se causará únicamente el subsidio por maternidad, dado su especial protección constitucional y legal, lo que como tal lo torna en prevalente sobre la incapacidad por enfermedad general”.

Con base en lo expuesto, aseguró que no es procedente el reconocimiento y pago de la incapacidad por enfermedad, mientras la madre disfruta de la licencia de maternidad. Por otra parte, aseguró que a la tutelante no se le ha negado la atención médica y que aquella no tiene servicios pendientes por tramitar. Por lo expuesto, concluyó que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante y que, en lo que respecta a la licencia de maternidad, ha actuado conforme a la normatividad legal vigente.

Razones por las cuales solicitó la declaratoria de improcedencia de la tutela, así como la declaratoria de cosa juzgada frente a la licencia de maternidad. 4.5. La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Manizales explicó que no es posible reconocerle a la accionante de forma simultánea tanto la licencia de maternidad, como la incapacidad por enfermedad general, debido a que “la Licencia de Maternidad, se cancela con el 100% del ingreso base Radicado: 11001-03-15-000-2022-04255-00 Demandante: Valentina Jaramillo Marín 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de liquidación.” Además, sostuvo que existe una restricción legal que impide el reconocimiento concurrente de las dos prestaciones económicas; esta se encuentra consagrada en el artículo 2.2.3.2.8 de la Ley 1427 de 2022 que estipula lo siguiente: “Licencia de maternidad o paternidad concomitante con incapacidad de origen común. Si durante el período que abarca la licencia de paternidad o maternidad pre parto y post parto coexistiere una incapacidad de origen común, se causará solamente la prestación económica derivada de la maternidad o paternidad.

Si terminada la licencia subsiste la incapacidad, ésta se reconocerá en las cuantías y condiciones determinadas por la normativa vigente”. Por último, solicitó su desvinculación del trámite constitucional, debido a que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante; y que, por el contrario, su actuar se ha ajustado a las disposiciones legales y reglamentarias y, precisamente, en el caso de la accionante se está dando cumplimiento a una de estas. 4.6.

El Tribunal Superior de Manizales informó que mediante Resolución Nro. 040 del 8 de junio de 2022, la Sala de Gobierno le concedió a la accionante licencia remunerada por enfermedad, “a partir del día siete (07) de junio de 2022”. Seguido, indicó que “una vez adelantados los trámites administrativos pertinentes ante la Oficina de Presupuesto de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Caldas, fue remitido a esta Corporación Certificado de Disponibilidad Presupuestal No. 07-0450 de fecha 16 de junio de 2022”.

Aseguró que en dicho certificado, la Dirección Ejecutiva Seccional informó que existía disponibilidad presupuestal para pagar sueldos y demás emolumentos para la persona que reemplace a la tutelante en su cargo de juez, durante la licencia de maternidad. Sin embargo, adujo que “la licencia por maternidad [solamente] cubre el periodo entre junio 2 de 2022 y octubre 5 de 2022” (Corchetes añadidos).

Y fundamentó tal postura en el Concepto 201311200478701 de 19 de abril de 2013 expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social y en el artículo 21 del Decreto 770 de 1975, que establece lo siguiente: “Si durante los períodos de reposo prenatal y post-natal coexistiere una enfermedad, se causará solamente el subsidio por maternidad.

Si terminado el período de descanso por maternidad subsiste la enfermedad, las prestaciones económicas que se causen se pagarán en las cuantías y condiciones determinadas en el seguro de enfermedad general”. Con base en lo expuesto, el Tribunal informó que expidió la Resolución Nro. 041 del 16 de junio de 2022, en la cual le concedió a la accionante la licencia remunerada por maternidad, únicamente por el periodo de 2 de junio de 2022 a 5 de octubre de 2022.

De otro lado, aseguró que lo pretendido por la accionante, es decir que se suspenda la licencia de maternidad durante el periodo de su incapacidad por enfermedad común, adolece de sustento jurídico; y que de los supuestos fácticos por ella narrados no se aprecia algún contexto de asimetría de poder basado en el sexo o género que requiera la aplicación de un enfoque diferencial con perspectiva de género.

Agregó que “la decisión del Tribunal obedeció a la hermenéutica del régimen de prestaciones sociales de los servidores públicos, de la que se desprende la imposibilidad de sufragar las dos erogaciones económicas reclamadas”, que realmente tienen finalidades similares entre sí. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04255-00 Demandante: Valentina Jaramillo Marín 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo expuesto, el tribunal manifestó que la resolución proferida no fue caprichosa, pues obedeció a la aplicación de la normatividad vigente y a un concepto del Ministerio de Salud.

Instrumentos normativos que regulan las licencias e incapacidades al margen del género con que se identifique la persona beneficiaria de estas. Con dicho acto, además sostuvo, no se transgredió el derecho a la igualdad de la accionante; por el contrario, se materializó una medida positiva de protección a favor de la tutelante, ya que se le concedió la prestación más favorable para el disfrute de sus derechos y los de su hijo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19913, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. Planteamiento del problema jurídico Con base en los antecedentes expuestos, le corresponde a la Sala determinar si en el caso se cumple con el requisito de subsidiariedad; y de ser así, si las autoridades accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por la accionante, dado el no pago de la incapacidad por enfermedad general causado durante el periodo de la licencia de maternidad.

Y de ser así se analizarán las medidas afirmativas de protección a conceder en el caso. 3. Requisito de subsidiariedad y su análisis en el caso 3.1. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela es el de subsidiariedad. Norma que señala que esta “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” A su turno, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Del carácter subsidiario de la acción de amparo se deriva que los mecanismos ordinarios de defensa para la protección de los derechos no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de tutela, claro está, siempre que estos sean idóneos y eficaces. Por tanto, la acción de tutela solo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos 3 Decreto 2591 de 1991.

Artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04255-00 Demandante: Valentina Jaramillo Marín 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. En ese sentido, el juez de tutela tiene la potestad de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción es procedente; o si por el contrario, existen otros medios que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor.

Sobre el requisito de subsidiariedad, la Corte Constitucional manifestó: “La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…)”4.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. Con fundamento en este requisito (la subsidiariedad), la jurisprudencia de las altas cortes ha concluido que, por regla general, esta acción es improcedente cuando se pretende controvertir actos administrativos, puesto que el interesado puede o pudo discutir su contenido a través de distintos medios de control, dependiendo de la naturaleza del acto, sea general o particular. 3.2.

Explicado lo anterior, la Sala considera que se cumple con ese requisito de procedibilidad, debido a que se trata de un asunto relacionado directamente con la protección especial por maternidad y lactancia que consagra la Constitución. En esa medida, aunque en la presente discusión median actos administrativos, no puede perderse de vista que el aspecto central del debate versa sobre el alcance de dicha protección constitucional.

Lo cual convierte a la acción de tutela en el mecanismo idóneo para tramitar la discusión expuesta por la accionante. Asimismo, se considera que resulta una carga desproporcionada exigirle a la tutelante que acuda a esos otros mecanismos judiciales, ya que aquella se encuentra en el periodo de posparto y lactancia, el cual debe destinarse al cuidado del recién nacido y a la recuperación de la madre.

Así las cosas, al tratarse de un asunto relacionado directamente con la protección especial por maternidad y lactancia que consagra la Constitución, y dada la calidad de la señora Marín, se considera que la acción de tutela es el mecanismo judicial idóneo para analizar su caso. 4 Corte Constitucional. Sentencia C-543 de 1992. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04255-00 Demandante: Valentina Jaramillo Marín 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.

Protección a la mujer en estado de embarazo Uno de los cambios significativos entre la Constitución de 1886 y la actual fue la transición del estado de derecho al estado social de derecho. Mientras que en el primero prevalecía el establecimiento de límites al ejercicio del poder, en el último prepondera un anhelo por hacer efectiva la equidad, dignidad humana e igualdad material.

Este cambio puede explicar la introducción de acciones afirmativas y medidas de discriminación inversa que buscan proteger de forma especial a ciertos grupos históricamente marginados. Bajo esa perspectiva, la Constitución Política de 1991 contempló una protección especial a la mujer. Por ende, allí se reconoce que las relaciones familiares deben basarse “en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes” (artículo 42); se consagra la obligación del Estado de apoyar “de manera especial a la mujer cabeza de familia” (artículo 43); y se prevé la especial protección, desde el punto de vista laboral, a la mujer y a la maternidad (artículo 53).

Asimismo, el artículo 43 de la Constitución Política de 1991 dispuso que “La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación”; y además, otorgó un amparo específico a la mujer en estado de embarazo: “Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada” (Negrillas propias).

Esa protección especial a la mujer en estado de embarazo es consecuencia de reconocer que históricamente la maternidad ha sido fuente de discriminaciones contra las mujeres, en el ámbito laboral y en la esfera privada de la familia. Por ende, los constituyentes del año 1991 comprendieron la necesidad de que el Estado brinde un cuidado preponderante a la maternidad, pues de no hacerlo “la mujer no podría libremente elegir ser madre, debido a las adversas consecuencias que tal decisión tendría sobre su situación social y laboral”5.

Y en ese orden de ideas, no se garantizaría una verdadera equidad de género. En desarrollo de lo anterior, la Corte Constitucional ha reiterado que “la mujer embarazada y su hijo gozan de la especial protección del Estado y de la sociedad, lo cual tiene una consecuencia jurídica importante: el ordenamiento jurídico debe brindar una garantía especial y efectiva a los derechos de la mujer que va a ser madre, o que acaba de serlo” (Negrillas propias).

Y también la ha reconocido como sujeto de especial protección constitucional: “el amparo reforzado de la mujer como integrante de los sujetos de especial protección constitucional parte del reconocimiento que el Constituyente de 1991 hizo de la desigualdad formal y real a la que se ha visto sometida históricamente. De esta forma, esta Corporación ha reiterado la obligación del Estado de proteger de manera especial a las mujeres embarazadas o parturientas, y se ha pronunciado sobre la necesidad de garantizar de manera efectiva y prevalente el ejercicio de sus derechos”.

Dicha protección especial a la mujer trabajadora se materializa a través de varios mecanismos. Uno de estos es mediante el otorgamiento de una licencia de maternidad. Si bien, esta figura ya existía en el ordenamiento colombiano previo a la Constitución de 1991, lo cierto es que esta última contempló una protección constitucional mayor, no solo a la madre trabajadora antes y después del parto, sino a la mujer embarazada desempleada, a la niñez y a la familia. 5 Corte Constitucional.

Sentencia T-373 de 1998. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04255-00 Demandante: Valentina Jaramillo Marín 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Actualmente, esa protección especial se concreta en el otorgamiento de una licencia de maternidad equivalente a “(18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia”, tal como lo consagra el artículo 236 del Código Sustantivo de Trabajo.

De otra parte, desde el punto de jurisprudencial, la Corte Constitucional ha explicado que “La licencia de maternidad es una de las manifestaciones más relevantes de la protección especial que la Constitución Política y los instrumentos internacionales sobre derechos humanos le otorgan a la mujer trabajadora”6. Sobre su finalidad, dicha Corte ha explicado que la licencia de maternidad tiene una connotación doble.

Por una parte, esta última persigue otorgar un período destinado al cuidado del bebé y de la madre y un espacio adecuado para el inicio de las relaciones familiares en condiciones de dignidad y calidad; y por la otra, busca que la mujer trabajadora reciba “el pago de una prestación económica dirigida a reemplazar los ingresos que percibía la madre”7.

Asimismo, protege no solo los derechos de la madre, sino los del recién nacido. En ese orden de ideas, la Corte Constitucional ha resaltado que la licencia de maternidad no se otorga per se por el nacimiento, sino que a fin de que la madre trabajadora siga contando con los recursos económicos con los que contaba previo a su estado de embarazo: “la licencia de maternidad es `un emolumento que se paga a la madre durante el período determinado por la ley con el fin de reemplazar los ingresos que esta derivaba y cuya percepción se ve interrumpida con motivo del parto.

Conforme a lo anterior, se concluye que el hecho generador de la licencia de maternidad no es el alumbramiento aisladamente considerado, sino este hecho aunado a la preexistencia de una fuente de ingresos propios, cuya percepción se ve interrumpida por tal acontecimiento`”. En suma, la licencia de maternidad es un mecanismo de protección a la infancia y a la mujer trabajadora en embarazo que, en general, busca evitar que aquellas sean discriminadas y marginalizadas y que, consecuentemente, pierdan su sustento o su empleo con ocasión al embarazo, como históricamente ha sucedido. 5.

Análisis del caso Con base en lo expuesto, la Sala considera que en el caso se transgredieron los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social de la accionante, por varias razones. 5.1. En primer lugar, y como se explicó previamente, la Constitución Política de 1991 otorga una protección especial y preponderante a las mujeres en estado de embarazo.

Y eso se traduce en que el Estado colombiano está obligado a brindar garantías superiores a aquellas. Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha entendido que estas últimas son sujetos de especial protección constitucional. Con fundamento en dicha protección superior a favor de la mujer en embarazo y de su reconocimiento como sujeto especial de protección constitucional, se considera que cuando exista una tensión de derechos que involucre los de una mujer en estado de embarazo, o cuando exista duda o vacío frente al alcance de los derechos de aquellas, debe prevalecer la interpretación más favorable. 6 Corte Constitucional.

Sentencia T-224 de 2021. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-224 de 2021. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04255-00 Demandante: Valentina Jaramillo Marín 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De no hacerlo, es decir de escoger una alternativa que socorra en menor grado los derechos de tales mujeres, no se materializaría realmente el mandato constitucional de protección prevalente a estas y el reconocimiento como sujeto de especial protección constitucional caería en el vacío. Puntualmente, sobre el rol de los jueces, la Corte Constitucional ha explicado que la resolución de controversias judiciales debe propender a la protección del derecho fundamental a una vida libre de violencia8.

Por ende, es deber de los servidores judiciales emplear una perspectiva de género, en los casos que supongan violencias o discriminaciones contra la mujer. Esta metodología de análisis, según la Corte Constitucional, alude a “la aplicación de las reglas constitucionales que prohíben la discriminación por razones de género, la observancia de la igualdad material, la garantía de protección a las mujeres víctimas de violencia y la protección de personas en situación de debilidad manifiesta”9 (Negrillas propias).

En ese orden de ideas, la aplicación de una perspectiva de género por parte de los jueces, implica optar por interpretaciones que privilegien la igualdad material de la mujer. Así, desde el punto de vista constitucional y bajo la óptica de una perspectiva de género se considera que, en el caso, la opción que mejor protege los derechos a la igualdad y a la seguridad social de la accionante es el reconocer el derecho a disfrutar de la incapacidad por enfermedad, de forma concurrente con la licencia de maternidad.

Y esto obedece a que negar el disfrute de tal prerrogativa es desconocer el periodo de tiempo en el cual la accionante estuvo enferma, así como desdibujar la naturaleza y finalidades que persigue la licencia de maternidad10. 5.1.1. Así, argumentar que únicamente procede el pago de la licencia de maternidad equivale a equiparar a una madre que no tuvo complicaciones posparto con la accionante, quien, por el contrario, estuvo al borde de la muerte producto de las afectaciones en su salud tras el alumbramiento.

A todas luces, ese escenario comporta una transgresión al derecho a la igualdad de la accionante, puesto que a dos supuestos fácticos totalmente diferentes se les atribuye una misma consecuencia, sin considerar las circunstancias diferenciadoras que ameritan un tratamiento diferencial. Al respecto, debe recordarse que el artículo 13 constitucional no solo es un mandato que propugna por la igualdad formal ante la ley, sino también por la igualdad material.

Esta se refiere al reconocimiento de que en la cotidianidad existen desigualdades entre distintos grupos; por lo cual es deber del Estado colombiano dar un trato especial y favorable a las personas y grupos vulnerables de la sociedad. Así, bajo 8 Corte Constitucional. Sentencia T-093 de 2019. 9 Corte Constitucional. Sentencia T-016 de 2022. 10 En este sentido ver Corte Constitucional.

Sentencia SU-080 de 2020. “La Sala entiende, con todo, que analizar con perspectiva de género los casos concretos donde son parte mujeres afectadas o víctimas: i) no implica una actuación parcializada del juez en su favor; reclama, al contrario, su independencia e imparcialidad y ii) ello comporta la necesidad de que su juicio no perpetúe estereotipos de género discriminatorios, y; iii) en tal sentido, la actuación del juez al analizar una problemática (…) exige un abordaje multinivel, pues, el conjunto de documentos internacionales que han visibilizado la temática en cuestión -constituyan o no bloque de constitucionalidad- son referentes necesarios al construir una interpretación pro fémina, esto es, una consideración del caso concreto que involucre el espectro sociológico o de contexto que describe el calamitoso estado de cosas, en punto de la discriminación ejercida sobre la mujer.

Se trata por tanto de, utilizar las fuentes del derecho internacional de los derechos humanos junto con el derecho interno, para buscar la interpretación más favorable a la mujer víctima.” Radicado: 11001-03-15-000-2022-04255-00 Demandante: Valentina Jaramillo Marín 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esta óptica de la igualdad, debe tratarse igual a los iguales y diferente a los diferentes.

En esa medida, desde el punto de vista de la igualdad material, no es admisible dar el mismo tratamiento a una mujer que por poco muere por complicaciones posparto, a una mujer que no padeció de estas, ya que ante la diferencia fáctica una tiene derecho a un trato aún más preferencial que la otra. Y ese tratamiento todavía más prevalente, en el caso se traduce en el pago de la licencia de maternidad y la incapacidad por enfermedad. 5.1.2.

A su vez, argumentar que la accionante solo tiene derecho al pago de la licencia de maternidad sin incluir la incapacidad por enfermedad desdibuja la naturaleza y finalidades de la licencia referida. Como se indicó previamente, la licencia de maternidad es un mecanismo de protección a la mujer trabajadora en embarazo que busca evitar su discriminación en el ámbito laboral y que además persigue que aquella cuente con sustento económico para que pueda disfrutar y aprender la maternidad sin preocupaciones monetarias, durante las primeras semanas después del parto e incluso un par de semanas antes de este.

Asimismo, la licencia busca que la madre cuente con un tiempo remunerado para el cuidado necesario del bebé y el propio tras el alumbramiento. En consecuencia, tratándose de una situación límite en la cual la madre está al borde de la muerte por complicaciones posparto, como la sucedida en el caso, no sería ajustado a la realidad argumentar que la licencia de maternidad cubre la enfermedad por la cual atravesó la madre.

Esto se debe a que dicha licencia no fue concebida para sustituir el salario del trabajador enfermo11, sino para los propósitos ya mencionados, es decir para proteger de posibles discriminaciones laborales a la mujer trabajadora, para brindarle estabilidad económica durante el tiempo que debe ausentarse de su trabajo producto del parto y para otorgarle un tiempo para el cuidado del recién nacido y para el propio.

De manera que la situación por la cual atravesó la accionante no se enmarca dentro de la naturaleza y finalidades de la licencia de maternidad, pues se trata de un supuesto totalmente diferente a los enunciados: una enfermedad que pudo originar la muerte de la accionante. 5.2. En segundo lugar, desde el punto de vista de mera legalidad no existe norma aplicable a la situación de la accionante que proscriba el pago de la licencia de maternidad de forma concurrente con el de la incapacidad por enfermedad; y además, la accionante cumple con los requisitos de ley para el reconocimiento y pago de la incapacidad por enfermedad general. 5.2.1.

Actualmente, como lo mencionó la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Manizales, esa circunstancia de simultaneidad 11 Corte Constitucional. Sentencia T-523 de 2020. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04255-00 Demandante: Valentina Jaramillo Marín 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co está regulada en el artículo 2.2.3.2.8 del Decreto 1427 de 2022, en los siguientes términos: “Licencia de maternidad o paternidad concomitante con incapacidad de origen común. Si durante el período que abarca la licencia de paternidad o maternidad pre parto y post parto coexistiere una incapacidad de origen común, se causará solamente la prestación económica derivada de la maternidad o paternidad.

Si terminada la licencia subsiste la incapacidad, ésta se reconocerá en las cuantías y condiciones determinadas por la normativa vigente”. Sin embargo, esa norma no es aplicable al caso de la accionante, debido a que el Decreto 1427 de 2022 entró en vigor el 29 de julio de 2022, fecha para la cual ya había ocurrido el parto (1 de junio de 2022) y el médico tratante ya le había otorgado la incapacidad por enfermedad (5 al 19 de junio de 2022).

Asimismo, el artículo 21 del Decreto 770 de 1975 al que se refirió el Tribunal Superior de Manizales tampoco es aplicable en el caso. Como lo explicó el Ministerio de Salud, en el concepto 201511600678821 del 21 de abril de 2015 “el referido Decreto 770 de 1975 no se encuentra vigente, habida cuenta que las materias allí reguladas, fueron incorporadas como antes se indicó, en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, bajo los pilares del aseguramiento a través de los regímenes contributivo y subsidiado.

Y la razón por la cual dicho Decreto no se encuentra vigente es porque, como lo indicó el Ministerio de Salud, “la reglamentación general del seguro de enfermedad general y maternidad, contenida en el decreto 770 de 1975 expedido por el entonces Instituto Colombiano de Seguros Sociales, se basó en un esquema de riesgo y de prestación de los servicios médicos replanteado totalmente con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 que reguló a partir de entonces, los aspectos aplicables al Sistema General de Seguridad Social en Salud, regentes para dicho sistema, en lo relacionado con el decreto en cuestión”.

A lo anterior se agrega que la norma vigente para el momento de los hechos, es decir el Decreto 780 de 2016 no proscribía la causación simultánea de la licencia de maternidad y la incapacidad por enfermedad. Así las cosas, aunque desde julio del 2022 la concurrencia entre la licencia de maternidad y la incapacidad por enfermedad es una materia que fue regulada en el Decreto 1427 de 2022, lo cierto es que antes de esa fecha no existía norma que proscribiera la simultaneidad en el pago de las dos prestaciones.

Y aunque el Ministerio de Salud reiteró por años la interpretación consistente en que la licencia de maternidad y la incapacidad por enfermedad no podían causarse de forma concurrente, se resalta que dicha postura no estaba basada en una norma que reglamentara la materia. Por ende, tan solo desde el punto de vista de legalidad, se considera que no había lugar a que a la accionante se le negara el pago de la incapacidad por enfermedad por ser concurrente con la Radicado: 11001-03-15-000-2022-04255-00 Demandante: Valentina Jaramillo Marín 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co licencia de maternidad, ante la ausencia de prohibición sobre la materia. 5.2.2.

A lo anterior se agrega que la interpretación de las autoridades accionadas implica la imposición de requisitos adicionales a los señalados en la ley, para el reconocimiento y pago de la incapacidad por enfermedad general. Al respecto, el artículo 206 de la Ley 100 de 1993 dispone que los afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud tienen derecho a que se les reconozcan incapacidades por enfermedad general.

Asimismo, la única condición que establece el artículo 2.1.13.4 del Decreto 780 de 2016 para el reconocimiento y pago de la incapacidad por enfermedad general es que el cotizante haya “efectuado aportes por un mínimo de cuatro (4) semanas” y que no se trate de una enfermedad originada en tratamientos con fines estéticos. De manera que, nuevamente desde el punto de vista legal, no hay lugar a exigirle a la accionante condicionamientos más allá de los referidos, pues aquella pertenece al régimen contributivo, cotizó durante los 4 meses anteriores a la enfermedad y esta última no se derivó de un procedimiento estético.

Lo cual significa que la tutelante cumple a cabalidad con los requisitos legales para el reconocimiento y pago de la incapacidad por enfermedad general. 5.3. En suma, la Sala considera que en el caso existió una vulneración a los derechos a la igualdad y seguridad social de la tutelante. Resultado al que se arriba con fundamento en: (i) el mandato constitucional consistente en otorgar una especial protección a la mujer en embarazo y la obligación del Estado de brindar garantías superiores a aquellas;

(ii) la perspectiva de género, como aproximación metodológica de análisis, en virtud de la cual los jueces deben optar por la opción que más garantice la igualdad material de las mujeres; (iii) el derecho a la igualdad material de quienes se encuentran en circunstancias diferenciadoras y el consecuente derecho a un tratamiento preferencial;

(iv) la naturaleza y finalidades de la licencia de maternidad, que se apartan de la figura de incapacidad por enfermedad; (v) la ausencia de normativa de rango legal que, para el momento de los hechos, prohíba la concurrencia entre la licencia de maternidad y la incapacidad por enfermedad; y (vi) el cumplimiento de los requisitos de ley por parte de la tutelante, para ser beneficiaria de la incapacidad por enfermedad general. 6.

Conclusión Por lo expuesto, la Sala amparará los derechos a la igualdad y seguridad social de la tutelante. Consecuentemente, le ordenará a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Manizales que, en lo que a cada uno atañe a sus competencias, efectúen Radicado: 11001-03-15-000-2022-04255-00 Demandante: Valentina Jaramillo Marín 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el pago de los dos primeros días de la incapacidad por enfermedad general otorgada a la tutelante, tal como lo establece el parágrafo 1º del artículo 3.2.1.10. del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016: “En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente.” Asimismo, se le ordenará a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Manizales realice el trámite que corresponda a fin de garantizar el derecho al disfrute del período correspondiente a la incapacidad por enfermedad y para el consecuente reconocimiento y pago de la incapacidad general por parte de la EPS Sanitas, tal como lo establece el artículo 121 del Decreto 19 de 2012: “El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS.

En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento”. Y finalmente, se le ordenará a la EPS Sanitas pagar la incapacidad por enfermedad general otorgada a la tutelante, a partir del día 3 de la incapacidad hasta el 15 de esta última, según lo establece el parágrafo 1º del artículo 3.2.1.10. del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Amparar los derechos fundamentales a la igualdad y seguridad social de Valentina Jaramillo Marín, dadas las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 2.

Ordenar a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Manizales, que en lo que a cada uno atañe a sus competencias y de manera coordinada, a fin de garantizar el derecho al disfrute del período correspondiente a la incapacidad por enfermedad, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia, efectúen el pago de los dos primeros días de la incapacidad por enfermedad general reconocida por el Tribunal Superior de Manizales mediante Resolución Nro. 040 8 de junio de 2022, Valentina Jaramillo Marín, según lo establece el parágrafo 1º del artículo 3.2.1.10. del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016.

Lo anterior no podrá suponer ninguna afectación al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad de Valentina Jaramillo Marín. 3. Ordenar a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Manizales que, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, realice el trámite para que garanticen el disfrute del período correspondiente a la incapacidad y el reconocimiento y pago de la incapacidad general otorgada a Valentina Jaramillo Marín, ante la EPS Sanitas, tal como lo dispone el artículo 121 del Decreto 19 de 2012.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04255-00 Demandante: Valentina Jaramillo Marín 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4. Ordenar a la EPS Sanitas que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia, pague la incapacidad por enfermedad general otorgada Valentina Jaramillo Marín, a partir del día tres (3) de la incapacidad hasta el día quince (15) de esta última, según lo establece el parágrafo 1º del artículo 3.2.1.10. del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016. 5.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 6. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 7. De no ser impugnada, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente Salva voto (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO