Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 10 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control. La señora Carmen Julia Rocha Insignares, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Procuraduría General de la Nación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declaren nulos: (i) el acto administrativo de 14 de octubre de 2016, proferido por la procuradora regional del Atlántico, mediante el cual sancionó a la señora Carmen Julia Rocha Insignares, como gerente de la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Juan Domínguez Romero de Soledad, con suspensión en el ejercicio del cargo por tres (3) meses; y (ii) la decisión de 26 de julio de 2018, con la que la procuradora primera delegada para la vigilancia administrativa redujo la sanción a un (1) mes de suspensión. A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la Procuraduría General de la Nación (PGN) a que: (i) elimine de sus registros los antecedentes disciplinarios originados en la sanción demandada; y (ii) le pague 15 millones de pesos por concepto de «daños materiales y morales que le fueron ocasionados al tener que asumir la defensa de un injusto proceso disciplinario». 1.3 Fundamentos fácticos.
En la demanda, sostiene la señora Carmen Julia Rocha Insignares que el 30 de abril de 2012 se posesionó como gerente de la ESE Hospital Juan Domínguez Romero de Soledad (Atlántico). Afirma que el 2 de octubre de 2013 «presentó problemas de salud de forma repentina por lo que fue sometida a una cirugía inmediata ya que padecía una malla de coágulos de sangre en el abdomen».
Dice que, «una vez enterada de su diagnóstico procedió a comunicarse telefónicamente con el Despacho del Gobernador, pero no fue posible la comunicación», por lo que puso el caso en «[…] conocimiento del Secretario de Salud Departamental del Atlántico […]», quien le informó que «[…] podía efectuar el encargo toda vez que existía un concepto jurídico emitido por el doctor Aleksey Herrera Robles, Secretario Jurídico del Despacho del Gobernador, el cual señala que en los casos como el consultado el Gerente podía efectuar encargos si en los estatutos de la empresa no decía lo contrario»; que también consultó con «el asesor jurídico de su administración» y, además, contó con el «visto bueno de la jefe de talento humano del hospital».
Que, como consecuencia de la anterior emergencia médica, «encargó como Gerente al señor JUAN CARLOS BARROS CARO, quien se desempeñaba como Tesorero General del Hospital Departamental Juan Domínguez Romero, hasta que se reintegrara en sus funciones, tal y como se observa en la resolución No. 0314 de octubre 02 de 2013» (sic). Acota que, sin embargo, el señor «JUAN CARLOS BARROS CARO nunca se posesionó como Gerente encargado del Hospital Departamental Juan Domínguez Romero de Soledad, lo que indica que el encargo […] no nació a la vida jurídica ya que no se perfeccionó el acto administrativo de nombramiento».
Efectúa un relato de la actuación disciplinaria hasta la expedición de los actos sancionatorios acusados. 1.3.1 Síntesis de las circunstancias que generaron la investigación disciplinaria y la sanción. Las procuradoras regional del Atlántico y primera delegada para la vigilancia administrativa, en 2018, sancionaron a la demandante, en primera y segunda instancias, en su orden, con suspensión en el ejercicio del cargo (por un mes), como gerente de la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Juan Domínguez Romero de Soledad (Atlántico).
Lo anterior, en razón a que la hallaron disciplinariamente responsable por extralimitación de funciones, al expedir, sin atribuciones legales ni estatutarias, una resolución con la que encargó como gerente de la ESE al tesorero, señor Juan Carlos Barros Caro, con ocasión de quebrantos de salud de ella, facultad nominadora que era privativa del gobernador del Atlántico.
La Procuraduría tipificó la conducta en la falta descrita en el artículo 23 del Código Disciplinario Único (CDU), esto es, por incurrir en «[…] incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones […], sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento».
Complementó el cargo y sustentó la sanción en el hecho de que el comportamiento de la investigada no solo quebrantó el «[…] artículo 2º del Decreto 139 De 1996 y […] el artículo 16 de la Ordenanza 0087 del 17 de diciembre de 1998, sino que […] su conducta, también se encuentra inmers[a] en el incumplimiento de los deberes y las prohibiciones, contenidas en el numeral 2 del artículo 34 y numeral 1 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002.
