CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Radicación: 11001-03-15-000-2021-07122-01 Demandante: MANUEL ALEJANDRO TAFUR BOLÍVAR Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Asunto: SALVAMENTO DE VOTO SENTENCIA TUTELA Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala, me permito manifestar las razones por las cuales me aparto del criterio mayoritario expuesto en la sentencia del 1º de julio de 2022, por medio de la cual se revocó la sentencia del 10 de marzo del mismo año, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, y, en su lugar, se declaró improcedente la acción de tutela.

En la mencionada decisión, se consideró que la acción de tutela promovida por el señor Manuel Alejandro Tafur Bolívar no cumplía con el requisito de relevancia constitucional; no obstante, advierto que, pese a ello, se analizó de fondo el defecto fáctico alegado y se descartó su configuración. En primer lugar, conviene aclarar que si una tutela no cumple el requisito de relevancia constitucional debe ser declarada improcedente.

En esos casos, el juez o la Sala están relevados de emitir cualquier pronunciamiento de mérito en relación con las causales específicas; sin embargo, como lo anticipé, eso no fue lo que se decidió en la sentencia de la cual me aparto, en la que se afirma que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de relevancia constitucional, pero seguidamente se argumenta que: [N]o se entiende configurado el defecto fáctico alegado por la parte actora, pues el Tribunal Administrativo de Bolívar, analizó las pruebas que reposan en el proceso penal y que dieron lugar a dictar medida de aseguramiento en su contra, de forma autónoma y justificada, sin que debiera ponderar en su análisis la valoración que de ellas hizo el juez de conocimiento penal que dictó la sentencia absolutoria, pues se repite, son etapas procesales separadas cuyos resultados son independientes, y en casos de privación injusta de la libertad, lo que realmente ocupa el análisis del juez administrativo es la legalidad, 2 razonabilidad, proporcionalidad y ponderación de la medida de aseguramiento, acorde con el régimen subjetivo de responsabilidad. 14.4.- No obstante, se precisa que el Tribunal demandado, sí tuvo en cuenta, tal como aparece en el acápite “5.5.1.

Hechos relevantes probados”, la sentencia absolutoria dictada a favor del demandante e igualmente, precisó que si bien la presunción de inocencia del actor se mantuvo incólume, el juez administrativo no debe fundar únicamente en dicho criterio su decisión de condena contra el Estado, sino también en la ilegalidad de la medida, aspecto que no fue probado en el caso particular.

No resulta lógico sostener, como lo hace la Sala mayoritaria, que la tutela es improcedente porque no cumple el requisito de relevancia constitucional —que es una condición necesaria para el estudio de las causales específicas—, para luego descartar la configuración del defecto fáctico. Precisado lo anterior, en segundo lugar, debo manifestar que disiento de los argumentos allí expuestos, toda vez que, en mi criterio, (i) la solicitud de amparo sí cumple el requisito de relevancia constitucional y, de otra parte, (ii) los defectos fáctico y de desconocimiento del precedente sí estaban acreditados, tal como paso a explicarlo: - Cumplimiento del requisito general de relevancia constitucional1 Para la Corte Constitucional, el requisito de relevancia constitucional le impone al juez de tutela el deber de constatar que el asunto sometido a su conocimiento verse sobre cuestiones relacionadas con la garantía de los derechos fundamentales y que planteen un verdadero debate fáctico y normativo de naturaleza iusfundamental.

De ahí que, por oposición, se entienda que el mecanismo de amparo no está instituido para dirimir disputas de índole estrictamente legal, económicas o de conveniencia2. Ciertamente, la abstracción propia de categorías jurídicas como las empleadas para definir la relevancia constitucional, representa una dificultad para los jueces de instancia al momento de determinar si en una acción de tutela se plantean, por ejemplo, cuestiones de mera legalidad, máxime si se tiene en cuenta que la falta de aplicación o la aplicación indebida de una norma configura la causal específica conocida como defecto sustantivo.

Ni qué decir de las disputas de conveniencia o estrictamente económicas, cuyo encasillamiento en esas categorías pareciera 1 Las consideraciones generales contenidas en este acápite ya habían sido expuestas por la suscrita magistrada en el salvamento de voto presentado respecto de la sentencia de tutela del 9 de abril del año en curso (exp. 11001-03-15-000-2020-03015-01, dte.: Blanca de Dios Valencia de Cataño y otros, M.P. José Roberto Sáchica Méndez) y en otros fallos posteriores. 2 En ese sentido, ver, entre muchas otras, la sentencia T-045 de 2021.

M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 3 depender del margen de apreciación que tenga el juez en cada caso, y no de parámetros objetivos que permitan identificar si la controversia realmente está desprovista del carácter iusfundamental requerido para su examen de fondo. Sin perjuicio de lo explicado por la Corte Constitucional, en un intento por delimitar y dotar de especificidad el concepto de relevancia constitucional en aquellos eventos en que se cuestionen providencias judiciales, la Sala Plena del Consejo de Estado determinó que una solicitud de amparo cumple este requisito3: (i) Cuando se exponen suficientemente los motivos de índole constitucional en que consiste la vulneración, para lo cual no basta con la sola enunciación de derechos fundamentales, sino que es necesario identificar y, sobre todo, sustentar el respectivo defecto o causal específica de procedibilidad;

(ii) Cuando no se presenta con el propósito de reabrir el debate fáctico y jurídico del proceso en el que se dictó la providencia atacada, dado que este valioso mecanismo de estirpe constitucional fue creado para proteger derechos fundamentales y no para que las partes de un proceso judicial ventilen sus discrepancias con las decisiones que allí se profieran.

De lo anterior da cuenta el fallo del que me aparto y, hasta ese punto no tengo ninguna inconformidad con el mismo. Ahora, aunque coincido con la cita jurisprudencial contenida en la sentencia, relacionada con los aspectos teóricos de la denominada relevancia constitucional, la cual, de hecho, he invocado en mis ponencias, no comparto la aplicación que en este caso hizo la Sala mayoritaria, porque no se hizo a partir de un análisis integral de los argumentos, sino a partir del defecto fáctico.

Además, se argumenta en el fallo que la acción de tutela de la referencia que los argumentos del demandante son una «mera discrepancia valorativa sobre el resultado del desfavorable del proceso que no es susceptible de admitirse como una causal de procedibilidad especial» y que «su objeto es reabrir un debate tramitado y concluido en las instancias respectivas».

En contraste, considero que la solicitud de amparo no se basa en argumentos de simple discrepancia valorativa, pues prima facie con ellos buscan generar dudas sobre la vulneración de derechos fundamentales, no solo por la forma en que se valoraron las pruebas, sino por su desconexión con el precedente constitucional vigente, aspecto que ni siquiera fue analizado por la Sala –Este punto lo abordaré posteriormente–. 3 Sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, radicado número: 11001031500020120220101 (IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 4 Como bien señaló el a quo, la demanda de tutela «no pretende reabrir el debate, sino determinar si se interpretó en debida forma la sentencia SU-072 de 2018, relacionada con el régimen de responsabilidad en los casos en que se absuelva al imputado por atipicidad y si está involucrada la supuesta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración judicial e igualdad».

La suscrita concuerda con esa afirmación, además, la demanda propone un examen de la razonabilidad de la valoración de las pruebas a la luz del precedente judicial. De esta manera hay una tensión tanto de los enunciados derechos fundamentales como de las garantías a la seguridad jurídica y a la tutela judicial efectiva. Los elementos señalados son de marcada importancia constitucional, con mayor razón si se trata de una pretensión indemnizatoria derivada de una posible afectación del derecho a la libertad personal, elevado a rango constitucional, en los términos del artículo 90 superior.

Ello no quiere decir que todos los procesos de reparación directa derivados de privación injusta de la libertad sean asuntos de relevancia constitucional que deban definirse por el juez de tutela. Tampoco significa, como he sostenido en numerosos fallos sobre la relevancia constitucional, que este requisito se satisface por el solo hecho de invocarse derechos fundamentales.

En esta oportunidad, el requisito se cumple, no solo por las razones anotadas, sino también por la falta de razonabilidad de la decisión enjuiciada y los argumentos que en perspectiva constitucional motivaron la tutela. Dicho en otras palabras, en este caso, la parte actora alegó que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia e igualdad, derechos tradicionalmente relevantes en la institución de la acción de tutela, a lo que se suma el debate alrededor del supuesto desconocimiento de esas garantías, en el trámite de un proceso de reparación directa, por cuenta de la decisión del tribunal de revocar la sentencia de primera instancia que acogió las pretensiones de la demanda en un eventual desconocimiento de la jurisprudencia constitucional.

No se trata, pues, de una discusión de mera legalidad, sino de un asunto en el que podrían verse comprometidos derechos fundamentales. Además, la parte demandante cumplió con la carga argumentativa, al precisar la configuración de los defectos sustantivo por desconocimiento del precedente y 5 fáctico, respecto de los cuales, en síntesis, explicó que la autoridad judicial demandada desconoció (i) las reglas y subreglas adoptadas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-072 de 2018, al igual que las contenidas en la sentencia del 9 de julio de 2021, exp. 47222, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, las que, en su sentir, aceptan la atipicidad de la conducta penal como una causal de responsabilidad objetiva.

En palabras de la parte demandante era innecesario valorar si la medida de aseguramiento cumplió los presupuestos legales o la existencia de una falla del servicio, dado que, al existir atipicidad, la responsabilidad debió ser objetiva y, en cambio, el tribunal decidió darle fuerza de la legalidad de la medida de aseguramiento y cimentar la decisión bajo la teoría de la falla del servicio (responsabilidad subjetiva).

Justamente, esos argumentos permiten concluir que este mecanismo de amparo constitucional no se está utilizando como instancia adicional del proceso de reparación directa; naturalmente, el reproche constitucional no puede ser al margen de la discusión dada en el proceso y necesariamente debe referirse a los argumentos del juez, pues, de lo contrario, se desconocerían las reglas de la congruencia determinadas por el thema decidendum.

Entonces, no se trata de una controversia con carácter estrictamente legal, económico o de conveniencia, por cuanto es evidente que los reparos frente a la interpretación del precedente y la valoración de las pruebas que hizo el tribunal accionado, revisten una connotación iusfundamental que no puede ser ignorada por el juez de tutela con la manida excusa del incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, máxime si la decisión atacada podría llevar a afectación de la tutela judicial efectiva.

Por todo lo anterior, como lo anticipé, considero que en este caso sí se cumplió el requisito de relevancia constitucional. - Los defectos de desconocimiento del precedente y fáctico se configuraron en el caso concreto En lo que aquí interesa, la parte demandante considera que el Tribunal Administrativo de Bolívar, al proferir la sentencia del 14 mayo de 2021, incurrió en (i) desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional en materia de privación injusta de la libertad, según el cual, cuando la conducta investigada es atípica, el régimen de responsabilidad aplicable es el objetivo y no el subjetivo, y (ii) 6 defecto fáctico por valoración irracional de las pruebas recaudadas en el proceso penal con base en las cuales se decidió la atipicidad de la conducta investigada.

La Sección Cuarta de esta Corporación amparó los derechos reclamados por el accionante, esencialmente, porque encontró que el tribunal no valoró en debida forma el contenido de la sentencia penal absolutoria, que se fundó en la atipicidad de la conducta, y dejó de lado la posibilidad de determinar si era procedente analizar el caso bajo el régimen de responsabilidad objetivo.

Agregó que ello podría derivar en un desconocimiento del precedente contenido en la sentencia SU-072 de 2018 y reprochó que la sentencia objeto de tutela no hubiera sido clara en determinar si el régimen de responsabilidad aplicable era el objetivo o subjetivo. En efecto, la elección del título de imputación depende de las particularidades de cada caso y, en lo tocante a la atipicidad objetiva, es factible ―no obligatorio― aplicar el régimen de responsabilidad objetivo.

En el caso bajo estudio, el Tribunal Administrativo de Bolívar sostuvo que el estudio de la responsabilidad debía guiarse por el título de imputación de falla del servicio (régimen de responsabilidad subjetivo), afirmación que, en principio, es razonable y se ajusta al contenido del precedente jurisprudencial, en tanto que el juez es quien elige el régimen de responsabilidad que considera pertinente, conforme a las especificidades del caso.

Así lo dijo el tribunal: [E]s necesario precisar que la privación injusta de libertad como presupuesto de responsabilidad del Estado, no privilegia un régimen de imputación en específico. Lo jurisprudencia actual tanto de lo Corte Constitucional como del Consejo de Estado, pregonan que para analizar y determinar la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad no se privilegia un régimen objetivo, sino que, de acuerdo con las particularidades del caso y de lo decisión que se adopte por el juez penal de conocimiento, se determinaría si el deber de reparar se fundamenta en la falla o falta del servicio o se aplica un régimen objetivo por daño especial.

Ahora, aunque lo dicho por el tribunal corresponde al contenido del precedente constitucional, lo cierto es que, en mi criterio, no lo aplicó correctamente en el caso concreto, pues el fallo atacado no dio cuenta de por qué, de acuerdo con las particularidades del caso, y especialmente de la decisión penal absolutoria por atipicidad de la conducta, el asunto tenía que ser gobernado exclusivamente por falla del servicio y no por un título de imputación objetivo, como el daño especial, según lo autoriza la Corte Constitucional. 7 A mi juicio, determinar el título de imputación aplicable no puede ser un ejercicio arbitrario o caprichoso del juez en el que simplemente afirme que aplicará uno u otro régimen.

Esa labor debe ajustarse a las particularidades del caso, por ejemplo, al análisis del contenido de la decisión penal, circunstancia que, claramente, fue ignorada en la sentencia cuestionada. Como se afirma en el fallo de tutela de primera instancia, a pesar de que el tribunal dijo que debía hacerse ese análisis, en el fondo no consideró todas las particularidades que rodearon la decisión penal y se limitó a un análisis aislado de la medida de aseguramiento y dejar sentado un dicho de paso sobre la sentencia penal y sus implicaciones.

Considero que, de haberse estudiado en detalle la decisión penal absolutoria, era inexorable que el tribunal se cuestionara sobre la atipicidad de la conducta y, con fundamento en ello, debió expresar si era factible o no examinar la responsabilidad estatal a la luz del régimen de responsabilidad objetivo –como lo autoriza la Corte Constitucional–.

Pero no pasarlo por alto con el argumento de que el asunto debía definirse exclusivamente con base en la falla del servicio, dada la legalidad de la medida de aseguramiento. En suma, la elección del título de imputación no fue suficientemente motivada de cara a la incidencia que sobre ella habría tenido la decisión penal y la falta de análisis del otro régimen de responsabilidad la convierte en arbitraria por la deficiente motivación en ese aspecto.

Desde luego, eso no significa que la autoridad judicial accionada estuviera obligada a emitir una condena bajo el régimen de responsabilidad objetivo. No. Su deber consistía en aplicar la jurisprudencia vigente, pero bajo el entendido de que en esos mismos pronunciamientos se establece que es factible analizar la responsabilidad estatal desde la perspectiva de un título de imputación objetivo, por ejemplo, en aquellos eventos en los que la atipicidad objetiva de la conducta constituye el fundamento de la decisión absolutoria.

Ahora bien, la Sala mayoritaria afirmó que «en casos de privación injusta de la libertad, lo que realmente ocupa el análisis del juez administrativo es la legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y ponderación de la medida de aseguramiento, acorde con el régimen subjetivo de responsabilidad». No puedo compartir esa premisa como una regla absoluta, porque desconocería los supuestos en los que la jurisprudencia constitucional —e incluso esta misma Corporación— ha dicho que es factible la responsabilidad objetiva en casos como atipicidad de la conducta o inexistencia del hecho.

En estas circunstancias, aun cuando la medida de aseguramiento pudo estar precedida de un acertado examen de legalidad, 8 razonabilidad y proporcionalidad, es al final del proceso que surgen otros elementos para que, a pesar del acierto de la decisión preliminar del juez penal de control de garantías, la privación se torne injusta en virtud de la sentencia absolutoria sobre la responsabilidad penal; por eso es que es necesaria la valoración integral del proceso y de la decisión final del juicio penal, no solo de la medida de aseguramiento.

El hecho de que la medida de aseguramiento esté ajustada a derecho, no puede excluir los eventos de responsabilidad objetiva, pues sería tanto como petrificar el régimen de daños por privación injusta de la libertad y enfocarlo exclusivamente en aquellos casos derivados de una falla del servicio. En ese aspecto particular, la conclusión de la Sala mayoritaria luce contraria al precedente constitucional y a la teoría de la responsabilidad contenida en la Constitución. Distinto es que, en ciertos casos, se apliquen reglas que permitan dar un trato preferente o preponderante a un título de imputación en lugar de otro, pero no por ello se pueden vaciar de contenido los restantes y, por esa vía, eliminar de tajo la potencial aplicación del régimen objetivo, como en este asunto ocurrió, con el pretexto de la legalidad de la medida de aseguramiento, cuando existen pruebas o circunstancias posteriores que, sin desmerecer la validez de la medida preventiva, podrían configurar el injusto en la privación de la libertad, se reitera, por razones como la inexistencia del hecho o la atipicidad objetiva de la conducta.

Todo ello sin perjuicio del análisis del hecho exclusivo de la víctima, como causal de exoneración, que debe hacerse en todos los casos, incluso en el régimen objetivo. La Sala mayoritaria afirma que el tribunal sí tuvo en cuenta la sentencia penal absolutoria. En realidad, considero que se hizo una enunciación marginal, para, en su lugar, darle fuerza a la medida de aseguramiento, sin entrar en el detalle del elemento suasorio.

Enunciar o hacer referencia a una prueba no equivale a valorarla. En nuestro ordenamiento jurídico, la valoración probatoria se encuentra gobernada por el principio de la sana crítica o de la apreciación razonada de las pruebas; actividad en la cual el fallador es libre de formarse su convencimiento sobre la verificación de los enunciados fácticos, a partir de un análisis conjunto e integral de los elementos probatorios, pero sujeta a las reglas de la lógica y de la experiencia, 9 y no a una convicción arbitraria, caprichosa o al margen de lo que revelen los medios de prueba.

Esa tarea se logra cuando se motiva la decisión de manera racional con las pruebas que obran en el proceso, asignándole explícita o implícitamente el valor a cada una de ellas, o restándole mérito probatorio a uno de los medios de prueba, respecto de un hecho o enunciado fáctico. Por tanto, hacer referencia a la sentencia penal absolutoria, en desconexión de las particularidades del caso, y no examinar en detalle su contenido, constituye no solo un defecto fáctico, sino que desemboca en el desconocimiento del precedente, porque, como consecuencia de ello, bien podría surgir la posibilidad de aplicar el régimen de responsabilidad objetivo, de conformidad con la sentencia SU-072 de 2018.

En este caso, el valor probatorio se le asignó casi de manera exclusiva a la legalidad de la medida de aseguramiento. Algo más. Estas razones obligaban a la Sala a estudiar el defecto por desconocimiento del precedente que, a pesar de haber sido invocado en la tutela, no fue objeto de análisis, ni siquiera para desmerecer el supuesto incumplimiento del requisito de relevancia constitucional.

La sentencia se limitó a examinar el defecto fáctico y guardó absoluto silencio respecto de la otra causal específica, siendo evidente el riesgo de la observancia del precedente, porque, valga reiterar, aun cuando el tribunal lo menciona en la citada sentencia, no lo aplicó de manera adecuada, o al menos no hizo explícitas las razones para descartar la responsabilidad objetiva, a pesar de que la absolución se produjo por atipicidad de la conducta.

Con todo, aunque considero que el fallo de tutela de primera instancia debió confirmarse, conviene precisar que no comparto el argumento de la Sección Cuarta de esta Corporación, según el cual el tribunal no fue claro en señalar si el régimen de imputación aplicable era objetivo o subjetivo. Textualmente, esto señaló la Sección Cuarta: [A]l momento de hacer el estudio del caso concreto si bien sugirió un análisis a partir del régimen subjetivo de responsabilidad, finalmente al referirse a la teoría del caso en el proceso penal indicó que “fue desarrollada bajo la presunción de una responsabilidad objetiva y no de carácter subjetivo”, lo que deja entrever que la decisión objeto de reproche constitucional no fue precisa en determinar si se resolvía bajo un régimen objetivo o subjetivo de responsabilidad.

Contrario a lo allí señalado, el tribunal sí concluyó que el título de imputación a aplicar era el de falla del servicio (régimen de responsabilidad subjetivo). De hecho, 10 así lo expuso desde que anticipó la tesis que sostendría como respuesta al problema jurídico: La Sala sostendrá como tesis que la responsabilidad de las demandadas se debió analizar bajo el conducto de la falla en el servicio y no bajo el régimen objetivo del daño especial.

En tal sentido y de acuerdo con las particularidades del caso, se advertirá que no se demostró que la medida restrictiva de la libertad resultara desproporcionada, ilegal e innecesaria. Es evidente que la premisa de la Sección Cuarta no es consecuente con el contenido de la sentencia atacada, porque el tribunal sí fue consistente en centrar su análisis en el régimen de responsabilidad subjetivo; sin embargo, el amparo debía confirmarse porque en el fallo atacado se omitió justificar, de acuerdo con los elementos de prueba obrantes en el expediente, por qué ante la constatación de una conducta atípica debía aplicarse exclusivamente el régimen subjetivo, sin analizar el sentido de la decisión penal y limitarse al análisis de legalidad de la medida de aseguramiento.

La sentencia no debió perder de vista que el juez penal de conocimiento sostuvo (se transcribe textualmente los siguientes apartes): Guardando consonancia con el sentido del fallo este despacho sostendrá la tesis de la atipicidad de la conducta imputada a los acusados que llevará inexorablemente a la absolución por las conductas anotadas sin que sea menester por situación (sic) de materia abordar el tópico referente a la responsabilidad de los que fungen como enjuiciados.

(…) En ese orden de ideas no tenemos certeza de que el hecho hubiese acontecido, esto es que efectivamente hubiese existido una apropiación del marcador y menos que ese marcador hubiese sido el mismo que se incautó a los vehículos que contenían combustible ilegal, por lo tanto el despacho toma la decisión de ABSOLVER a los aquí acusados.

Como corolario de todo lo señalado, vale decir que, aunque la decisión penal definitiva contenga una declaración de que el hecho no existió o que la conducta es objetivamente atípica, no surge la obligación automática de aplicar el régimen objetivo de responsabilidad, pues podría presentarse el caso en el que, pese a que aquellas hubieran sido las razones para absolver o precluir la investigación, sea necesario indagar por la conducta del funcionario que impuso la medida restrictiva de la libertad o la conducta misma del investigado.

Lo determinante es que el juez no descarte de plano, como lo hizo el tribunal, los otros títulos de imputación por el simple hecho de no existir falla del servicio, sin considerar las pruebas y el contenido integral de la decisión penal absolutoria. 11 Por todo lo anterior, a mi juicio, debió confirmarse la sentencia de tutela proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, mediante la cual se concedió el amparo de los derechos fundamentales al señor Manuel Alejandro Tafur Bolívar.

En esos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Consejera de Estado