Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 2 de diciembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Arauca, que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor Sergio Augusto Orduz Plazas en contra de la Nación- Ministerio de Defensa Nacional -Ejército Nacional.
ANTECEDENTES 1. La demanda El demandante, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, con el fin de obtener las declaraciones y condenas, que en resumen son las siguientes: Pretensiones Declarar la nulidad del acta 15 del 27 de noviembre de 2017 de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional, que recomendó el retiro por llamamiento a calificar servicios y la Resolución 0256 del 19 de enero de 2018, por la cual fue retirado del servicio activo de las Fuerzas Miliares.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide condenar a la entidad accionada a lo siguiente: (i) el reintegro al cargo y el pago de los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir desde la desvinculación con la correspondiente indexación; (ii) el pago por perjuicios morales en la suma de 100 SMLMV, y (iii) condenar en costas y agencias en derecho.
Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: Manifiesta el demandante que, mediante Resolución EJC 303 del 15 de abril de 1997, ingresó como alumno del curso de oficiales del Ejército Nacional durante el periodo del 10 de enero de 1997 al 23 de julio de 1999 y posteriormente tuvo diferentes ascensos hasta lograr el ascenso a Mayor.
Asegura que, permaneció en el servicio activo durante más de 21 años y durante la vida militar recibió 140 felicitaciones, nunca tuvo investigaciones disciplinarias ni penales. Refiere que, mediante Acta 15 del 27 de noviembre de 2017, de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, recomendó por unanimidad el retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, que no le fue notificado.
Aduce que, mediante Resolución 0256 del 19 de enero de 2018, fue retirado del servicio activo en forma temporal con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Constitución Política, los artículos 2, 5, 6, 25, 29 y 209; Decreto 1428 de 2007; Ley 1437 de 2011; Ley 836 de 2003, artículos 29, 30, 31, 59 numeral 10, 109, 110 y 112, y Decreto 1799 de 2000.
Considera que el acto demandado es nulo al haber sido expedido con falsa motivación o falta de motivación, puesto que, el origen proviene del acta 15 del 2017, donde no se analizó su excelente hoja de vida y con la ausencia total de requisitos la junta recomendó el retiro del servicio activo, desconociendo las normas y criterios jurisprudenciales, siendo este el sustento de la Resolución 0256 del 19 de enero de 2018.
Agregó que la decisión del retiro no constituyó una decisión objetiva de la administración sino sujeta a cierto tipo de situaciones que se dieron al interior de la entidad que, no están consignadas en el acto administrativo, que se expidió de forma desproporcionada al disponer de su retiro vulnerando el derecho fundamental al trabajo, al ascenso, al desempeño de funciones y cargos públicos, con una actuación realizada con desviación de poder. 2.
La contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional contestó la demanda, en los siguientes términos: Se opuso a las pretensiones de la demanda al asegurar que el acto administrativo fue expedido conforme a las normas legales y constitucionales, analizadas en el proceso de evaluación elaborado por el comité debidamente conformado, actuación que reviste presunción de legalidad de acuerdo con las facultades prescritas en el Decreto 1793 de 2000.
Resaltó que la decisión garantizó el buen servicio y la eficiente prestación del mismo, donde se concluyó que el señor Sergio Augusto Orduz Plazas no debía ser llamado a curso por no reunir los lineamientos éticos y profesionales para ascender a un grado superior, al no contar con la confianza del mando para asignar cargos de mayor responsabilidad.
Puntualizó en que el buen desempeño en el servicio activo es un deber del servicio público, pero no constituye una camisa de fuerza para que al momento que haya falencias o incumplimiento se tomen las medidas que pueden llegar a determinar múltiples situaciones administrativas entre ellas el retiro de la institución. Precisó que, la Resolución 0256 de 2018 tiene todos los elementos esenciales del acto administrativo definitivo, materiales y formales cobijado por la presunción de legalidad; pues fue expedido de acuerdo con las normas legales y constitucionales; que regulan la carrera del personal de Oficiales y Suboficiales las Fuerzas Militares y sus formas de retiro del artículo 217 de la Constitución Política de 1991, Decreto 1790 de 2000, Decreto 1211 de 1990. 3.
La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Arauca, mediante sentencia proferida el 2 de diciembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al considerar que la situación fáctica y jurídica del retiro del demandante por el llamamiento a calificar servicios se realizó de manera legal, no se comprobaron las causales de nulidad planteadas en la demanda, no acreditó desmejoramiento alguno en la prestación del servicio, por lo que no tiene respaldo jurídico una decisión anulatoria de los actos administrativos.
Adicionó que las decisiones acusadas no carecen de razonabilidad, no obedecieron a razones de persecución o de discriminación, que contraríen los principios de Justicia, proporcionalidad y ponderación y los demás del artículo 209 de la Constitución Política o 3° del CPACA, ni se desconocieron sus derechos fundamentales, frente a todo lo cual le correspondía al demandante la carga de la prueba para demostrar siquiera una situación de ilegalidad, pues endilgó sin acreditarla.
Concluyó que, no son ilegales el Acta 15 del 27 de noviembre de 2017 ni la Resolución 0256 del 19 de enero de 2018, mediante las cuales se retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares-Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva “por llamamiento a calificar servicios” a Sergio Augusto Orduz Plazas, cuya petición anulatoria se niega. 4.
Recurso de apelación. La parte demandante en la oportunidad procesal interpuso recurso de apelación en contra la sentencia de primera, solicitando se revoque y acceda a la integralidad de las pretensiones de la demanda, en consideración a lo siguiente: Afirma que, la resolución acusada es nula al ser expedida con falsa y/o falta de motivación, además por no haberse analizado su hoja de vida, sin realizar un examen adecuado la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Fuerzas Militares; la cual recomendó su retiro del servicio activo, con un total desconocimiento de las normas y criterios jurisprudenciales.
Que la Resolución 0256 del 19 de enero de 2018, expedida por el señor ministro de Defensa Nacional, que lo retira del servicio activo de las Fuerzas Miliares, en forma temporal por llamamiento a calificar servicios, no obedeció a razones del servicio, ni mejoramiento del mismo y por el contrario se prescinde de sus excelentes calidades en el Ejército en temas de orden público, donde requiere contar con el personal más idóneo y selecto para el cumplimiento de la misión de orden constitucional. 5.
Alegatos de conclusión. En auto del 10 de abril de 2024, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), en esta instancia se emitirá pronunciamiento sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2. Problema jurídico Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste razón para deprecar la ilegalidad del acto administrativo por medio del cual fue retirado del servicio activo, en su condición de oficial del Ejército Nacional, por llamamiento a calificar servicios.
Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Del retiro por llamamiento a calificar servicios, 2.2 hechos probados y, 2.3 caso concreto. 2.1 Retiro por llamamiento a calificar servicios El Decreto Ley 1790 de 2000 “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, consagra las siguientes causales de retiro: “ARTÍCULO 100.
CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a. Retiro temporal con pase a la reserva 1. Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de general o almirante. 3. Por llamamiento a calificar servicios (…)”.
Más adelante, el artículo 103 de la citada normativa precisa que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años o más de servicio, salvo lo dispuesto en el artículo 117 de dicha disposición, luego modificada por los artículos 24 y 25 de la Ley 1104 de 2006.
La Corte Constitucional se pronunció sobre el retiro del personal de la fuerza mediante sentencia SU-091 de 2016, a saber: «[…] El llamamiento a calificar servicios es una manera normal de retiro del servicio activo dentro de la carrera militar y de la Policía Nacional que procede cuando se cumple un determinado tiempo de servicios y se tiene derecho a la asignación de retiro.
Esta modalidad especial de retiro del servicio obedece a la estructura piramidal de dichas carreras que no admite el ascenso al grado superior de todos los que se ubican en el grado inmediatamente anterior y la misma permite la renovación del personal uniformado, atendiendo a razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio, no sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del funcionario.
La Corte precisó que esta figura debe distinguirse del retiro discrecional (en las Fuerzas Militares) y del retiro por voluntad del Gobierno Nacional o del Director General (en la Policía Nacional), esta última en ejercicio de la facultad discrecional prevista en los artículos 1º de la Ley 857 de 2003 y 55, numeral 6 del decreto ley 1791 de 2000, disposiciones conforme a las cuales el retiro requiere la expedición de un acto administrativo, previa recomendación realizada mediante Acta de la Junta de Evaluación correspondiente, procedimiento que está condicionado al seguimiento de las pautas establecidas en la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional.
En este contexto, la Corte precisó que la motivación del llamamiento a calificar servicios está contenida en la Ley que establece las condiciones para que el mismo se produzca, por lo que no es necesaria una motivación adicional del acto. Expresó que, sin embargo, ello no puede conducir a que esa figura se utilice como una herramienta de discriminación o persecución, hipótesis que configuraría una desviación de poder que afectaría la validez del acto administrativo de retiro el cual sería, entonces, susceptible de controversia ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo […]» Por su parte, la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-26-2022 del 7 de abril de 2022, destaca que, coincide con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, «en el sentido de que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios se presumen expedidos en aras del mejoramiento del servicio oficial, por lo que no es necesaria su motivación expresa, toda vez que dicho llamamiento comporta una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la fuerza pública, sin que esto implique una potestad arbitraria que esconda otras razones de fondo diferentes a los requisitos legales para su configuración, y en caso de que ello ocurra el afectado tendrá la posibilidad de demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, eso sí con la carga probatoria tendiente a desvirtuar la aludida presunción de legalidad.» La citada sentencia de unificación, también aclaró que, «en el evento en que la correspondiente recomendación de retiro no esté expresamente sustentada o no se permita al interesado conocer los hechos y razones que le dieron lugar, vale precisar que está sola circunstancia no conduciría de inmediato a la ilegalidad del acto de desvinculación, pues con los anteriores parámetros no se pretende vaciar de contenido la facultad discrecional, por lo que en sede judicial el juez deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, esto es, la coherencia y concordancia entre el ejercicio de la facultad discrecional y la finalidad perseguida (mejoramiento del servicio), que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de las respectivas evaluaciones, hoja de vida y demás documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.» Por último, la reiterada sentencia unificación en lo que respecta a las controversias relacionadas con el retiro del personal uniformado de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares por voluntad del Gobierno en ejercicio de la facultad discrecional, estableció las siguientes reglas: «1.1 La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. 1.2 En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarse copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa. 1.3 En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.» 2.2 Hechos probados 2.2.1.
El señor Sergio Augusto Orduz Plazas ingresó al Ejército Nacional mediante Resolución 303 del 15 de abril de 1997 como alumno oficial, prestando sus servicios hasta 19 de enero de 2018 y su último grado fue el de Mayor, para un total de servicios de 21 años, 3 meses y 8 días, y de la hoja de vida del Mayor ® Sergio Augusto Orduz Plazas, se desprende el siguiente perfil profesional: Educación superior: 1.
Ciencias militares y 2. Especialización en administración de recursos militares para la defensa nacional. Formación Militar: 1. Curso Mortero, 2. Curso especialización de ingenieros para alférez real; 3. Formación de oficiales ESMIC, 4. Curso Rotor Wing Military Pilots, 5. Curso empleo táctico del arma curso básico, 5. Curso UH-1H-II Transition pilot course, 6.
Piloto UH-1H, 7. Curso Básico, 8. Seminario operaciones militares de control en el marco del derecho penal acusatorio, ambiental e internacional, 9. Curso especialista en conducción de unidades militares, 10. Curso ascenso TE A CT, 11. Curso de fundamentación del arma curso comando, 12. Curso empleo táctico del arma curso comando, 13. Curso manejo recursos de cabina, 14.
Curso comando ascenso CT A MY, 15. Curso logística internacional. Ascensos: Cadete 10/01/1997, Alférez 24/06/1999, Subteniente 01/12/2000, Teniente 03/12/2004, Capitán 07/12/2008 y Mayor 14/12/2012. Cargos desempeñados: Comandante de pelotón batallón de ingenieros # 13; Comandante de pelotón batallón contraguerrillas # 53; Comandante de pelotón batallón ingenieros # 8;
Comandante de batallón Helicópteros; Comandante de batallón A.S.P.C #25; Alumno escuela de armas y servicios de alumno; Miembro estado mayor comando división de aviación asalto aéreo del Ejército y Ejecutivo batallón especial energético vial #6. Estímulos: En el rango de mayor del Ejército tiene cinco (5) Condecoraciones militares nacionales; siete (7) distintivos militares nacionales y veinticuatro (24) felicitaciones. 2.2.2.
El actor fue retirado del servicio activo de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios, mediante Resolución 0256 del 19 de enero de 2018, expedido por el ministro de Defensa Nacional, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, en sesión ordinaria de fecha 27 de noviembre de 2017, registrada en el Acta 15/17, por las siguientes razones: «Que la figura del “retiro por llamamiento a calificar servicios”, ha sido objeto de estudio por parte del máximo órgano de jurisdicción constitucional, y quien conoce de manera exclusiva de los asuntos de constitucionalidad, cuyo análisis le confía la Carta Política y establece en su condición de intérprete autorizado, las reglas jurisprudenciales sobre el alcance de normas contenidas en la Constitución. Que los Oficiales relacionados, cuentan con más de quince (15) años de servicios, tiempo que los hace acreedores a una asignación mensual de retiro, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 0991 de 15 de mayo de 2015.
A solicitud del Ministro de Defensa Nacional, en el evento de existir algún tipo de investigación penal o disciplinaria contra alguno de los Oficiales de cuyos casos tenga conocimiento la Junta Asesora, el Comando de Personal de cada Fuerza remitirá dicha información a las autoridades competentes de conformidad con lo establecido en la norma y en el acto administrativo de retiro de las Fuerzas, se ordenaría copia del mismo a las instancias que llevan las investigaciones.
La Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, después de estudiar las propuestas sometida a su consideración por parte del señor General Comandante del Ejército Nacional, teniendo en cuenta que los señores Oficiales relacionados anteriormente tienen derecho a la asignación de retiro conforme a lo establecido en los artículos 100 (modificado por el artículo 5º, de la Ley 1792 de 2016) literal a) numeral 3 y el 103 (modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006) del Decreto Ley 1790 de 2000, recomendando por unanimidad el retiro del servicio activo por Llamamiento a Calificar servicios de los Oficiales citados anteriormente”.
Que conforme a lo indicado por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia SU-091/16, Expediente T-4862375 AC “El llamamiento a calificar servicios es una manera normal de retiro activo dentro de la carrera militar y de Policía Nacional que procede cuando se cumple un determinado tiempo de servicios y se tiene derecho a la asignación de retiro.
Esta modalidad especial de retiro del servicio obedece a la estructura piramidal de dichas carreras que no admiten el ascenso al grado superior de todos los que se ubican en el grado inmediatamente anterior y la misma permite la renovación del personal uniformado, atendiendo las razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio, no sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del funcionario”.
Que según certificación de fecha 28 de noviembre de 2017, suscrita por el Oficial de Ascensos y Retiros de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, los señores Oficiales cuentan con un tiempo de servicio de más de quince (15) años». La Resolución de retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares - Ejército Nacional estableció en forma de pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios al Mayor ® Sergio Augusto Orduz Plazas, con efectividad a partir de la comunicación del acto administrativo y a su vez le otorgó los 3 meses de alta. 2.2.3.
Resolución 0247 del 7 de febrero de 2018, por la cual se aprueban las hojas de servicios del personal de oficiales retirados de las Fuerzas Militares donde se incluye al Mayor ® Sergio Augusto Orduz Plazas. 2.2.4. Mediante Resolución 11727 del 18 de abril de 2018, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de una asignación de retiro a favor del Mayor ® Sergio Augusto Orduz Plazas. 2.2.5.
El actor presentó derecho de petición del 3 de abril de 2018, por medio del cual solicitó copia del acta emitida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa que recomendó el llamamiento a calificar servicios. 2.2.6. Con Oficio 20183050595301 del 4 de abril el Comando de Personal DIPER, emitió respuesta entregando los documentos requeridos por el actor. 2.3 Caso concreto En el asunto bajo estudio, el señor Sergio Augusto Orduz Plazas en grado de Mayor, tenía más de 21 años de servicios en el Ejército Nacional, siendo retirado del servicio activo por llamamiento a calificar servicios; sin embargo, el actor considera que, el acto administrativo de retiro violó la ley, además que fue expedido con falsa motivación y desviación de poder.
El Tribunal Administrativo de Arauca negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la situación fáctica y jurídica de retiro del demandante por el llamamiento a calificar servicios se realizó de manera legal y sin estar acreditadas las causales de nulidad planteadas en la demanda de falsa motivación, desviación de poder, expedición irregular y violación de norma superior, ni se presentó el desmejoramiento alguno en la prestación del servicio.
El actor apeló el fallo de primera instancia señalando que su retiro del servicio del Ejército Nacional no obedeció al mejoramiento del servicio, puesto que, no se valoró la hoja de vida y sus excelentes calidades en temas de orden público, considerando que el acto acusado de nulidad fue expedido con falsa motivación o falta motivación, desconociendo las normas y criterios jurisprudenciales, con ejercicio de la facultad discrecional se tornó en irrazonable, desproporcionada y con desviación de poder.
De acuerdo con los reproches alegados por el recurrente, la Sala analizará si el acto acusado se profirió con falsa motivación, la proporcionalidad y razonabilidad del retiro por llamamiento a calificar servicios y desviación de poder. Falsa motivación o falta motivación del acto retirado del servicio Considera el accionante que, el acto acusado de nulidad fue expedido con falsa motivación o falta de motivación, al no haberse analizado su hoja de vida, la trayectoria profesional y al momento de recomendar y expedir la Resolución de llamamiento a calificar servicio, considerando que esta no obedeció a razones de mejoramiento del servicio y se prescinde de sus excelentes calidades en temas de orden público.
El argumento expuesto por el actor no es de recibo para la Sala, siendo importante indicar que, esta Corporación en la referida sentencia de unificación CE-SUJ-SII-26-2022 del 7 de abril de 2022 reafirmó que, en los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicio oficial, no es necesario la motivación expresa, siendo este un mecanismo efectivo para renovación de los mandos de la fuerza pública de acuerdo con la conveniencia institucional, el cual precisó, lo siguiente: «(…) el llamamiento a calificar servicios si bien se efectúa en ejercicio de una facultad discrecional y, para la emisión del respectivo acto administrativo debe observarse el principio de proporcionalidad (en armonía con el mandato contenido en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, hoy 44 de la Ley 1437 de 201128), tiene como propósito la renovación del personal uniformado, por lo cual se presume expedido por razones de conveniencia institucional, mas no de carácter subjetivo, y en tal sentido no es dable exigir una motivación expresa o un soporte documental de esta, ni de la correspondiente recomendación de la junta asesora. […]».
Así las cosas, el hecho que el actor quiera destacar sus calidades para mantenerse en el servicio activo, no es una condición de fuero de estabilidad para continuar en la institución militar, puesto que, el acto de llamamiento a calificar servicio que lo apartó del servicio activo de la carrera militar, se sujetó a lo dispuesto en el Decreto 1790 de 2000, modificado por la Ley 1104 de 2006, esto es, cumplimiento del tiempo exigido para ser beneficiario de retiro por lo cual podía ser desvinculado, además, existen otros motivos como el de conveniencia, oportunidad, disponibilidad presupuestal y la asignación de la planta de personal que le permite al nominador tomar la decisión discrecional, en ese orden de ideas, la parte actora no logró demostrar la causal de nulidad invocada, razón suficiente para declarar impróspero este cargo.
El acto acusado viola el principio de proporcionalidad y razonabilidad. El actor considera que el acto demandado no fue una decisión objetiva, sino sujeta a situaciones internas de la entidad que no están consignadas en la decisión proferida de forma desproporcionada al disponer su retiro vulnerando el derecho fundamental al trabajo y ascenso.
Para la Sala el ejercicio de la facultad discrecional del llamamiento a calificar servicios de retiro de las Fuerzas Militares y en especial para el retiro de los oficiales debe efectuarse por decreto del Gobierno, el cual esta precedido del concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares y cumplir los requisitos para ser beneficiario de la asignación de retiro, lo que determina la proporcionalidad y razonabilidad de la decisión de acuerdo con las disposiciones legales de la materia.
En el expediente se acredita que la Junta Asesora mediante acta 15 del 22 de noviembre de 2017, estableció que, el Mayor ® Orduz Plazas tiene derecho a la asignación de retiro recomendando por unanimidad su retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, para dicho momento, el actor contaba con más de 21 años de servicio como consta del extracto de su historia laboral, cumpliéndose el parámetro establecido en el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000, modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006, al haber cumplido con los requisitos para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro.
Por lo expuesto, la Sala no comparte los argumentos expuestos por el accionante, cuando se refiere que el acto no fue expedido con objetividad y fue desproporcionado, pues el ejercicio de la facultad discrecional a través de la figura de llamamiento a calificar servicios, busca procurar el relevo jerárquico en la planta de uniformados en aras del buen servicio y para el caso del accionante, solo requería que cumpliera 15 años de servicios y el concepto previo de la referida Junta Asesora, sin que se advierta la causal de nulidad invocada, razón por la cual el presente cargo se declarará impróspero.
Desviación de poder. Asegura el demandante que el acto demandado fue una decisión apresurada con desviación de poder al retirarlo del servicio activo a pesar de sus calidades y antecedentes laborales y de su capacidad comprobada en la institución militar, aseverando que la decisión de retiro no resultó razonada y obedeció a otros intereses internos de la entidad.
Ahora bien, para entrar a estudiar este cargo planteado por el actor, se hace necesario para la Sala analizar la causal de desviación de poder, a la luz de la jurisprudencia de la Subsección “A” de la Sección Segunda de Esta Corporación, la cual precisó: «[…] La desviación de poder ha sido comprendida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse. […]».
Por lo expuesto, el vicio de nulidad por desviación de poder se configura cuando la finalidad perseguida por el acto desconoce el ordenamiento jurídico y para el caso en estudio, se acreditó que la actuación de la administración fue precedida por la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, mediante Acta 15 de 22 de noviembre de 2017, la cual propuso el retiro del demandante por llamamiento a calificar servicios, y luego se expidió la Resolución 256 del 19 de enero de 2018, en la que el Gobierno Nacional decretó el retiro del servicio activo del mayor Sergio Augusto Orduz Plazas.
Es importante destacar que, el actor no hizo esfuerzo alguno con medio de prueba idóneo para demostrar la supuesta desviación de poder donde acreditará la intención particular, arbitraria que desarrollara un fin opuesto a las normas que regulan la figura del llamamiento a prestar servicios que, en últimas lo apartó del servicio activo de la institución militar de acuerdo con los parámetros establecidos en el Decreto 1790 de 2000, razón suficiente para despachar desfavorablemente este cargo de nulidad.
Por último, se advierte de las pretensiones de la demanda que el actor acusa de nulidad el acta 15 del 22 de noviembre de 2017, esta Sala de Decisión, reitera que las actas expedidas por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contencioso administrativo. En conclusión, la parte actora no logró demostrar los cargos de nulidad de falsa motivación o falta motivación, violación al principio de proporcionalidad y razonabilidad y desviación de poder, razón suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 2.4.
Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]». Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.
III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala procederá a confirmar la sentencia del 2 de diciembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Sergio Augusto Orduz Plazas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 2 de diciembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, por el cual negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor Sergio Augusto Orduz Plazas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.