Toda vez que, […] en su calidad de Gerente de la ESE Hospital Juan Domínguez Romero de Soledad, [le] asistía […] [el deber] de informar su calamidad al Nominador, para que la autoridad, encargara temporalmente su reemplazo y no excederse en el ejercicio de sus funciones, expidiendo la resolución 314 de 2 de octubre de 2013» (sic). La autoridad disciplinaria calificó y sancionó la falta como grave, a título de culpa grave, con sustento en el artículo 43 del CDU. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas vulneradas por los actos administrativos demandados los artículos 2, 6, 25, 29 y 83 de la Constitución Política, puesto que no se garantizó la función social de proteger el derecho al trabajo. En tal sentido, formula el cargo de falsa motivación de las decisiones acusadas y violación del derecho de defensa, en razón a que profirió la Resolución de encargo 314 de 2 de octubre de 2013: (i) bajo «circunstancias urgentes que comprometían [su] vida e integridad personal», lo que, a su juicio, comporta causal excluyente de responsabilidad; y (ii) con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria, con el propósito de no entorpecer las funciones propias del cargo como gerente de la ESE durante su ausencia por la incapacidad médica.
Que, ante el apremio de salud, consultó «con el Despacho del Gobernador del Atlántico, con resultados negativos» y al secretario de salud departamental, quien le expresó que sí podía efectuar el aludido encargo. Para la demandante, la «falsa motivación de las decisiones cuya nulidad se depreca, se encuentra respaldada en el hecho cierto de que el encargo de las funciones de Gerente del Hospital Departamental Juan Domínguez Romero de Soledad, […] nunca nació a la vida jurídica, ya que, el señor JUAN CARLOS BARROS CARO, nunca tomó posesión del encargo de dichas funciones […]» (f. 5). 1.5 Contestación de la demanda.
La Procuraduría General de la Nación, por medio de apoderada, asegura que los actos acusados se expidieron con apego a las normas superiores y respeto de los derechos y garantías sustanciales de la demandante. Que el reproche de falsa motivación carece de sustento, toda vez que se demostró que la actora incurrió en «extralimitación de funciones, al abrogarse una competencia que no tenía para encargar de sus funciones a otro servidor en su ausencia temporal […]» (sic); asimismo, afirma que «[…] la tipicidad de la conducta endilgada no está enmarcada bajo el presupuesto de ser antijurídica siempre y cuando se haya demostrado que la persona encargada tomó posesión del cargo […]», puesto que la ilicitud sustancial deviene del mero hecho de «[…] haber llevado a cabo el nombramiento de forma contraria al ordenamiento jurídico, haciendo a un lado los deberes que como servidora pública debía cumplir […]».
Por último, sobre la valoración probatoria, dice que fue realizada con observancia de las reglas de la lógica y la experiencia, no de manera caprichosa o arbitraria. 1.6 La providencia apelada. El Tribunal Administrativo del Atlántico, en fallo de 10 de marzo de 2022, negó las súplicas de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte actora, habida cuenta de que la actuación del ente accionado se ajustó a derecho.
Concluyó que no existió indebida valoración de las pruebas, toda vez que las apreció «[…] de manera integral conforme a la versión libre rendida por la actora y las demás pruebas acopiadas en el proceso disciplinario, lo que le permitió al operador disciplinario llegar a la certeza sobre la existencia de la falta disciplinaria endilgada».
Que, en lo relacionado con el procedimiento disciplinario, «[…] se brindó la garantía y oportunidad para ejercer el derecho de audiencia y contradicción de la disciplinada, se respetaron todas las etapas procesales de apertura, pliego de cargos y decisión, se concedieron los recursos de ley […] y se respetó el principio de legalidad». Además, las pruebas acopiadas demostraron que la señora Rocha Insignares incurrió, en efecto, en extralimitación de sus funciones, «al abrogarse una competencia que no tenía para encargar a otro servidor en su ausencia temporal, por lo tanto, […], sí existe certeza sobre la ocurrencia de la falta y de la responsabilidad a ella atribuible» (sic).
Que el «[…] nombramiento constituye uno de aquellos actos que ha sido llamado acto - condición. En este sentido, la posesión se instituye como la condición para que se concrete la situación jurídica particular dispuesta por el nombramiento […]». De modo que «[…] el acto administrativo proferido por la señora Rocha Insignares es totalmente válido y nació a la vida jurídica desde el momento en que se expidió y si bien se perfecciona a través de la posesión del empleado público en el cargo en el cual fue nombrado, el mismo es existente».
Por último, precisó que «la señora Carmen Julia Rocha Insignares, como Gerente de la ESE Hospital Juan Domínguez Romero de Soledad [contaba] con una amplia trayectoria en esa institución, [dado que] […] no era totalmente desconocedora de las normas que regían la institución para la época de los hechos, haciendo a un lado los deberes que como servidora pública debía cumplir, y afectando así los principios que rigen la función pública». 1.7 El recurso de apelación. La demandante, por medio de apoderado, solicita se revoque el fallo del Tribunal, por las siguientes razones: (i) El a quo no tuvo en cuenta que los actos acusados están viciados de falsa motivación, dado que la disciplinada desde el comienzo de la investigación administrativa (en la versión libre) afirmó que expidió la Resolución 314 de 2 de octubre de 2013, con la que encargó al tesorero como gerente de la ESE, amparada en el postulado constitucional de la buena fe y el sentido de compromiso, para que el Hospital no quedara sin dirección y no se entorpecieran las funciones hasta cuando se reintegrara y en razón a «la situación de emergencia que se presentó debido al delicado estado de salud repentino en que se encontraba, con riesgo inclusive para su propia vida», lo que implica exclusión de la responsabilidad disciplinaria, de conformidad con el artículo 24 (numeral 1) de la Ley 734 de 2002, respecto de la cual, dice, el Tribunal no se pronunció, pese a que se trató de un caso fortuito o de fuerza mayor.
Reitera que obró bajo la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria, comoquiera que «consultó a los funcionarios a los cuales tuvo acceso telefónicamente, inicialmente con despacho del Gobernador del Atlántico, con resultados negativos y Secretario de Salud Departamental, quien le explicó que podría efectuar el encargo en la forma en que lo hizo».
(ii) El encargo realizado a través de la mencionada resolución no se materializó, si se tiene en cuenta que el señor Juan Carlos Barros Caro no tomó posesión, y, en ese contexto, se desconoció que «el acto de nombramiento, no produce efectos ni consecuencias jurídicas por tratarse de un acto condición, por lo tanto, tampoco, podrá surtirlos para configurar una sanción disciplinaria».
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 31 de marzo de 2022 y admitido por esta Corporación a través de auto de 12 de agosto siguiente, en el que se dispuso la notificación personal al correspondiente agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación y comoquiera que el presente asunto se rige por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, se advirtió a las partes que, de conformidad con el artículo 247 (numeral 4) del CPACA (modificado por la aludida Ley), desde la notificación del auto que concede el recurso de apelación y hasta la ejecutoria de este proveído, podían formular sus alegatos de conclusión, sin que lo hayan hecho.
Asimismo, se informó al agente del Ministerio Público que, acorde con el citado artículo 247 (numeral 6), desde la notificación del auto que admitió el recurso de apelación y hasta antes de que entrara el proceso al despacho para proferir sentencia, podía rendir concepto. En cumplimiento de lo anterior, el correspondiente agente del Ministerio Público rindió concepto. 2.1.1 Ministerio Público.
El señor procurador segundo delegado ante esta Corporación, en su concepto, solicita que la sentencia recurrida sea confirmada, por cuanto «no se evidencia la vulneración al debido proceso, menos aún al derecho de defensa, que como se dijo, simplemente lo enunció, pero no demostró o argumentó en que consistió dicha vulneración, puesto que la accionada amparó los derechos con que la demandante contaba en el proceso disciplinario, […] además demostró diligencia en su actuar en cada una de las etapas procedimentales».
Acota que la demandante «[…] no argumentó con suficiencia cuál prueba o pruebas no fueron tenidas en cuenta o cuáles si se tuvieron como fundamento de los actos y que, a su juicio, riñen con la verdad procesal, o cuáles hechos no se tuvieron en cuenta o se desconocieron, aspecto que es formulado en un simple enunciado, por lo que el cargo planteado en el concepto de violación no está llamado a prosperar, comoquiera que los fallos de instancia están motivados y basados en pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso […]».
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Actos acusados. 3.2.1 Decisión administrativa de primera instancia de 14 de octubre de 2016, expedida por la procuraduría regional del Atlántico, a través de la cual sancionó a la actora con suspensión en el ejercicio del cargo por tres (3) meses. 3.2.2 Acto administrativo de segundo grado de 26 de julio de 2018, con el que la procuraduría primera delegada para la vigilancia administrativa redujo la sanción a un (1) mes de suspensión. 3.3 Problema jurídico.
La Sala debe resolver si la sentencia apelada fue ajustada a derecho, en cuanto negó las pretensiones de la demanda. Para tal propósito, examinará si la autoridad disciplinaria accionada incurrió en falsa motivación de los actos acusados por: (i) inaplicación de la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria, consistente en salvaguardar un derecho propio de la actora por quebrantos de salud, y haber actuado con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta; y (ii) atipicidad de la conducta al no haberse materializado (por falta de posesión) el acto de encargo dispuesto por la accionante en la Resolución 314 de 2 de octubre de 2013, según lo plantea en su memorial de alzada; o si las decisiones son legales, como lo concluyó el a quo. 3.4 Pruebas relevantes.
Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en escrito de apelación, que reposan en el expediente digital, así: 1. La señora Carmen Julia Rocha Insignares, para la época de los hechos sancionados (octubre de 2013), se desempeñaba como gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Juan Domínguez Romero de Soledad (Atlántico), como lo reconoce en la demanda y lo certifica la «profesional universitario talento humano» de esa Empresa en oficio de 30 de diciembre de 2013 (f. 36).
Fue nombrada para el período legal del 30 de abril de 2012 al 31 de marzo de 2016 por el gobernador del Atlántico, por medio de Decreto 348 de 27 de abril de 2012 y tomo posesión el 30 siguiente, según acta 16769. 2. Mediante Resolución de 314 de 2 de octubre de 2013, la demandante, como gerente de la aludida Empresa, resolvió «Encargar al Doctor JUAN CARLOS BARROS CARO, quien desempeña el cargo de Tesorero General, de las funciones de Gerente, partir del 03 de Octubre de 2013, sin desprenderse de las funciones de Tesorero General, hasta que se reintegre la doctora Carmen Julia Rocha Insignares a sus funciones» (f. 31); motivó el acto administrativo en que a ella le «realiza[rían] procedimiento quirúrgico el 02 de Octubre de 2013». 3.
Con fundamento en queja de 29 de octubre de 2013, formulada por el señor Edgardo Cera Medrano, la procuraduría regional del Atlántico investigó y sancionó disciplinariamente, en primera instancia, a la actora con tres (3) meses de suspensión en el ejercicio del cargo, por extralimitación de sus funciones (ff. 195 a 214). 4. El 26 de julio de 2018 la procuraduría primera delegada para la vigilancia administrativa, en segunda instancia, redujo la sanción a un (1) mes de suspensión (f. 226 a 238). 5.
Forma parte del proceso el expediente administrativo de la investigación disciplinaria. A las demás pruebas, en particular, hará referencia la Sala en el momento de resolver cada uno de los cargos planteados en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que nos ocupa. 3.5 Debido proceso en el procedimiento disciplinario.
Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002 establecen la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatoria observancia por parte de las autoridades disciplinarias, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables, que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre, el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia violación del debido proceso.
Congruente con lo anterior, también la jurisprudencia constitucional ha sido particularmente reiterativa en que, en todos los trámites de naturaleza disciplinaria, los respectivos funcionarios deberán observar y aplicar de manera rigurosa el derecho fundamental al debido proceso, lo que incluye, además de aquellas garantías que, según se explicó, conforman su contenido básico aplicable en todos los casos, las que la jurisprudencia ha señalado como propias de este tipo de procedimientos: A partir de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado desde sus inicios el mínimo de aspectos inherentes a la noción de debido proceso, cuya vigencia es indispensable en todo tipo de actuación disciplinaria.
Esos criterios, que se traducen en deberes de la autoridad disciplinaria, son los siguientes: “i) La comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas pasibles de sanción; ii) La formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias; iii) El traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados; iv) La indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos; v) El pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente; vi) La imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y vii) La posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones.” En la misma línea, la jurisprudencia se ha referido también a los siguientes elementos o principios, derivados del artículo 29 superior y aplicables a todas las actuaciones disciplinarias: “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus”. 3.6 Caso concreto relativo a los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en el escrito de apelación. La Sala confirmará la sentencia impugnada, que negó las súplicas de la demanda, por las siguientes razones: 3.6.1 De antemano, reitera esta Corporación que si bien la garantía del debido proceso abarca un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de las autoridades disciplinarias, que a la vez constituyen derechos de los sujetos disciplinables, tampoco se debe desconocer que los actos de la administración gozan de la presunción de legalidad, hoy por expresa disposición del artículo 88 del CPACA, indemnidad que adquiere mayor connotación cuando se trata de decisiones sancionatorias de carácter disciplinario, en virtud de que su formación estuvo precedida de la participación activa del investigado y/o de su apoderado, mediante defensa material, con ejercicio de los derechos de contradicción y defensa.
De ahí que en sede judicial se realice un juicio de validez de la actuación disciplinaria, no de corrección, y por ello, no cualquier defecto procesal tiene el poder de afectar la presunción de legalidad que ampara tales actos administrativos. 3.6.2 Se estableció la comisión de la falta disciplinaria, la ilicitud sustancial de la conducta que motivó la sanción y la responsabilidad de la demandante.
Evidencia la Sala que la señora Rocha Insignares no discute el hecho de que, como gerente de la ESE Hospital Juan Domínguez Romero de Soledad (Atlántico), expidió, sin atribuciones legales y estatuarias, la Resolución 314 de 2 de octubre de 2013, por medio de la cual encargó al tesorero del ente, señor Juan Carlos Barros, para que la reemplazara durante su ausencia por dificultades de salud.
Tampoco cuestiona que esa atribución correspondía al gobernador del Atlántico. Según lo planteado en la alzada, la inconformidad radica en que los actos sancionatorios fueron falsamente motivados, en vista de que, a su juicio, resultaba imperioso (i) aplicar la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria consistente en salvaguardar un derecho propio de la actora por deterioros de salud, y por haber actuado con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta; y (ii) atipicidad de la conducta, al no haberse materializado la orden contenida en la aludida Resolución 314 de 2 de octubre de 2013, comoquiera que el destinatario del encargo nunca tomó posesión. Sin embargo, resulta pertinente precisar que, en efecto, el nombramiento de los gerentes de las empresa sociales del Estado del orden territorial (en este caso departamental), así sea en encargo, corresponde al respectivo gobernador, de conformidad con el Decreto 139 de 1996, según el cual «Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado y los Directores de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud Públicas a que hace referencia este Decreto, son empleados públicos de período fijo, nombrados por el Jefe de la Entidad Territorial respectiva, para un período mínimo de tres (3) años prorrogables» (se destaca) [artículo 2°] y que «Son funciones del Gerente de Empresas Social del Estado […] 17.
Nombrar y remover los funcionarios bajo su dependencia de acuerdo con las normas de administración de personal que rigen para las diferentes categorías de empleo, en Sistema General de Seguridad Social en Salud» (negrilla de la Sala) [artículo 4]; la expresión «bajo su dependencia» excluye el empleo que ella desempeñaba como gerente, nombrada por el gobernador.
En el mismo sentido, la ordenanza departamental 87 de 17 de diciembre de 1998 (acto de creación y estatuto de la ESE Hospital Juan Domínguez Romero de Soledad) establecía en el artículo 16 que «La empresa estará a cargo del gerente, quien tendrá el carácter de representante legal y será nombrado por el Gobernador, de conformidad con lo dispuesto en la Ley y en la Reglamentación que al efecto expida el Gobierno Nacional de la Terna que le presente la Junta Directiva, por un período de 3 años prorrogables» (negrilla de la Sala).
Las anteriores disposiciones, junto con las del Código Disciplinario Único (CDU), que consagran como falta disciplinaria el «incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones […] sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento» (artículo 23) y la prohibición de todo servidor público de «1.
Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo» (artículo 35), constituyeron el marco de imputación jurídica de la falta investigada y sancionada a la actora, que fue calificada como grave, a título de culpa grave, en lo que la Sala no advierte ninguna irregularidad adjetiva o sustancial.
Al respecto, agrega esta Corporación que las funciones de los empleos públicos son, por excelencia, expresas, no se presumen, comoquiera que así lo preceptúa el artículo 22 de la Constitución Política, en el sentido de que «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento» (se destaca), mientras que el artículo 6 de la misma Carta, congruente con lo anterior, consagra los principios de responsabilidad y competencia de los servidores públicos, al establecer que «Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes.
Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones» (negrilla de la Sala). Así las cosas, para la Sala resulta evidente que la actora incurrió en extralimitación de funciones, toda vez que, como gerente de la ESE Hospital Juan Domínguez Romero de Soledad (Atlántico), expidió, sin facultades legales y estatuarias, la Resolución 314 de 2 de octubre de 2013, por medio de la cual encargó al tesorero, señor Juan Carlos Barros, para que la reemplazara durante su ausencia por menoscabos de salud, asunto que está reservado por el legislador al correspondiente gobernador (en este caso al del Atlántico).
En ese contexto, la conducta es disciplinariamente típica y de ella resultó responsable la demandante frente a la normativa que se le atribuyó como inobservada. Empero, por bien intencionada que hubiera sido la conducta de la demandante, no se adecúa a ninguna de las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria del artículo 28 del CDU que invoca, esto es, que la realizó para «1.
Salvar un derecho propio», por quebrantos de salud, y haber actuado «6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria», con ocasión de los conceptos que solicitó, que le indicaban que podía realizar el cuestionado encargo. La parte actora distorsiona el sentido de la causal para justificar que actuó con miras a «Salvar un derecho propio», habida consideración de que no existe ninguna relación jurídica o material que justificara que, para poder ocuparse de manera inmediata de la atención de su intempestivo menoscabo de salud, fuera necesario que realizara el irregular encargo en un funcionario subalterno, en este caso del tesorero, para que la reemplazara durante su ausencia como gerente de la ESE.
Lo uno no era necesario para lo otro; la atención médica que requería de modo urgente no estaba supeditada a que nombrara un subalterno en su reemplazo, al punto que, como lo reconoce la accionante, el empleado destinatario de dicho encargo nunca tomó posesión y esta situación tampoco incidió para que ella se ausentara y recibiera o no atención médica o que se pueda concluir que por tal razón «Salvó un derecho propio».
Efectuar o no el encargo resultaba indiferente para que acudiera a recibir la atención médica necesaria. De modo que los hechos no guardan relaciones de causalidad ni de efecto entre sí; son asuntos completamente distintos y separables. El de las dificultades de salud es de carácter personal y particular, mientras que el del anómalo encargo es de naturaleza estatal y comportó vulneración sustancial de la normativa que regula la función pública.
En otras palabras, la extralimitación de funciones no fue condición para que pudiera ocuparse de sus cuestiones personales, como lo era la atención médica que pretendía. Por consiguiente, la reclamada causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria del artículo 28 (numeral 1) del CDU no se configura. Otra cosa es el elemento subjetivo de la conducta de la entonces gerente, representado en el propósito de que, según lo afirma, efectuó el encargo para que el Hospital no quedara sin dirección y no se entorpecieran las funciones hasta cuando se reintegrara al servicio, circunstancia que sí constituye criterio legal para determinar la gravedad o levedad de la falta, en términos del artículo 43 del CDU, no para exonerarla de responsabilidad.
Este asunto fue sopesado por la autoridad disciplinaria, como lo demuestra el hecho de que, en la segunda instancia, redujo la sanción de tres a un mes de suspensión en el ejercicio del cargo, es decir, que le aplicó la sanción mínima establecida para las faltas graves, al estimar que «no puede desconocerse que la gerente CARMEN JULIA ROCHA se encontraba ese 2 de octubre de 2013 inmersa en una delicada situación de salud y de tal entidad que de manera intempestiva resultó siendo sometida a una intervención quirúrgica, consecuencia de la cual le fueron fijados de inmediato varios días de incapacidad.
Y si en esas particulares circunstancias, aunque actuara por fuera de sus facultades como representante legal del hospital […] terminó buscando que fueran mínimas las secuelas en tanto estaba ausente […] hay lugar a reconocer que el desvalor de su acción se reduce notoriamente; que no la guio un ánimo dañino y que el conocimiento de la ilicitud de su conducta fue igualmente mínimo […]» (sic).
En tal sentido, la Procuraduría actuó conforme a derecho. Tampoco resulta dable admitir la excusa de la actora, en el sentido de actuó con la convicción «errada e invencible» de que su conducta no constituía falta disciplinaria. Tal postura no cabe respecto de una funcionaria pública como ella, en condición de máxima autoridad o gerente de la ESE Hospital Juan Domínguez Romero de Soledad (Atlántico), con la mayor jerarquía y mando que tenía, que se supone acreditó los requisitos de formación académica y experiencia exigidos para el ejercicio de ese empleo, y ahora se excuse en que le resultaba «invencible» conocer sus atribuciones básicas legales y estatutarias, en este caso las previstas en el Decreto 139 de 1996, en cuyo artículo 4 dispone que «Son funciones del Gerente de Empresas Social del Estado […] 17.
Nombrar y remover los funcionarios bajo su dependencia de acuerdo con las normas de administración de personal que rigen para las diferentes categorías de empleo, en Sistema General de Seguridad Social en Salud» (negrilla de la Sala), lo que excluye la facultad de proveer el empleo que ella desempeñaba como máxima autoridad, así fuera de modo transitorio, a sabiendas de que fue nombrada por el gobernador del Atlántico.
Además, la ordenanza departamental 87 de 17 de diciembre de 1998, (estatuto de la ESE Hospital Juan Domínguez Romero de Soledad) preveía en el artículo 16 que «La empresa estará a cargo del gerente, quien tendrá el carácter de representante legal y será nombrado por el Gobernador, de conformidad con lo dispuesto en la Ley y en la Reglamentación que al efecto expida el Gobierno Nacional de la Terna que le presente la Junta Directiva, por un período de 3 años prorrogables» (negrilla de la Sala), se itera.
De modo que la conducta de la señora Rocha Insignares fue, en efecto «errada», pero no «invencible», más bien negligente, habida cuenta de que la normativa en cita le ofrecía la solución a su inquietud sin mayor dificultad, máxime cuando a ese nivel directivo, se presume que conocía la normativa que regulaba la institución que se comprometió a dirigir, y que al tomar posesión del cargo asumió con rigor la solemnidad fijada por la Constitución Política, según la cual «Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben».
En este sentido, el argumento de la actora no está llamado a prosperar, comoquiera que parte de un supuesto inadmisible para la ley; su nivel jerárquico, como gerente del Hospital, le exigía conocer sus competencias, con el antecedente de que en mayo de 2013 (ff. 117 a 119), por petición suya, el gobernador del Atlántico había efectuado un encargo para que ella pudiera disfrutar de vacaciones.
Esta Colegiatura ha reiterado que «El error en materia disciplinaria, atañe directamente a la culpabilidad y se presenta cuando hay discordancia entre la conciencia del autor y la realidad; error que puede ser vencible o invencible, dependiendo de si el autor hubiera podido salir de él aplicando razonabilidad o si a pesar de tener la diligencia debida, no hubiese podido salir del error.
De ahí, que, si el error es invencible, obviamente se excluye la posibilidad de reproche disciplinario; pero si a contrario sensu, es vencible, el autor debe responder por la comisión de la falta» (se destaca). Nada indica que en este caso el error fuera insuperable. Las atribuciones estaban en la ley y su desconocimiento no sirve de excusa. 3.6.3 La conducta fue típica frente al régimen disciplinario.
Por otra parte, asegura la apelante que existió atipicidad de la conducta, al no haberse materializado la orden contenida en la aludida Resolución 314 de 2 de octubre de 2013, en atención a que el destinatario del encargo nunca tomó posesión. Tal argumento, amén de contradictorio con los demás, en vez de exonerarla, compromete aún más su responsabilidad, puesto que pretende trasladar la exculpación a un tercero, esto es, al subalterno que no tomó posesión del irregular encargo que le efectuó. Acerca de la tipicidad en materia disciplinaria, ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación que «El proceso de adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la efectivamente desplegada por el sujeto activo, de lo cual surge a su vez, una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido».
Para el caso, la falta de materialización de la orden contendida en el acto administrativo censurado no implica que no naciera a la vida jurídica, si lo cierto es que satisfizo los elementos de existencia y validez, dado que la demandante lo expidió, lo firmó y lo comunicó al destinatario; de ese modo, surgió al escenario jurídico, como expresión de voluntad de la Administración que representaba, sin atribuciones para ello, claro está, pero produjo efectos, indistintamente de que no se haya ejecutado, que es asunto diferente, lo cual tampoco le quita el carácter de falta disciplinaria por su ilegal pronunciamiento.
La anómala expedición del acto de encargo es responsabilidad intransferible de la correspondiente autoridad, por consiguiente, es la llamada a responder por la falta de competencia, falsa motivación o desviación de poder en que pueda incurrir, y del funcionario autor asumir las consecuencias personales de orden disciplinario y/o penal que se desprendan, las cuales no se extinguen por falta de ejecución de ese acto condición, al no realizarse la posesión, como aconteció en el sub lite.
La posesión es un asunto separado del acto administrativo y que comporta para el empleado encargado quedar sometido al vínculo de sujeción con el Estado, mediante una relación legal y reglamentaria, que caracteriza a los servidores públicos y con ello adquirir derechos y obligaciones. Sin la existencia y validez del acto, no procedería la posesión del funcionario, pero la falta de esta última no afecta a aquellas, ni exime de responsabilidad disciplinaria a la demandante, por la indebida expedición. Para el régimen disciplinario no interesa si el servidor público infractor logra su cometido con el comportamiento reprochable.
Al respecto, reitera la Sala que las faltas disciplinarias son de conducta, no de resultado, de ahí que la potestad sancionatoria del Estado tenga como finalidad «la salvaguarda de la obediencia, la disciplina, la rectitud y la eficiencia de los servidores del Estado. Así mismo, por la garantía de la buena marcha y buen nombre de la administración pública y la obligación de asegurar a los gobernados que las funciones oficiales sean ejercidas en beneficio de la comunidad (Art. 2º de la CP).
En consecuencia, desde el punto de vista interno, persigue el cumplimiento de los deberes a cargo de los servidores públicos y desde el punto de vista externo, tiene el propósito de que se alcancen los fines del Estado y los principios de la función pública» (Corte Constitucional, fallo C- 392 de 2019); y la jurisprudencia constitucional agrega que «es precisamente allí, en la realización del citado fin, en donde se encuentra el fundamento para la responsabilidad disciplinaria, la cual supone la inobservancia de los deberes funcionales de los servidores públicos o de los particulares que ejercen funciones públicas, en los términos previstos en la Constitución, las leyes y los reglamentos que resulten aplicables» (Corte Constitucional, fallo C-30 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva).
De igual forma, la Corte ha precisado que el Código Disciplinario Único consagra para todos los servidores públicos un deber general afirmativo, relativo al cumplimiento del servicio que le haya sido encomendado con las exigencias de diligencia, eficiencia e imparcialidad; otro deber general negativo, referido a la abstención de cualquier clase de acto u omisión que origine la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial o el abuso indebido del cargo o de las funciones encomendadas; y una obligación de carácter general de comportarse con respeto, imparcialidad y rectitud en las relaciones interpersonales en razón al servicio público que le haya sido encomendado.
En este contexto, resulta extraña al ordenamiento jurídico la afirmación de la apelante, de que «[…] la falsa motivación de las decisiones cuya nulidad se depreca, se encuentra respaldada en el hecho cierto de que el encargo de las funciones de Gerente […] nunca se materializaron, porque el señor JUAN CARLOS BARROS CARO, nunca tomó posesión del encargo […]», puesto que la falta, no es otra cosa que inobservancia del deber funcional por el servidor estatal.
Así las cosas, fue material y jurídicamente correcto el juicio efectuado por la autoridad disciplinaria en el acto sancionatorio de primera instancia, en el sentido de que «[…] La DRA. CARMEN JULIA ROCHA, […], en su calidad de Gerente de la ESE Hospital Juan Domínguez Romero de Soledad, cuando expidió la resolución 314 del 2 de octubre de 2013, por medio de la cual se encargó al Dr. Juan Carlos Barros, para que se desempeñara temporalmente como Gerente de la ESE Hospital Juan Domínguez Romero de Soledad, como se evidencia en la resolución de encargo mencionada […] incumplió, el artículo 2 del Decreto 139 de 1996, el reglamento contenido en el artículo 16, 18 de la ordenanza No. 0087 del 17 de diciembre de 1998, toda vez que la función de encargo no se encuentra enmarcada en las labores propias de su cargo como Gerente ESE Hospital Juan Domínguez Romero de Soledad, para la fecha de los hechos, esa facultad es solo del Gobernador como lo establecen las normas señaladas […], se extralimitó en el ejercicio de sus funciones sin justificación alguna».
Todo lo anterior demuestra que el comportamiento irregular atribuido a la actora tuvo ocurrencia, que constituyó incumplimiento de los deberes funcionales imputados en el pliego de cargos y que corresponde a la descripción típica de carácter grave, a título de culpa grave, que motivó la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo, razón suficiente para confirmar el fallo apelado.
Lo expuesto permite a esta Corporación inferir que en el asunto sub examine, la autoridad disciplinaria utilizó adecuadamente sus atribuciones legales para suspender del servicio a una empleada pública que con su comportamiento inobservó los deberes funcionales a los que hemos hecho referencia. Por otra parte, revisada la actuación disciplinaria, encuentra esta Colegiatura que la demandada realizó en las decisiones acusadas un amplio análisis y examen integral de las evidencias probatorias; en ese contexto, explicó y justificó con suficiencia por qué dio credibilidad a unas pruebas y se apartó de otras, y el hecho de que la parte actora esté en desacuerdo con tal razonamiento, no implica que haya incurrido en expedición irregular por falsa motivación, desviación de poder, violación de los derechos de contradicción, defensa y debido proceso, vía de hecho o que no existieran razones suficientes para sancionar, se itera.
De modo que la sanción demandada está provista de justificación legal. Tampoco se comprobó la existencia de irregularidades medulares que infringieran el debido proceso y el derecho de defensa o las demás prerrogativas de la investigada. Esta Colegiatura ha reiterado que «[…] no cualquier motivo de desavenencia que se plantee puede tener el alcance para configurar la nulidad de los actos impugnados, debe tratarse de supuestos que sean posibles de demostrarse y que además resulten relevantes jurídicamente con los que se pueda vislumbrar una vulneración protuberante a los derechos fundamentales de los disciplinados, no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba, como si se tratara de una tercera instancia, en donde se debatan nuevamente las pruebas».
La Corporación no echa de menos en los actos demandados ninguno de los presupuestos formales y sustanciales previstos en el artículo 170 de la Ley 734 de 2002, alusivos a los requisitos que debe contener el «fallo» disciplinario, puesto que si se examinan las decisiones acusadas, se verifica que el ente investigador analizó las pruebas en conjunto, valoró los cargos, los descargos y las alegaciones presentadas, relacionó las normas legales y reglamentarias concernientes al deber funcional desconocido, fundamentó la calificación de la falta y la culpabilidad, y, en fin, expuso claramente las razones de la sanción y los criterios de su gradación, se insiste, como se evidencia en los folios 196 a 238 del expediente administrativo.
Sin más disquisiciones sobre el particular y a partir de una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que los actos administrativos demandados conservan su validez y eficacia al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que los ampara, por tanto, se confirmará el fallo apelado, que negó las súplicas de la demanda. 3.7 Otros aspectos procesales. 3.7.1 Condena en costas.
Respecto de tal condena, que incluye las agencias en derecho que correspondan a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. En tales circunstancias, la Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, pero para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues la imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe; por tanto, al no comprobarse tal proceder de la parte demandante, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la ley y de acuerdo con el Ministerio Público, FALLA: 1°.
Confírmase la sentencia de 10 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la señora Carmen Julia Rocha Insignares contra la Nación – Procuraduría General de la Nación, conforme a la parte motiva. 2°. Sin condena en costas en esta instancia. 3º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmada electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER