Radicado: 25000-23-37-000-2017-01176-01 (26063) Demandante: Representaciones e Inversiones Élite Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá, D. C., diecinueve (19 ) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2017-01176-01 (26063) Demandante: Representaciones e Inversiones Élite Ltda. Demandada: Secretaría de Hacienda de Bogotá Temas: ICA.

Bimestres 3.º a 6.º del año 2013 y 1.º a 6.º del año 2014. Servicios integrales de aseo. Base gravable especial AIU. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación (índice 23 de Samai del tribunal) interpuesto por la demandada contra la sentencia del 21 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección A, que resolvió (índice 10 de Samai): Primero: Declarar la nulidad de la Resolución n.º 1399DDI007143 del dos (2) de marzo de 2016 por medio de la cual se profiere Liquidación Oficial a las declaraciones del impuesto de industria y comercio de los bimestres 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2013 y todos los bimestres de 2014, y de la Resolución n.º DDI026845 del treinta y uno (31) de marzo de 2017, por la cual se desató el recurso de reconsideración, confirmando la anterior liquidación oficial de revisión, conforme a lo expuesto.

Segundo: A título de restablecimiento del derecho, declarar la firmeza de las declaraciones del impuesto de industria y comercio presentadas por la sociedad Representaciones e Inversiones Élite Ltda. para los períodos 3 al 6 del año gravable 2013 y todos los períodos de 2014; y en consecuencia, que no debe suma alguna por los actos que se anulan.

Tercero: No se condena en costa a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante la Liquidación Oficial de Revisión nro. 21399DDI007143, del 02 de marzo de 2016, la demandada modificó las declaraciones del ICA de los bimestres 3.° a 6.° del año 2013 y todos los bimestres del año 2014, de la actora, desestimando la base gravable especial del AIU (administración, imprevistos y utilidad) para el servicio integral de aseo y cafetería prestado, y a cambio de ello, determinó el impuesto sobre la base gravable general e impuso multa por inexactitud (índice 2 de Samai).

Este acto fue confirmado por la Resolución nro. DDI026845, del 31 de marzo de 2017, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto (índice 2 de Samai).

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Radicado: 25000-23-37-000-2017-01176-01 (26063) Demandante: Representaciones e Inversiones Élite Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (índice 2 de Samai): Primera.

Que son nulas las resoluciones nros. 1399DDI007143 y/o Liquidación Oficial de Revisión 2016EE21979 de fecha 02 de marzo de 2016, y la nro. DDI026845 de 31 de marzo de 2017, por haber sido expedidas con violación a las normas de superior jerarquía a las que hubieren tenido que sujetarse. Segunda. Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que la Sociedad Representaciones e Inversiones Élite Ltda., no estaba obligada a corregir ni a pagar sanción del impuesto de industria y comercio correspondiente a los bimestres 3 a 6 del año gravable 2013 y bimestres 1 a 6 del año gravable 2014, bajo los parámetros establecidos por el Distrito Capital de Bogotá que omitió la disposición legal de la base gravable especial contenida en la Ley 1607 de 2012, artículo 46.

Tercera. Que se condene en costas y agencias en derecho al demandado. A los anteriores efectos, invocó como vulnerados los artículos 1.º, 13, 29, 286, 287 numeral 3.º 313, 338 y 363 de la Constitución Política; artículos 27, 28 y 30 del CC (Código Civil, Ley 84 de 1873); 462-1, 647, 683 y 745 del ET; artículo 205 del Decreto Ley 1333 de 1986; artículos 2.º y 162 del Decreto Ley 1421 de 1993; 64 del Decreto Distrital 807 de 1993; 3.º y 7.º del Decreto 352 de 2002, bajo el siguiente concepto de violación (índice 2 de Samai): La actora planteó que los actos demandados fueron expedidos con infracción de las normas de carácter superior y que incurrieron en falsa de motivación, ello en vista de que la demandada se abstuvo de aplicar el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, que modificó el articulo 462-1 del Estatuto Tributario (ET), el cual creó una base gravable especial para los servicios integrales de aseo, cafetería y vigilancia, aplicable a los impuestos territoriales, dentro del ellos, al ICA administrado por el distrito, conforme con el artículo 7.° del Decreto 352 de 20021.

Respecto del primero de los cargos, la demandante sostuvo que la autoridad desconoció la naturaleza territorial del impuesto de industria y comercio (ICA), pues conforme con los artículos 286 y 287 de la Constitución, en concordancia con el artículo 7.° del Decreto distrital 352 de 2002, el ICA es un impuesto territorial administrado por el distrito, de manera que caprichosamente la autoridad creó un problema interpretativo de la aplicabilidad del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, relativo a la base imponible especial del AIU, al aducir que esta norma no hizo referencia directa al ICA, y que por ello no había certeza tributaria, por lo que, debía el concejo distrital adoptar la base especial y el sistema de retención en la fuente, todo esto pese a que, la referida ley al prescribir la base gravable especial en IVA relativa al AIU para el tipo de servicio prestado por la sociedad lo hizo extensible a los tributos territoriales, dentro de ellos, el ICA.

Sobre ello, expuso que, al desatarse el recurso de reconsideración, la autoridad invocó los conceptos distritales nros. 2013ER33381 de 2013 y 2013EE72237 de 2019, a fin de sustentar que no bastaba que el Congreso o el cuerpo colegiado territorial expidiera una norma fiscal para configurarse el principio de legalidad, sino que esta debía contener con suficiencia los elementos de la obligación tributaria y por eso el órgano de representación local debía incorporar la norma y fijar el tributo al que sería aplicable, pero tal posición desatendía los límites de la autonomía normativa de los entes territoriales del artículo 313.4 constitucional que debían enmarcarse dentro de la 1 En la respuesta al requerimiento especial, la actora especificó que el servicio prestado con el cual autoliquidó su impuesto a cargo en los períodos discutidos fue el de aseo y cafetería y ello no fue objeto de discusión por el demandado (índice 2 de Samai).

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01176-01 (26063) Demandante: Representaciones e Inversiones Élite Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 superioridad de la Constitución y la ley, por lo que es la norma local la que debe adecuarse a la norma legal, en virtud del principio de República unitaria y, a partir de ello, concluyó que el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 al regular una base imponible vinculante para tributos nacionales también obligaba a los entes territoriales.

En línea con ello, sustentó la falsa motivación de los actos acusados, en que, la demandada aseguró que no había certeza tributaria en la ley, frente a la aplicabilidad del artículo 46 ídem, porque la disposición no señalaba a que tributos territoriales se refería, por lo que entendió el distrito, que se requería armonizar la ley con la regulación territorial mediante un acuerdo del concejo distrital.

A su juicio, tal interpretación dotaba de absoluta ineficacia un mandato de jerarquía superior establecido en la ley bajo una equivocada autonomía territorial e independencia normativa del ente territorial que desconocía el señalado principio de República unitaria y que ameritaba la coordinación entre la normativa local y el régimen ordinario establecido por el poder central, en garantía de la jerarquía normativa; de manera que, en todo aquello que no regulara la norma especial distrital, debía aplicarse el régimen ordinario; esto es, lo dispuesto en el artículo 462-1 del ET modificado por el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, para el caso del ICA.

Aunado a ello, expuso que al tenor del artículo 205 del Decreto Ley 1333 de 1986, las normas del ICA son aplicables al distrito demandado, por lo que se opuso a que el ente acusado pudiera supeditar la aplicación de una ley (de superior jerarquía), a su adopción por parte del concejo distrital, corporación de carácter eminentemente ejecutivo y no legislativo; además de que la regulación especial del Distrito Capital, Decreto Ley 1421 de 1993, no la eximía de someterse a la Constitución y a la ley, y el hecho de que la parte demandada se refugiara en el carácter especial de su regulación atentaba contra la seguridad jurídica.

Señaló que no era cierto que el artículo 46 de la Ley 1607 aplicaba para efectos de retención en la fuente, como erradamente lo sostenía el demandado -que entre otras cosas esta parte de la norma estaba referida al impuesto de renta-, pues el texto de la disposición señalaba que la base especial aplicaba para impuestos territoriales. Adujo igualmente que el artículo 182 de Ley 1819 de 2016, que modificó al mentado artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, solo clarificó que esa base gravable aplicaba al ICA, lo que no significaba que antes de esta norma no aplicara esto.

Agregó que, al tenor de la jurisprudencia constitucional, no había falta de certeza tributaria, como lo afirmaba la demandada, pues esta solo se predica cuando no es determinable alguno de los elementos del tributo, siendo insuperable la indeterminación de la norma, en cambio en el sub lite era admisible acudir a la base imponible especial de la Ley 1607 de 2012 a partir de una interpretación sistemática del ordenamiento.

Agregó que con base en los criterios de interpretación de los artículos 27, 28 y 30 del C Civil se podía establecer el contenido y alcance de la base gravable especial de la ley, como aplicable al ICA, sin necesidad de que el distrito acogiera la ley, pues su claridad no generaba duda acerca de su proyección en los tributos territoriales.

Sin perjuicio de lo anterior, expuso que teniendo en cuenta que la demandada consideró que el artículo 46 ibidem era inaplicable antes de la entrada en vigor de la Ley 1819 de 2016, i.e. 29 de diciembre de 2016, se violaba el principio de favorabilidad en materia tributaria que según la jurisprudencia constitucional2 conllevaría a la aplicación 2 A esos efectos, citó las siguientes sentencias: Corte Constitucional: C-527 de 1996;C-185 de 1997;

C-006 de 1998 y C-686 de 2010. Radicado: 25000-23-37-000-2017-01176-01 (26063) Demandante: Representaciones e Inversiones Élite Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 inmediata de la norma tributaria favorable a los intereses del respectivo contribuyente. Además, señaló que el señalamiento de la autoridad tributaria en torno a que, la vigencia de la base gravable especial aplicaba solo a partir de la Ley 1819 de 2016, violaba el principio de equidad tributaria y el derecho a la igualdad, al dar un tratamiento diferenciado, carente de justificación. Respecto de la sanción por inexactitud formuló cargos tendentes a desestimar el hecho infractor, porque sus declaraciones fueron presentadas correctamente y, seguidamente, adujo como causal de exculpación de la multa, la discrepancia de criterios con la demandada, en relación con el derecho aplicable.

Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (índice 2 de Samai). Luego de referenciar el artículo 167 del CGP relativo a la carga probatoria, y las disposiciones que regulan el ICA a nivel local, entre ellas el Decreto 352 de 2002, expuso que, en virtud del artículo 41 transitorio y el 322 de la Constitución, así como el Decreto Ley 1421 de 1993, artículo 154, el Distrito Capital cuenta con un régimen especial en materia fiscal con características diferentes al régimen ordinario y con autonomía para regularlo.

Señaló que acorde con ese régimen especial, el artículo 42 del Decreto 352 del 2002 reguló lo atinente a la base imponible del ICA, que parte de la totalidad de los ingresos netos obtenidos por el contribuyente durante cada período. En ese mismo orden, aseveró que con el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 existiría una base especial para el sistema de retención en la fuente de los impuestos territoriales para los servicios integrales de aseo, cafetería y vigilancia. Sin embargo adujo que, la distinción respecto de si esa era su finalidad o si se trataba de una base gravable especial en los impuestos distritales no le competía Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá como intérprete de la norma, puesto que la Ley 1607 de 2012 no había definido a qué impuestos aplicaba la base especial o la retención. Destacó que inclusive, las actividades reguladas en el artículo 46 de la precitada ley, no se subsumían en los hechos generadores de los diferentes tributos administrados por el distrito, como los impuestos de vehículos y automotores, delineación urbana, predial; entre otros; de ahí que reafirmara la falta de certeza sobre el tributo al cual aplique.

Por ello, consideró que la autoridad en sede administrativa no podía solventar la falta de identificación de uno de los elementos del tributo, que dejó el Congreso incompleto, sino que correspondía al concejo distrital fijar la aplicación del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, pues conforme ha señalado la Corte Constitucional, la competencia es exclusiva de los cuerpos colegiados, en armonía con la ley.

El Congreso establece los elementos generales y las asambleas y consejos los particularizan acorde con su estructura tributaria. Al hilo de esto, anotó que la Administración ha venido trabajando de manera conjunta con el concejo distrital para darle certeza al artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, pero enfatizó que el distrito ha fijado su posición respecto de que se requiere la expedición de un acuerdo y que, en el interregno, la base se rige por el Decreto 352 de 2002.

Agregó, que la falta de certeza en la aplicación de la norma era evidente, y, por tanto, fue necesario aclarar de manera taxativa la base gravable especial para liquidar el ICA en las actividades de vigilancia a través de la Ley 1819 de 2016. Ello significaba que Radicado: 25000-23-37-000-2017-01176-01 (26063) Demandante: Representaciones e Inversiones Élite Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 solo a partir de la entrada en vigencia de dicha ley era posible determinar el impuesto utilizando dicha base.

Para los períodos anteriores, únicamente se podía calcular el impuesto utilizando la base gravable general establecida en el artículo 42 del Decreto 352 de 2002. Sentencia apelada El tribunal declaró la nulidad de los actos demandados (índice 10 de Samai del tribunal). Concluyó que los actos fueron expedidos con desconocimiento de las normas en que debían fundarse y fueron falsamente motivados, porque desde el vigor de la Ley 1607 de 2012 el ICA en el distrito tuvo una base imponible del AIU para las actividades de aseo, cafetería y vigilancia. Consideró que, al Congreso le correspondía crear los tributos, de manera que los concejos y asambleas podían decretarlos con sujeción a la ley.

En ese orden, advirtió que si la ley determinaba un elemento de tributo, el ente territorial estaba obligado a aplicarlo y no se requería de su adopción. A esos efectos, invocó la sentencia del 21 de febrero de 2019 de esta corporación (exp. 22628, CP: Milton Chaves García) para señalar que la facultad normativa de los concejos distritales está sometida a la ley, dada su jerarquía normativa.

Igualmente precisó que a la luz de los precedentes de esta corporación (sentencias del 19 de marzo de 2019, exp. 21896, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto y del 04 de junio de 2020, exp. 24391, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez), la Sección Cuarta ya había indicado que la base gravable especial del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 aplicaba al ICA, toda vez que gravaba la prestación de los servicios integrales señalados por el legislador, independientemente de que la autoridad territorial no haya adoptado en norma local el mandato legislativo, pues las entidades territoriales tienen límites en la potestad normativa que le impide apartarse de la ley y de normas superiores.

Por ello, no se incurrió en los hechos infractores de la sanción impuesta. Adicionado a ello, el tribunal desestimó la argumentación en torno a que la ley no hubiera indicado a qué impuesto territorial aplicaba, dada la similitud del IVA con el ICA. Como sustento de ello, citó la sentencia del 07 de marzo de 2019 del mismo tribunal (exp. 2017-01290.

MP: Gloria Isabel Cáceres Martínez), en la cual se indicó que la motivación para excluir de la base gravable los costos que ese tipo de actividades comporta, sería idéntica para el IVA como para el ICA. Por ello, concluyó que la intención del legislador fue que la disposición se aplicara para ambos impuestos en esas actividades. Apoyándose en un precedente del mismo tribunal, aclaró que artículo 294 de la Constitución prevé la imposibilidad de que el legislador cree exenciones o tratamientos preferenciales que afecten la autonomía fiscal de las entidades territoriales; sin embargo, ello no ocurre cuando el legislador delimita la base gravable, pues ello no afecta el núcleo esencial de la autonomía fiscal de los entes territoriales, de manera que el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, que modificó el articulo 462-1 del ET, es una delimitación de la base gravable aplicable a los prestadores de servicios integrales de servicios de aseo, cafetería y vigilancia, que no constituye una vulneración al principio de la autonomía administrativa de las entidades territoriales, en la medida en que el Congreso de la República solo modificó uno de los elementos integrales del impuesto, sin despojar de la potestad a la autoridad distrital.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01176-01 (26063) Demandante: Representaciones e Inversiones Élite Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Recurso de apelación La demandada apeló la decisión del tribunal (índice 38 de Samai). Aseguró que la sentencia recurrida desconoció la falta de claridad y certeza del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, el cual modificó el artículo 462-1 del ET, y, en consecuencia, la sentencia violó el principio de legalidad, puesto que la base gravable especial creada por dicha norma para el IVA no era extensible al ICA por la similitud entre dichos impuestos.

Al respecto, reiteró la falta de certeza tributaria del parágrafo del artículo en cuestión, en tanto, que con el artículo 46 de la mencionada ley, existiría una base especial para el sistema de retención en la fuente de los impuestos territoriales para los servicios integrales de aseo, cafetería y vigilancia, empero, la distinción respecto de si esa era su finalidad o si se trataba de una base gravable especial en los impuestos distritales no le competía Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, puesto que el legislador no definió a qué impuestos territoriales aplicaba la base especial o la retención. Indicó que la falta de certeza y seguridad jurídica, era de tal entidad que se hizo necesaria la intervención del legislador con el artículo 182 de la Ley 1819 de 2016, cuya exposición de motivos, señalaba que proponía extender la aplicación del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 al ICA, por lo cual se debe entender que, antes de su entrada en vigencia, la base AIU al ICA no era aplicable.

Igualmente manifestó que mediante acción de cumplimiento tramitada ante el mismo tribunal (Sección Tercera, Subsección A, exp. 2015-00680) se concluyó que el mandato contenido en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 no era absoluto e inobjetable y que la regulación debía hacerla el concejo distrital. También aludió a la aclaración de voto de la consejera de estado Stella Jeannette Carvajal Basto, en la sentencia del 26 de febrero de 2020 (exp. 24690, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), en la cual indicó que la referida disposición no ofrecía certeza suficiente para determinar que su aplicación se extendía al ICA, tras lo cual insistió la recurrente que desde la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016 era aplicable la base especial al ICA y no antes.

Igualmente, afirmó que el poder central no podía tener injerencia en gestiones y decisiones locales, de conformidad con la autonomía de las entidades territoriales para establecer el régimen fiscal especial y de la interacción armónica de esa autonomía con la unidad nacional. Alegatos de conclusión La demandante en memorial que nominó de oposición a la apelación, estimó que el recurso interpuesto fue extemporáneo [para ello su cómputo del término para recurrir lo inició desde el mismo día de la notificación de la providencia] y que por ello no debía atenderse, asimismo adujo que su contraparte omitió «notificar» el memorial del recurso, de conformidad con el artículo 3° del Decreto 806 de 2020.

Al descorrer los alegatos de conclusión reiteró lo anteriormente indicado y, además, solicitó confirmar la decisión de primera instancia a partir de los mismos argumentos de la demanda (índice 19 de Samai). El demandado reiteró los argumentos expuestos en la apelación (índice 35 de Samai), mientras que el ministerio público guardó silencio.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01176-01 (26063) Demandante: Representaciones e Inversiones Élite Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos demandados, atendiendo los términos de la apelación de la parte demandada, en calidad de apelante única, contra la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de los actos enjuiciados.

En concreto, corresponde definir si el fallo impugnado desconoció la falta de claridad y de certeza tributaria de la Ley 1607 de 2012, y, a su vez, la autonomía del Distrito Capital, al concluir que la base gravable aplicable a las declaraciones presentadas por la contribuyente por concepto del ICA era la prevista en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, que modificó el artículo 462-1 del ET (AIU).

Previamente a decidir la controversia, la Sala advierte que la demandante en memorial nominado oposición al recurso de apelación y en su escrito de alegatos solicitó que se abstuviera de pronunciarse sobre el recurso de apelación, por cuanto este fue extemporáneo, y porque la parte demandada omitió el deber de «notificar» el memorial de impugnación a su dirección de correo electrónica como lo demandaba el artículo 3.° del Decreto 806 de 2020, disposición que pasó a ser permanente con la Ley 2213 de 2022.

Sobre ese particular se advierte que la actora no recurrió la providencia admisoria de la apelación que fue notificada por estado el 05 de agosto de 2022 (índice 17 de Samai). En todo caso, se observó el cumplimiento de la oportunidad para recurrir toda vez que la providencia fue notificada de forma electrónica el 24 de agosto de 2020 (índice 10 de Samai), luego, el término para recurrir eran los diez días siguientes a la notificación que culminó el 07 de septiembre de 2020, fecha en que fue interpuesto el recurso de forma tempestiva (índice 38 de Samai del tribunal).

Por lo demás, el deber que incorporó el artículo 3.° del entonces Decreto 806 de 2020 (actualmente artículo 3.° de la Ley 2213 de 2022) no enerva el cumplimiento de los presupuestos para interponerse el recurso de apelación, dado que la ley no fijó una consecuencia adversa como el entenderse desierta la impugnación. Habiendo concluido la oportunidad procesal para formular los reparos a los que alude el escrito de alegatos de conclusión, la Sala se remite a lo dispuesto en el auto admisorio del recurso.

En particular, la apelante argumenta que el criterio del tribunal para establecer la aplicabilidad de la base imponible especial del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 al ICA no podía ser la similitud de este tributo con el del IVA -impuesto que a su juicio, corresponde al regulado en el artículo 46 ídem-, dado que se transgredía la certeza tributaria y el principio de legalidad, por cuanto no hubo claridad sobre si la señalada norma extendía el tratamiento de la base imponible al ICA o si la regulación que se extendía era lo atinente al sistema de retención en la fuente, lo que aseguró no le competía a la Administración, como intérprete de la norma, sino que era preciso que esto fuera regulado el concejo distrital, además de que, a la luz de la autonomía territorial y de la interacción entre este principio con el de unidad nacional, al poder central no le era dable injerir en gestiones y decisiones territoriales.

En línea con ello, expuso que solo hasta la vigencia de la Ley 1819 de 2016 (art. 182) el legislador clarificó que la aplicación de la base gravable especial mencionada se extendía al ICA, por lo que solo a partir de su vigencia, podían los contribuyentes aplicar esa normativa, de manera que los períodos previos debían regirse por la base general establecida por el artículo 42 del Decreto 352 de 2002.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01176-01 (26063) Demandante: Representaciones e Inversiones Élite Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En el otro extremo, en lo pertinente, la parte demandante argumentó que el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 permitió a los contribuyentes determinar los impuestos territoriales utilizando como base gravable el concepto de AIU, en los servicios de aseo y cafetería. Adujo que como el ICA se clasificaba como un impuesto territorial, le aplicaba la base gravable especial y que la autonomía fiscal territorial no era absoluta e ilimitada, por el contrario, se encontraba sujeta a la ley, de manera que la Administración no podía condicionar su aplicación a que el concejo distrital adoptara por acuerdo la base gravable especial.

Así, también argumentó que mediante una interpretación sistemática del ordenamiento y de acuerdo con los criterios de interpretación de los artículos 27, 28 y 30 del C Civil se podía establecer que la base gravable especial de la ley era aplicable al ICA, pues esta previó su aplicación a los tributos territoriales, no siendo correcto que la demandada asumiera que tal base gravable aplicaría al ICA únicamente a partir de la vigencia de la Ley 1819 de 2016 que clarificó que esta regulación era extensible al referido impuesto.

La posición de la actora fue fundamentalmente acogida por el tribunal, al concluir que el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 gobierna la base gravable especial del ICA para el tipo de actividades que fija esa disposición. 2- Con miras a dimir el actual debate, advierte la Sala que el asunto sobre el que versa la litis (i. e. la aplicación directa del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 en el ámbito territorial) ya ha sido objeto de decisión por parte de esta judicatura, dado que la base gravable especial para las actividades de aseo integral, cafetería y vigilancia fue dispuesta por la misma norma y que su aplicación en el caso territorial -ICA- no se supeditó al cumplimiento de requisitos adicionales, por lo cual, la Sala reiterará aquí, en lo pertinente, las sentencias del 26 de febrero de 2020 (exp. 24690, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), del 07 de mayo de 2020 (exp. 24675, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez), del 16 de julio de 2020 (exp. 24694, CP: Milton Chaves García), del 03 de diciembre de 2020 (exp. 25088, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez), del 11 de noviembre de 2021 (exp. 25479, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello), del 10 de marzo de 2022 (exp. 25810, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), del 24 de marzo de 2022 (exp. 25849, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez), del 01 de septiembre de 2022 (exp. 25723, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello) y del 07 de diciembre de 2022 (exp. 26134, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello) que decidieron litigios análogos al presente. 2.1- De acuerdo con lo señalados precedentes, la Constitución en su artículo 287 prevé que las entidades territoriales gozan de autonomía para establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

Del mismo modo, el artículo 322 de la Carta Política establece el régimen especial del Distrito Capital, reafirmando su autonomía fiscal. Con todo, si bien el artículo superior 338 determina que las entidades territoriales cuentan con potestad normativa para regular sus tributos propios y ello resulta con mayor especialidad en el régimen jurídico distrital, ese poder no está desprovisto de límites, pues dicho mandato constitucional debe interpretarse de manera concordante con lo prescrito en los artículos 287 y 300 ibidem, que circunscriben el ejercicio de la autonomía territorial a «los límites de la Constitución y la ley».

Bajo ese Radicado: 25000-23-37-000-2017-01176-01 (26063) Demandante: Representaciones e Inversiones Élite Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 contexto y a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional3, esta corporación concluyó que las restricciones de la potestad tributaria de los entes territoriales les impiden, además de crear tributos, apartarse de la configuración que efectúe el legislador en relación con los elementos de los tributos locales, i. e. hechos gravados, sujetos, bases gravables y tarifas4. 2.2- Aunque el Distrito Capital cuenta con el Decreto Ley 1421 de 1993, «Por el cual se dicta el régimen especial para (…) Bogotá», a partir del cual se profirió el marco normativo del distrito (artículos constitucionales 322 a 324) y, con base en ese ordenamiento su estatuto de rentas (Decreto 352 de 2002, art. 42) previó la base imponible general del ICA como los ingreso netos obtenidos durante el período gravable, esto no impide que a nivel distrital tenga aplicabilidad la base gravable especial (AIU), que el legislador introdujo en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 al modificar el artículo 462-1 del ET, aplicable a los servicios integrales de aseo y cafetería y vigilancia relacionados con impuestos territoriales como es el caso del ICA.

Así, por mandato legal, cuando se trate de servicios integrales de aseo y cafetería, así como de vigilancia, la base imponible del ICA debe establecerse a partir del valor del AIU de la operación (y no de los ingresos obtenidos), sin que esa suma pueda ser inferior al diez por ciento del valor del contrato. Por consiguiente, a la luz del precedente que se reitera, la Sala estima que la base gravable especial creada por el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 es aplicable a efectos del ICA, con prescindencia de que el concejo municipal o distrital no lo haya incorporado al ordenamiento local. 3- De conformidad con el derecho aplicable, la Sala advierte que no se transgreden los principios de certeza tributaria y de legalidad que señala la parte demandada y, en cambio, le era aplicable la base imponible especial del AIU desde el período siguiente del ICA tras la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012.

Además, se advierte que el tribunal no aplicó el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 con el único criterio de la similitud entre los impuestos de IVA y del ICA, aunque lo cierto es que el tributo territorial que se acoplaba a la determinación del impuesto con la base gravable especial del AIU es por antonomasia el ICA. 4- Como quiera que las declaraciones de ICA presentadas por la demandante se hicieron con base en el AIU, de acuerdo con el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, no prospera el cargo de la apelación, y en consecuencia se confirma la providencia del tribunal. 5- No se impondrá condena en costas en esta instancia, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias que hace el ordinal 8.° del artículo 365 del CGP para su procedencia. 3 Sentencias C-517 de 1992, C-521 de 1997, MP: José Gregorio Hernández Galindo;

C-992 de 2004, MP: Humberto Sierra Porto; C-035 de 2009, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra; C-812 de 2009, MP: Mauricio González Cuervo; y C-587 de 2014, MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez, entre otras. 4 Sentencias del 26 de febrero de 2020, exp. 24690, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto; 02 de mayo de 2019, exp. 23258, CP: Milton Chaves García; 14 de mayo de 2015 y 08 de octubre de 2015, exps. 19548 y 19552, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; 05 de febrero de 2015 y 05 de junio de 2014, exps. 19945 y 20654, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia; 24 de octubre de 2013, exp. 18808, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; 07 de febrero de 2013, exp. 18885, CP: William Giraldo Giraldo; 06 de diciembre de 2012, exp. 19085, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia; 05 de diciembre de 2011, exp. 18542, CP: William Giraldo Giraldo, 25 de marzo de 2010, exp. 16428, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia, entre otras.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01176-01 (26063) Demandante: Representaciones e Inversiones Élite Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la sentencia apelada. 2. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Aclara voto (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN