CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación 760012333000202200294011 Recurso de apelación contra la sentencia de 26 de abril de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO TESIS: SI BIEN SE CONFIGURÓ EL ELEMENTO OBJETIVO DE LA CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS POR RECONOCER Y PAGAR CUATRO SESIONES EXTRAORDINARIAS EN EXCESO, LO CIERTO ES QUE NO SE EVIDENCIÓ CONFIGURADO EL ELEMENTO SUBJETIVO EN CABEZA DEL ACCIONADO EN CALIDAD DE PRIMER VICEPRESIDENTE DE LA MESA DIRECTIVA ANTE LA IDENTIFICACIÓN DEL ERROR PROVOCADO POR UN TERCERO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por el solicitante y el Ministerio Público contra la sentencia de 26 de abril de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual denegó la pérdida de investidura del concejal del municipio de Cartago (Valle del Cauca), elegido para el período constitucional 2016-2019, señor JUAN MANUEL GARCÍA PAREJA. 1 Este proceso permanece digitalizado en el sistema para la gestión judicial SAMAI, por lo que las providencias, pruebas, memoriales y demás piezas procesales a las que se haga alusión en esta sentencia podrán ser confrontadas de forma virtual.

Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 I.- ANTECEDENTES I.1.- El señor SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO, actuando en calidad de Procurador 18 Judicial II Administrativo de Cali, solicitó decretar la pérdida de la investidura del señor JUAN MANUEL GARCÍA PAREJA, concejal del municipio de Cartago (Valle del Cauca), por hechos ocurridos dentro del período constitucional 2016- 2019, al considerar que incurrió en la causal prevista en los artículos 55, numeral 3, de la Ley 136 de 2 de junio de 19942, y 48, numeral 4, de la Ley 617 de 6 de octubre de 20003, esto es por indebida destinación de dineros públicos.

I.2.- En apoyo de su pretensión el solicitante adujo, en síntesis, los siguientes fundamentos de hecho y de derecho de la causal de pérdida de investidura invocada: Señaló que el señor JUAN MANUEL GARCÍA PAREJA, militante del Partido Liberal, fue elegido concejal del municipio de Cartago (Valle del Cauca), para el período constitucional 2016-2019, pero cuando 2 “[…] Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios […]”. 3 “[…] Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional […]”.

Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 hizo parte de la Mesa Directiva de esa corporación en calidad de Primer Vicepresidente, para la vigencia 2017, le pagó honorarios al concejal JORGE HERNÁN LOAIZA MURGUEITIO, por concepto de veinticuatro (24) sesiones extraordinarias, esto es que sobrepasó el tope establecido legalmente, tal y como lo certifica el mismo secretario de ese concejo municipal.

Mencionó que de acuerdo con el artículo 66 de la Ley 136, a los concejales de municipios catalogados como de Cuarta Categoría se les puede reconocer y pagar honorarios anuales hasta por 70 sesiones ordinarias y 20 sesiones extraordinarias, como es el caso del municipio de Cartago (Valle del Cauca). Indicó que el pago irregular se hizo más evidente y concretó la indebida destinación de dineros públicos porque después de dos años de haber incurrido en dicho proceder, se realizó la devolución de los recursos pagados en exceso, tal como consta en la certificación de esa corporación. Comentó que si bien son varios los actos administrativos que ordenaron el reconocimiento y pago de los honorarios al referido concejal municipal, el pago indebido se materializó con la Resolución Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 núm. 006 de 31 de diciembre de 20174, suscrita por todos los miembros de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Cartago (Valle del Cauca), siendo estos ordenadores del gasto y, por ende, responsables del cuidado y protección de los recursos públicos para la vigencia 2017.

Manifestó que, respecto del señor VÍCTOR ALFONSO ÁLVAREZ MEJÍA, en calidad de presidente del Concejo Municipal de Cartago (Valle del Cauca), y miembro de la Mesa Directiva para la vigencia fiscal 2017, quien igualmente suscribió los actos administrativos de ordenación del gasto, se adelantó un proceso similar de pérdida de investidura ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, con radicación núm. 76001-23-33-000-2021-01006-00, en el que también se incluyó el pago irregular de las sesiones ordinarias de noviembre de 2017, toda vez que el concejal JORGE HERNÁN LOAIZA MURGUEITIO se encontraba por fuera del país, -Estados Unidos de Norteamérica-, lo que en la práctica impedía su presencia en el cabildo municipal. 4 En realidad, se refiere a la Resolución núm. 077 de 21 de diciembre de 2017 “[…] Por medio de la cual se reconoce el pago de honorarios a un concejal del municipio de Cartago, Valle del Cauca, por concepto de sesiones extraordinarias del mes de diciembre de 2017 […]”.

Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Anotó que el desvío de recursos públicos, generalmente, lo realizan los ordenadores del gasto, sin que ello sea una regla inquebrantable; que en el escenario del Concejo Municipal de Cartago (Valle del Cauca), ese deber funcional le podría corresponder al presidente del Concejo Municipal como jefe de la corporación; sin embargo, debe considerarse lo establecido en su reglamento interno con relación a las funciones del presidente y Mesa Directiva.

Sostuvo que para la fecha en que se produjo la orden de pago que superó los topes de sesiones extraordinarias establecidos en la ley, el referido Reglamento Interno estaba contenido en el Acuerdo núm. 010 de 2017; y que aunque su artículo 40 estableció como función del presidente la ordenación del gasto del presupuesto de la Corporación, el numeral 6 del artículo 45 previó como función de la Mesa Directiva “[…] Suscribir las resoluciones para el efecto de reconocimiento de honorarios a los concejales por su asistencia comprobada a las sesiones plenarias, y ordenar su publicación en el medio oficial de información del Concejo (art.65 de la Ley 136 de 1994) […]”.

Acotó que la Mesa Directiva de ese entonces dio una destinación que no correspondía a los dineros de la Corporación, al pagar sumas Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 adicionales a las legalmente establecidas, en referencia a las cuatro sesiones extraordinarias, lo que incrementó el patrimonio del señor JORGE HERNÁN LOAIZA MURGUEITIO, sin que tuviera derecho a ello.

Que, aunque la cuantía no sea significativa, ordenar el reconocimiento y pago de esos honorarios afectó el erario por su destinación indebida, al haberse pagado valores adicionales a los que legalmente correspondía, que pudieron utilizarse en otras actividades propias de la entidad, por lo que desde la perspectiva sancionatoria de la pérdida de investidura, lo que se reprocha es que quien era competente para disponer de la utilización de los recursos públicos, lo hiciere en forma indebida, irregular o con destinación diferente a la legalmente establecida.

Indicó que el reintegro de los recursos no hace desaparecer la irregularidad ocurrida, sino que permite apreciar que durante dos años estuvieron por fuera de la órbita competencial y de protección del Estado, corroborando así la indebida destinación, y no constituye una causal de reducción de la sanción misma, como pudiera ocurrir en otros procesos como el penal.

Que si el concejal JORGE HERNÁN LOAIZA MURGUEITIO estaba fuera del país en noviembre de 2017, su asistencia física a las sesiones ordinarias era imposible y, aun así, Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 les fueron pagadas como si hubiere comparecido personalmente, lo cual consolida una indebida destinación de recursos públicos.

Enfatizó en que, por las condiciones del accionado, -ordenador del gasto-, al ostentar esa dignidad y por estar inmerso en actividades públicas del orden local, le correspondía tener claridad sobre el número de sesiones habilitadas para el pago a los concejales del municipio, y la forma como se hacía ese reconocimiento, comportamiento gravemente culposo al mediar recursos del erario puestos a su disposición para su cuidado, protección y la destinación clara y precisa fijada en la ley.

Adujo que efectuar un pago adicional al que corresponde por ley, permitiendo incrementar el patrimonio de un tercero sin causal que lo justifique, desconoce el marco regulatorio, sin que exista una causal de justificación válida para ello, toda vez que el comportamiento de los ordenadores del gasto es trascendental debido a su dignidad y lo que la sociedad espera de ellos como sus representantes legítimos.

I.3.- El concejal, por conducto de apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la solicitud, para lo cual propuso Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 las excepciones de ‘falta de legitimación en la causa por pasiva’, ‘ausencia de antijuridicidad’ y ‘ausencia del elemento subjetivo’.

En cuanto a la falta de legitimación en la causa por pasiva, alegó que de acuerdo con el manual de funciones de la entidad, vigente en el año 2017, dentro de las funciones del vicepresidente no se encontraba la de ordenar el gasto del concejo municipal, razón por la cual no puede imputarse responsabilidad alguna al accionado por estos hechos.

Que el presidente de la corporación, VÍCTOR ALFONSO ÁLVAREZ MEJÍA, fue quien autorizó el pago de las sesiones extraordinarias durante la vigencia 2017 al concejal JORGE HERNÁN LOAIZA MURGUEITIO. Respecto de la ausencia de antijuridicidad, aseguró que la conducta objeto de reproche no es antijurídica en materia de pérdida de investidura.

Recalcó la importancia del análisis sobre la finalidad de la norma que se considera infringida, siendo necesario examinar el propósito de la causal de destinación indebida de recursos públicos, al igual que el de la norma que limita el pago de las sesiones de los concejales. Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Sostuvo que el elemento tipificador de la causal de pérdida de investidura invocada es que el corporado, en ejercicio de sus competencias, traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros si autorizados, cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros o cuando derive un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas.

Indicó que ninguna de las finalidades de la causal en ciernes se presentó en el caso concreto, toda vez que no se probó que el pago de los honorarios se hubiera realizado con el fin de obtener un incremento patrimonial a favor de un tercero y mucho menos que el pago de más se realizó para alargar el trámite de un proyecto de acuerdo.

Finalmente, en lo que tiene que ver con la ausencia del elemento subjetivo, alegó que el accionado no ha incurrido en causal alguna de pérdida de investidura puesto que verificó que se había cumplido el procedimiento establecido por la entidad para que el ordenador del gasto autorizara el pago. Que las pruebas que ampararon dicho razonamiento fueron arrimadas al plenario y los hechos son los Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 mismos del proceso con radicación núm. 76001-23-33-000-2021- 01006-00, en cuya sentencia se estableció que no existen elementos para estructurar la desinvestidura del concejal, pues si a tal conclusión se llegó y con razón, frente a quien ordenó el gasto en aquel expediente, lo mismo aplica para el accionado, señor JUAN MANUEL GARCÍA PAREJA.

II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal, mediante sentencia de 26 de abril de 2022, denegó la solicitud de pérdida de investidura del señor JUAN MANUEL GARCÍA PAREJA, concejal municipal de Cartago (Valle del Cauca), para lo cual sostuvo que no se probó que el concejal estuviera incurso en la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, prevista en los artículos 55, numeral 3, de la Ley 136 y 48, numeral 4, de la Ley 617, como quiera que, en el primer supuesto, -pago de cuatro sesiones extraordinarias en exceso-, la valoración del componente subjetivo advierte sobre la ausencia de culpabilidad y, en el segundo supuesto, -pago por sesiones ordinarias no asistidas durante el mes de noviembre de 2017-, no se probó el elemento objetivo de la causal.

Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Manifestó que, en efecto, se configuró el elemento objetivo del primer escenario porque se presentó una indebida destinación de recursos públicos ante el pago de las últimas cuatro (4) sesiones extraordinarias reconocidas por la Mesa Directiva, habida cuenta que el análisis conjunto de las resoluciones por medio de las cuales se reconocieron honorarios al concejal JORGE HERNÁN LOAIZA MURGUEITIO, con motivo de asistencia a sesiones extraordinarias durante la vigencia 2017, da cuenta que se le pagaron honorarios por un total de veinticuatro (24), a pesar que la norma fija para los municipios de Cuarta Categoría, como Cartago (Valle del Cauca), un tope de veinte (20) sesiones extraordinarias.

Con relación al segundo escenario, indicó que no se configuró el elemento objetivo, habida cuenta que al concejal JORGE HERNÁN LOAIZA MURGUEITIO no le fueron reconocidos supuestos honorarios por sesiones ordinarias durante los días en que estuvo en los Estados Unidos, siendo consonante con ello la certificación expedida por el secretario de la Corporación, en la que consta que estuvo ausente del 24 al 27 de noviembre de 2017 y no asistió a las sesiones del Concejo Municipal de Cartago (Valle del Cauca) en tales fechas.

Además, porque las resoluciones de honorarios por concepto de sesiones ordinarias no precisaron que al concejal referido se le Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 haya reconocido honorarios con motivo de asistencia durante el mes de noviembre de 2017 y la Resolución núm. 071 de 6 de diciembre de 2017, expedida en el mes siguiente al que se estudia, reconoció honorarios por períodos pendientes de desembolso de la vigencia 2017, sin precisar cuáles eran; aun así, las diecisiete (17) sesiones reconocidas, que bien podrían deberse a sesiones ordinarias del mes de noviembre, son coincidentes con las asistidas en ese mes por el corporado, -que hizo constar el secretario del Concejo-, sin que se incluyeran los días en que estuvo fuera del país. Ahora bien, en cuanto a la configuración del elemento subjetivo por el reconocimiento de las cuatro (4) sesiones extraordinarias indebidamente pagadas al concejal JORGE HERNÁN LOAIZA MURGUEITIO, el a quo acudió al precedente horizontal establecido por ese mismo Tribunal en procesos similares al actual, con supuestos fácticos idénticos, por haberse abordado el mismo trámite administrativo que conllevó al pago de los honorarios en exceso con motivo de las sesiones extraordinarias pagadas al referido concejal, esto es la sentencia de 13 de diciembre de 2021, (Expediente núm. 76001-23-33-000-2021-01006-00), en la que se analizó la responsabilidad del presidente del Concejo Municipal de Cartago (Valle del Cauca) y la sentencia de 23 de marzo de 2022, (Expediente Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 76001-23-33000-2022-00292-00), que se ocupó de analizar la conducta del segundo vicepresidente de esa corporación pública.

Es así como anotó que el dolo, entendido como la intención positiva de realizar una conducta, está descartado en el caso sub lite, porque no emergió del acervo probatorio intencionalidad alguna tendiente a desviar los recursos públicos. Que la revisión del caso deja entrever que el trámite relacionado con el pago de las cuatro (4) sesiones extraordinarias inicia con una solicitud del concejal JORGE HERNÁN LOAIZA MURGUEITIO porque el propio secretario del Concejo Municipal le informó que se le adeudaba el pago de esas sesiones, luego la petición cursó regularmente según el procedimiento fijado por la misma corporación para su atención. Adujo que esa misma Secretaría fue quien realizó la verificación de las presuntas sesiones adeudadas, a la par del artículo 51 del Reglamento Interno de la Corporación, lo que se trató de un error por parte del funcionario de turno, probablemente predispuesto a considerar que en efecto las sesiones se adeudaban.

Realzó que tampoco hubo culpa grave por parte del accionado, porque en armonía con el oficio de 21 de diciembre de 2017 se pudo Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 apreciar que se informó por la Secretaría de la corporación que restaba el pago de las cuatro (4) sesiones para completar las vente (20) sesiones extraordinarias al concejal JORGE HERNÁN LOAIZA MURGUEITIO, lo cual le permitió inferir que los miembros de la Mesa Directiva, entre ellos el accionado, creyeron encontrarse dentro del tope máximo legal de reconocimiento de sesiones extraordinarias al corporado, no siendo procedente predicar una falta de debida diligencia si quien lleva las actas de las sesiones es la Secretaría que dio fe de su contenido por escrito.

Concluyó que no se satisfizo el elemento subjetivo para estructurar la causal de pérdida de investidura invocada, por lo cual no decretó la pérdida de investidura del concejal JUAN MANUEL GARCÍA PAREJA, en calidad de primer vicepresidente de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Cartago (Valle del Cauca), período 2017, así como tampoco accedió a la compulsa de copias solicitada, en tanto no existió una conducta reprochable que así lo ameritara.

III.- FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS III.1.- El solicitante, actuando en su calidad de Procurador 18 Judicial II Administrativo, mediante escrito remitido con correo electrónico de 3 de mayo de 2022, interpone recurso de apelación Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 contra la citada sentencia, en el cual solicita que sea revocada y, en su lugar, se acceda a la desinvestidura del concejal JUAN MANUEL GARCÍA PAREJA; para ello, reitera los fundamentos de hecho y de derecho de la solicitud, únicamente, en lo relacionado con la conducta consistente en el reconocimiento y pago de las cuatro (4) sesiones extraordinarias al concejal JORGE HERNÁN LOAIZA MURGUEITIO, por parte de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Cartago (Valle del Cauca), período 2017.

Menciona que no existe controversia alguna sobre el pago irregular o en exceso que se realizó por concepto de honorarios de sesiones extraordinarias al concejal JORGE HERNÁN LOAIZA MURGUEITIO durante la vigencia fiscal 2017, lo cual es ratificado posteriormente con la devolución respectiva de ese pago en exceso, tal y como lo registran las pruebas documentales allegadas al proceso.

No obstante, lo que sí reprocha es que ese pago indebido, irregular o con destinación diferente a la que prevé el marco regulatorio, no se habría concretado sin la comparecencia del vicepresidente, quien suscribió los actos administrativos de reconocimiento y pago de los honorarios por asistencia a sesiones del Concejo Municipal. Que esa presencia personal e institucional en la confección de los referidos Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 actos administrativos no puede ser considerada como una actuación inane; que, por el contrario, es el mismo reglamento interno del Concejo Municipal de Cartago (Valle del Cauca), el que impone esa obligación conjunta para propender por una verdadera participación de los partidos políticos que conforman la Mesa Directiva y a la vez para tener unos mayores controles sobre los gastos que ordinariamente debe afrontar la entidad corporativa.

Alega que los votantes directos esperarían de aquellas personas que hubieren sido elegidas popularmente, que al menos actúen dentro del más estricto marco de la legalidad, lo cual no tuvo ocurrencia cuando realizaron pagos que desbordaron los máximos permitidos, - esto es con desviación de la destinación legalmente establecida-, y es por ello que, desde la perspectiva legal y democrática, quien se desempeña como miembro de la Mesa Directiva de un concejo municipal de Cuarta Categoría como lo es Cartago (Valle del Cauca), dignidad que implica no únicamente el honor de serlo sino que conlleva obligaciones administrativas y de ordenación del gasto, debe actuar con máximo rigor de apego a la normatividad y la realidad de los hechos.

Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Indica que si bien no se está ante un comportamiento eminentemente doloso, esos procederes de reconocimiento y pago de honorarios superando los topes máximos, se adecúan a un comportamiento gravemente culposo, sobre todo cuando son recursos del erario que han sido puestos a su disposición para su cuidado, protección y, sobre todo, para la destinación clara y precisa que le establece la legislación colombiana.

Que, en este sentido, cuando se hace una pago adicional al que realmente corresponde, se desconoce ese marco regulatorio, sin que pudiere existir una causal de justificación válida en cuanto se refiere a la máxima protección que debe dársele a los recursos públicos y, si bien pudiere aducirse que existían unos controles internos a los que se les pasó esta problemática, ello no le resta la trascendencia comportamental que le asiste a los ordenadores del gasto, en razón de su dignidad y lo que espera la sociedad de ellos como sus representantes legítimos.

Sostiene que no puede ser de recibo el argumento paladín de que una tercera persona, llámese secretario de Concejo o cualquier otro subalterno, hubiere realizado las verificaciones, pues lo que se espera es que al menos constate si los valores a pagar se compadecen con lo que realmente se ha ejecutado, sin que sea una excusa valida el simple purito de que se cumplió con el Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 procedimiento.

Que, de ser así, cuantas irregularidades y desfalcos se han realizado al patrimonio público bajo el sofisma de que se cumplió con el procedimiento, verbigracia las licitaciones, pero que al realizar un análisis más juicioso y detallado de lo que realmente ha tenido ocurrencia se han develado grandes focos de corrupción. Aduce que al accionado le era exigible un comportamiento más juicioso, esto es que no se supliera únicamente con que un tercero subalterno había revisado el procedimiento, sino que ante el manejo de recursos públicos lo que al menos se esperaba de él y de los demás miembros de la Mesa Directiva, era que constataran el número de sesiones a las que asistió el concejal municipal y cuántas ya le habían sido pagadas, para evitar ese pago adicional e irregular.

III.2.- De igual forma, el Agente del Ministerio Publico, apela la referida sentencia a través de escrito remitido con correo electrónico de 10 de mayo de 2022, en el cual solicita que aquella sea revocada y, en su lugar, se acceda a la desinvestidura del concejal JUAN MANUEL GARCÍA PAREJA, pues al haber ordenado el reconocimiento y pago de unos honorarios en su condición de primer vicepresidente del concejo municipal de Cartago (Valle del Cauca), dispuso de unos recursos públicos que integran el presupuesto de la Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 entidad territorial y en esa medida se probó el segundo requisito que integra la causal de pérdida de investidura objeto de análisis, en la medida que se trate de una conducta prohibida, pues al concejal JORGE HERNÁN LOAIZA MURGUEITIO se le pagaron veinticuatro (24) sesiones extraordinarias para la vigencia 2017, superando el límite máximo de veinte (20) sesiones en el año. Indica que el artículo 6º de la Constitución Política previó el principio de legalidad en cuanto al actuar de los particulares y los servidores públicos, al definir que aquellos son responsables ante la autoridad por infringir la Constitución y las leyes y estos por la misma causa, pero además por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Que, en igual sentido, el inciso inicial del artículo 122 estableció que todo empleo público tendrá funciones detalladas en ley o reglamento. Menciona que el concepto núm. 311661 de 24 de agosto de 2021, expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, radicación núm. 20216000311661, expresó que la función de ordenación del gasto puede ser delegada en los integrantes de la Mesa Directiva de los concejos municipales.

Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Reitera que es posible evidenciar que los miembros de las corporaciones político-administrativas de las entidades territoriales tienen derecho al reconocimiento de los honorarios siempre que se verifique la asistencia a las sesiones, -entiéndase ordinarias o extraordinarias-, sin superar los límites previstos en la Ley.

Que el accionado estaba en condiciones de comprender que al reconocer y autorizar el pago de las veinticuatro (24) sesiones extraordinarias para la vigencia 2017, constituiría honorarios superiores a los autorizados por la Constitución y la Ley con cargo a recursos públicos que integran el presupuesto de la entidad territorial, función que no podía recaer en el secretario de la Corporación, quien no cumple actividades de dirección. Aduce que a pesar de que se efectuó la devolución de los dineros pagados en exceso, por parte del concejal JORGE HERNÁN LOAIZA MURGUEITIO, según certificación de la entidad territorial, la indebida destinación de recursos públicos ya se había presentado y el pago se concretó con la Resolución núm. 006 de 31 de diciembre de 20175; y que debe tenerse en cuenta que la finalidad se expresa en la traición, cambio o distorsión de los fines y cometidos estatales 5 En realidad, se refiere a la Resolución núm. 077 de 21 de diciembre de 2017 “[…] Por medio de la cual se reconoce el pago de honorarios a un concejal del municipio de Cartago, Valle del Cauca, por concepto de sesiones extraordinarias del mes de diciembre de 2017 […]”.

Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento para los dineros públicos, pues lo que se censura es cualquier utilización de estos para fines no previstos, distintos, prohibidos o no autorizados por la Constitución o las leyes, tal como ha ocurrido en el caso bajo examen y no puede tenerse como causa de exculpación el que la auxiliar administrativo hubiere informado en un oficio que no se superaba el número de sesiones extraordinarias del concejal beneficiado en su patrimonio, sin que se realizaran las acciones necesarias para verificar tal situación, lo cual sí se hace con posterioridad en el año 2019 para la devolución de los dineros indebidamente pagados.

Insiste en que no puede considerarse admisible que al concejal JUAN MANUEL GARCÍA PAREJA no se le atribuya responsabilidad alguna al haber ordenado, mediante la Resolución núm. 006 de 31 de diciembre de 20176, el reconocimiento de unos honorarios, en su condición de primer vicepresidente del Concejo Municipal de Cartago (Valle del Cauca), a favor del concejal JORGE HERNÁN LOAIZA MURGUEITIO, a quien se le pagaron veinticuatro (24) sesiones extraordinarias para la vigencia 2017, disponiendo de recursos públicos que integran el presupuesto de la entidad territorial, siendo 6 Ídem.

Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 funcionario de nivel directivo y teniendo claramente la obligación de verificación de las sesiones asistidas, obligación que no puede ser delegable, sino en funcionarios de dirección y, por ende, no puede recaer en el secretario de la Corporación, quien no cumple actividades de dirección. Concluye que si bien no se reprocha una conducta dolosa, no es menos serio el reproche derivado de la conducta culposa y se evidencia el incumplimiento del deber de cuidado que les asiste, inclusive, de exigir del responsable certificar la asistencia a sesiones de los concejales en debida forma, lo que demuestra descuido al no cumplir con el deber objetivo de cuidado y la falta de previsión del resultado previsible.

IV.- TRASLADO DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN El traslado de los recursos de apelación, previsto en el artículo 14, numeral 3, de la Ley 1881, no fue descorrido por el concejal. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1.- Problema jurídico Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 De conformidad con lo esgrimido en los citados recursos de apelación, le corresponde a la Sala establecer, exclusivamente, si el concejal del municipio de Cartago (Valle del Cauca), señor JUAN MANUEL GARCÍA PAREJA, al incurrir objetivamente en la causal prevista en los artículos 55, numeral 3, de la Ley 136, y 48, numeral 4, de la Ley 617, esto es indebida destinación de dineros públicos, desplegó una conducta dolosa o gravemente culposa al suscribir, en calidad de miembro de la Mesa Directiva del Concejo Municipal, - primer vicepresidente-, durante la vigencia 2017, la Resolución núm. 077 de 21 de diciembre de 2017, por medio de la cual se le reconoció y ordenó pagar cuatro (4) sesiones extraordinarias a favor del concejal JORGE HERNÁN LOAIZA MURGUEITIO, excediendo con ello el límite de honorarios que por veinte (20) sesiones extraordinarias se pueden cobrar en un municipio de Cuarta Categoría según lo prevé el artículo 66 de la Ley 136, modificado por el artículo 1º de la Ley 1368 de 29 de diciembre de 20097.

En este punto la Sala pone de presente que si bien en ambos recursos se mencionan, indistintamente, las disposiciones que regulan el reconocimiento y pago de sesiones ordinarias y extraordinarias, lo 7 “[…] Por medio de la cual se reforman los artículos 66 y 67 de la Ley 136 de 1994 y se dictan otras disposiciones […]”. Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 cierto es que ninguno de los dos escritos rebate de fondo la decisión de la sentencia de 26 de abril de 2022, relacionada con la ausencia del elemento objetivo en el supuesto pago de honorarios por concepto de sesiones ordinarias a las que no asistió el concejal JUAN MANUEL GARCÍA PAREJA, por encontrarse de viaje en el exterior del país, sino que, por el contrario, aquellos se dedican a controvertir, in extenso, las razones por las cuales el Tribunal exoneró de responsabilidad al accionado, aun luego de haber encontrado probado el elemento objetivo en el pago excesivo de honorarios de cuatro (4) sesiones extraordinarias, aspecto único este que será el abordado en la presente providencia. V.2.- De la indebida destinación de dineros públicos como causal de pérdida de investidura8 Con relación a la controversia sometida al estudio de la Sala, se advierte que la causal de pérdida de investidura que se invoca en la presente solicitud es la prevista en los artículos 55, numeral 3, de la Ley 136 y 48, numeral 4, de la Ley 617, cuyo tenor es el siguiente: “[…] Ley 136 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón, sentencias de 10 de diciembre de 2021, número único de radicación 50001233300020200008001; 29 de marzo de 2019, número único de radicación 66001233300020180024601; y de 23 de julio de 2021, número único de radicación 50001233300020200002101.

Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 Artículo 55. Pérdida de la investidura de concejal. Los concejales perderán su investidura por: (…) 3. Por indebida destinación de dineros públicos […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto).

“[…] Ley 617 Artículo 48. Pérdida de investidura de Diputados, Concejales Municipales y Distritales y de Miembros de Juntas Administradoras Locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…) 4. Por indebida destinación de dineros públicos […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto).

Como los elementos que estructuran esta causal no se encuentran desarrollados en la Constitución ni en las normas legales que las ordenan, resulta pertinente acudir al sentido y alcance con los que esta Corporación la ha tratado de forma reiterada. En sentencia de 3 de octubre de 2000, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con relación a los congresistas, pertinente también para los restantes miembros de corporaciones públicas de elección popular, como los concejales, precisó: “[ ] La causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el congresista destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos, como ocurre en los siguientes casos: a. Cuando destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados; b. Cuando los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados;

Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 c. Cuando aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. d. Cuando esa aplicación se da para materias innecesarias o injustificadas. f. Cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros. g. Cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros […]”9 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

De igual forma, ha explicado que: “[…] Esta norma, como sucede con las demás causales de pérdida de investidura, tampoco describe la conducta. No obstante, la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado ha delimitado los presupuestos para que se configure. En este sentido, como su denominación lo indica, se realiza cuando un congresista destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos.

Bien puede utilizarlos o dirigirlos a actividades o propósitos no autorizados; o a aquéllos que estando autorizados no correspondan a la finalidad asignada; o a cometidos prohibidos, entre otros. En estos términos, la Sala Plena, en sentencia del 7 de junio de 2012, señaló que, aunque la causal no está definida en el ordenamiento jurídico, se configura cuando la destinación de los dineros públicos no corresponde a los fines estatales preestablecidos por la Constitución, la ley o el reglamento: “[…] La causal de indebida destinación de dineros públicos no está definida en la Constitución ni en las normas legales que rigen el ejercicio de la acción de pérdida de investidura.

Es, entonces, pertinente consignar el sentido y alcance con que esta Corporación le ha definido. La causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el concejal destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 3 de octubre de 2000, Expedientes AC-10529 y AC-10968, consejero ponente Darío Quiñones Pinilla.

Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 la Constitución, en la ley o en los reglamentos […]”10 (Negrillas y subrayas fuera de texto). Respecto a los elementos constitutivos de este tipo disciplinario, la Sala Plena, en sentencia del 6 de marzo de 200311 también señaló: “[…] Por consiguiente, el elemento tipificador de la causal de pérdida de investidura en referencia, está en el hecho de que el congresista, en su condición de servidor público, que lo es (art. 123 de la Constitución), con su conducta funcional, al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas, etc. ‘En los eventos como los antes indicados, la conducta del congresista bien puede ser delictiva o no, ajustada o no a un procedimiento legal de ordenación del gasto o de contratación, pero, su finalidad es otra muy distinta a la señalada en la Constitución, la ley o los reglamentos’ […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

De allí que, para que la causal se configure es necesario que el Congresista, en su condición de servidor público, distorsione o cambie el cometido estatal consagrado en la Constitución, la Ley o el Reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o que estando autorizados sean diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o haya destinado o utilizado los recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas; o perseguido la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros; o hubiere pretendido derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 7 de junio de 2012, número único de radicación 73001233100020100035201, consejera ponente María Claudia Rojas Lasso. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en sentencia de 6 de marzo de 2003, número único de radicación 2000123310002002100701, consejera ponente Olga Inés Navarrete Barrero.

Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 En este orden, no es necesario que el sujeto activo de la causal ostente la condición de nominador u ordenador del gasto, basta con que deba respetar, defender y cuidar el patrimonio público, toda vez que es imperativo cuidar los bienes del Estado para evitar su menoscabo.

En este sentido, la Sala Plena ha señalado que la causal comporta dos elementos: i) la conducta y ii) el fin. La Sentencia del 1 de noviembre de 200512 señaló: “[…] Para la configuración de la causal de indebida destinación de dineros públicos prevista en el num. 4º del artículo 183 de la Constitución Política (reproducida en el numeral 4º del artículo 298 de la Ley 5ª de 1992) se destacan o requieren dos elementos como son la conducta y el fin […]” En el primero –como se exige para las demás causales por las que se puede demandar la pérdida de investidura- es necesario, que el sujeto activo que la agota ostente la calidad de Congresista y precisamente que en esa condición ejerza competencias para las que fue investido.

El segundo elemento, consiste en el fin de la conducta, es decir que al ejercer las competencias propias de su investidura: i) cambie o distorsione los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento al destinar los recursos públicos a materias, actividades o propósitos no autorizados, o a aquéllos que autorizados son diferentes a los que se encuentran asignados; ii) aplique tales dineros a objetos prohibidos, no necesarios o injustificados; iii) obtenga un incremento patrimonial para sí o a favor de terceros, o iv) pretenda derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceras personas, etc. […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

A su turno, esta Sección, siguiendo los planteamientos de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, ha expresado, frente a la configuración de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos que: 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1º de noviembre de 2005, número único de radicación 11001031500020040167300, consejero ponente Tarsicio Cáceres Toro.

Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 “[…] La causal de indebida destinación de dineros públicos no se encuentra definida en la Constitución ni en las normas legales que regulan el ejercicio de la acción de pérdida de investidura.

No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación se ha referido en distintas oportunidades al sentido y alcance que esta causal tiene. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia 30 de mayo de 2000 (Expediente núm. AC-9877, Consejero ponente doctor Germán Rodríguez Villamizar), se pronunció sobre los alcances del concepto de indebida destinación de dineros públicos, señalando que el elemento tipificador de esta causal de pérdida de investidura “[…] está en el hecho de que el Congresista, en su condición de servidor público, con su conducta funcional al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines o cometidos estatales, preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas […]”.

Esta postura ha sido objeto de múltiples reiteraciones por la misma Sala Plena de lo Contencioso Administrativo13 y también por la Sección Primera del Consejo de Estado, entre otras, en sentencias de 1º de julio de 2004 (Expediente núm. 2003- 00194, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), 9 de noviembre de 2006 (Expediente núm. 2005- 01133, Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade), 16 de julio de 2009 (Expediente núm. 2008-00700, Consejera ponente doctora Martha Sofía Sanz Tobón) 14 de diciembre de 2009 (Expediente núm. 2009-00012 (Expediente núm. 2009- 00012, Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), 3 de noviembre de 2011 (Expediente núm. 2011- 00009, Consejera ponente María Elizabeth García González) y 1º de agosto de 2013 (Expediente núm. 2012-00151, 13 En sentencias de 20 de junio de 2000 (Expediente núm. 9876); de 6 de marzo de 2001 (Expediente núm. AC-11854) y de 17 de julio de 2001 (Expediente núm. 0063-01).

Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 Consejera ponente María Elizabeth García González) […]”14 (Negrillas y subrayas fuera de texto). Con fundamento en el marco normativo y en el desarrollo jurisprudencial citado anteriormente, se tiene que los dineros públicos son “[…] todos aquellos que provienen de una actividad económica del Estado y se integran al ciclo presupuestal con el propósito de ser redistribuidos para la satisfacción de las necesidades que demanda el interés general […]”15, por lo que en el mismo sentido, los eventos en que se puede configurar su indebida destinación16 son aquellos en los que un miembro de la corporación pública territorial de elección popular los asigna para: i) Cubrir objetos, actividades o propósitos no autorizados. ii) Costear objetos, actividades o propósitos que sí están autorizados, pero que son diferentes a aquellos para los cuales están previamente asignados. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias de 4 de septiembre de 2014, número único de radicación 63001233300020130014801 (PI), consejero ponente Guillermo Vargas Ayala; de 6 de septiembre de 2018, número único de radicación 70001233300020180001901(PI), consejera ponente María Elizabeth García González; de 28 de julio de 2016, número único de radicación 15001233300020150073901(PI), consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de marzo de 2017, número único de radicación 11001031500020150011100, consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de marzo de 2018, número único de radicación 13001233300020160110701(PI), consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez.

Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 iii) Sufragar objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. iv) Pagar por materias innecesarias o injustificadas. v) Cuando la destinación de los dineros públicos tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros. vi) Y, cuando la destinación de los dineros públicos tiene la finalidad de derivar un beneficio, no necesariamente económico, en su favor o en el de terceros.

Para tales efectos, no es indispensable que el miembro de la corporación pública territorial de elección popular sea ordenador del gasto, pues lo importante es que adelante actuaciones certeras o utilice instrumentos idóneos para cambiar la destinación de los dineros públicos17. 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 24 de abril de 2018, número único de radicación 11001-03-15-000-2017-01062-00, consejero ponente Carmelo Perdomo Cuéter.

Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 V.3.- Examen del elemento subjetivo en la conducta del accionado En cuanto al análisis de culpabilidad del concejal JUAN MANUEL GARCÍA PAREJA, se prohíjan los criterios elaborados por la Sala en sentencia de 25 de mayo de 201718, que al tenor indicó: “[…] En cuanto al análisis subjetivo de la conducta desplegada por el señor MARIO HINESTROZA ANGULO, en medio del respeto a sus garantías al Debido Proceso sancionatorio y en aras de establecerse si en aquélla estuvo presente o no el elemento de la culpabilidad en los términos explicados, se recuerda y reitera lo considerado recientemente por la Corte Constitucional en su sentencia SU424 de 2016: “[…] 33.

De este capítulo resultan relevantes las siguientes conclusiones: - La pérdida de investidura es una acción pública19, que comporta un juicio de naturaleza ética que tiene como propósito proteger la dignidad del cargo que ocupan los miembros de cuerpos colegiados, y permite imponer como sanción no solo la desvinculación de un congresista de su cargo de elección popular, sino también la imposibilidad futura de volver a ocupar un cargo de la misma naturaleza, si éste llega a incurrir en alguna de las causales de procedencia de la figura señaladas en la Carta Política. - Son causales de pérdida de investidura20: el incumplimiento de los deberes inherentes a su cargo, la violación del régimen 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de mayo de 2017, número único de radicación 81001-23-39-000-2015-00081-01(PI), consejera ponente María Elizabeth García González. 19 Corte Constitucional Sentencia SU-1159 de 2003, magistrado ponente Manuel José Cepeda Espinosa. 20 Artículo 183 de la Carta Política.

Sin embargo, otra causal también es la consagrada en el artículo 110 constitucional relacionada con la prohibición a quienes desempeñan funciones públicas, de hacer contribuciones a partidos, candidatos o movimientos políticos. Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 de inhabilidades e incompatibilidades21; la indebida destinación de dineros públicos22; el conflicto de intereses23 y el tráfico de influencias debidamente comprobado24. - La gravedad de la sanción que se impone, exige que el proceso de pérdida de investidura se lleve a cabo con observancia del debido proceso, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad. 34.

Los presupuestos anteriores permiten a la Corte concluir que el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable.

Así pues, en lo aquí pertinente, tras verificar la configuración de la causal, el juez de pérdida de investidura examina si en el caso particular se configura el elemento de culpabilidad (dolo o culpa) de quien ostenta la dignidad, esto es, atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión. En ese sentido, el juez de este proceso sancionatorio debe determinar si se configura la causal y si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa.

(…) 21 Artículo 179 (El numeral 8 de este artículo fue modificado por el Acto Legislativo 01 de 2003); 180, 181 y 183 de la Constitución Política. 22 Artículo 183 de la Constitución Política. 23 Artículo 182 y 183 de la Constitución Política. 24 Artículo 183 de la Constitución Política. Al respecto puede consultarse la sentencia C-207 de 2003, magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil.

Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 Así pues, en el primero de estos se juzga la ruptura del pacto político existente entre el elector y el elegido, que es un elemento fundamental de la democracia representativa.

En efecto, cuando el candidato se presenta ante el electorado hace una declaración de no estar incurso en causal de inhabilidad que impida su elección y si tal declaración no es cierta, el elegido viola ese pacto político, evento en el que procede la pérdida de la investidura, cuya finalidad es preservar la legitimidad de las instituciones de la sociedad política.

(…) 85. Así, la Sala encuentra que la sanción de pérdida de investidura impuesta por la Sala Plena del Consejo de Estado a los ahora accionantes generó un defecto sustantivo en la sentencia porque omitió la aplicación de una norma claramente aplicable al caso. En efecto, como se vio en los fundamentos jurídicos 24 a 34 de esta providencia, el proceso sancionador de pérdida de investidura exige la aplicación del principio de culpabilidad, pese a lo cual ese elemento no fue valorado en los procesos y, por el contrario, se impuso la responsabilidad objetiva en este asunto.

Son cuatro las premisas que apoyan esa conclusión: La primera: en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 Superior, por regla general, los procesos sancionadores proscriben la responsabilidad objetiva. En efecto, salvo algunos casos propios del derecho administrativo sancionador en los que aún se ha admitido la responsabilidad únicamente por el resultado, en los procesos que tienen por objeto reprochar y castigar la realización de una conducta prohibida o restringida, la valoración de la culpa es determinante e ineludible, pues no hay pena ni sanción sin culpa.

En consecuencia, si el proceso de pérdida de investidura impone la sanción más gravosa para el ejercicio del derecho a ser elegido de un ciudadano y el derecho a elegir al candidato del electorado, tal es la prohibición vitalicia para aspirar a cargos de elección popular, es lógico entender que las garantías del debido proceso sancionador también deben ser aplicadas al proceso de pérdida de investidura.

Luego, el principio de culpabilidad en el proceso de pérdida de investidura constituye una norma aplicable, de inevitable observancia. La segunda: el hecho de que una misma causal de inhabilidad pueda interpretarse y aplicarse a la misma situación fáctica en dos procesos distintos (el de nulidad electoral y el de pérdida de investidura), exige reglas de coherencia y certeza en el Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 derecho que otorgue un sentido útil a la autonomía de los procesos diseñados para el efecto.

De esta manera, la diferencia sustancial, y no solo formal, entre los procesos electoral y de pérdida de investidura, consistiría en valorar el tipo de reproche a efectuar, pues mientras en el primero la consecuencia puede medirse únicamente por el resultado, en el segundo es indispensable evaluar la conducta y la intención en la producción del resultado.

Dicho en otras palabras, mientras el juicio electoral evalúa la adecuación de la causal de inhabilidad en forma objetiva (estaba o no estaba inhabilitado), el juicio constitucional de pérdida de investidura analiza la adecuación de la causal de inhabilidad en forma subjetiva, esto es, con culpa del demandado (sabía o debía saber que estaba inhabilitado).

La tercera: la Sala Plena del Consejo de Estado impuso la sanción de pérdida de investidura a los accionantes sin valorar la ausencia de culpa en la configuración de la causal de inhabilidad aplicada. Por la conducta asumida por los demandantes en este caso es fácil inferir que se inscribieron al cargo de elección popular con la convicción de que no se encontraban inhabilitados para su ejercicio.

Las sentencias reprochadas soslayaron el hecho de que los accionantes no solo fueron diligentes en la averiguación del estado actual de la jurisprudencia en torno a la interpretación de la causal en debate, sino también actuaron con sujeción al precedente vigente y vinculante de la Sección Quinta del Consejo de Estado. (…) La cuarta: si como se expuso anteriormente, en el proceso de pérdida de investidura deben aplicarse los principios del derecho sancionatorio, dado que la sanción impone la restricción perpetua de los derechos políticos, era obligatorio dotar de amplias garantías el procedimiento jurisdiccional.

En ese sentido, en virtud del artículo 29 de la Constitución, que dispone el principio de presunción de inocencia, del cual se desprende la culpabilidad, es necesario verificar culpa o dolo en la conducta reprochable para imponer el castigo de inhabilitación para ser elegido a perpetuidad, razón por la cual la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que el proceso de pérdida de investidura se desarrolla en el ámbito de la responsabilidad subjetiva […]”25 (Negrillas y subrayas por fuera de texto). 25 Corte Constitucional, sentencia SU424 de 11 de agosto de 2016, magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado.

Providencia ratificada recientemente por la Sala en sentencia de Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 El proceso de pérdida de investidura exige, entonces, a partir de estos claros parámetros, la observancia del derecho fundamental al debido proceso del demandado, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad.

Se recuerda que, desde la perspectiva de los fines constitucionales que se protegen, es clara la autonomía sustancial entre el juicio de pérdida de investidura y el electoral: “[…] el primero, conlleva la ponderación de la ética pública y los derechos del elegido, pues su núcleo de protección es la dignidad que implica el mandato otorgado en ejercicio de la democracia; y el segundo, pondera la regularidad del proceso democrático y los derechos de los elegidos y los electores, es decir, busca preservar la validez del voto popular […]”.26 Es en ese entorno en el cual debe escudriñarse la conducta desplegada por el demandado -la celebración de un contrato público-, en aras de establecer si él sabía o debía saber que estaba inhabilitado para inscribirse y ser elegido Concejal del Municipio de Arauca (Arauca), pues el asunto se contrae a demostrar que optó por inscribirse y participar de los comicios, muy a pesar de que conocía o debía conocer esa actuación vetada para los ciudadanos que pretendieran inscribirse y ser elegidos Concejales, esto es, la intervención en la celebración de contratos con entidades públicas dentro del año anterior a su elección. Cabe señalar que la Corte Constitucional en la sentencia SU- 501 de 6 de agosto de 2015 (Magistrada ponente doctora Myriam Ávila Roldán), señaló que como quiera que en los procesos de pérdida investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve), y por tanto tampoco es posible modular la sanción, se requiere acreditar un mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción. En efecto, al respecto sostuvo: “[…] 51.

Sobre este especial énfasis, la jurisprudencia ha delimitado varios de los aspectos más relevantes que 9 de marzo de 2017, número único de radicación 76001-23-33-007-2016-00267-01(PI), consejero ponente Carlos Enrique Moreno Rubio (E). 26 Ídem. Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 caracterizan al proceso de pérdida de investidura como un proceso jurisdiccional especial.

No obstante, existen ciertos elementos de la pérdida de investidura que no han sido fijados por la doctrina constitucional debido a la escasa regulación que la propia Constitución realizó sobre su procedimiento, el cual, adicionalmente, debe ser observado con estricto rigor dado su carácter estricto y restringido. Como explicó la sentencia C-237 de 201227 “la pérdida de la investidura tiene a la Constitución de 1991 como fuente principalísima en su regulación, lo que hace relevante el hecho que algunas de las disposiciones constitucionales tienen eficacia jurídica directa”. 52.

Así por ejemplo, se ha controvertido la necesidad de establecer el grado de culpabilidad del procesado, teniendo en cuenta que se trata de un proceso que juzga el incumplimiento de obligaciones disciplinarias sobre la conducta del representante popular.28 En efecto, en el proceso de pérdida de investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve), y por tanto tampoco es posible modular la sanción, pues como ha señalado la jurisprudencia constitucional, se trata de un sistema que establece una sanción de manera rígida y única, la pérdida de investidura. 53.

Para la Corte, la justificación de esta particularidad del sistema de responsabilidad de la pérdida de investidura se deriva de su carácter excepcional dentro de “ius puniendi estatal”29, carácter cuya excepcionalidad deriva en una sanción rígida en el que se requiere el mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción más severa a los derechos políticos.

En síntesis, tratándose del proceso de pérdida de investidura, se trata de un sistema excepcional de juzgamiento de carácter político-disciplinario el cual establece una sanción rígida y única, la pérdida de la investidura […] (Negrillas fuera de 27 Corte Constitucional, sentencia C-237 de 22 de marzo de 2012, magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto. 28 Sobre esta discusión vale la pena resaltar la aclaración de voto del consejero de estado Hugo Fernando Bastidas Bárcenas a la sentencia de pérdida de investidura PI-2009-00708- 00, en la que señaló que la acción de pérdida de investidura tiene un carácter punitivo dentro del cual es necesario la comprobación previa de los elementos subjetivos de la falta.

En el voto concurrente se señaló: “[l]a acción de pérdida de investidura debe desencadenar un proceso gobernado por esos principios, en especial, el principio de presunción de inocencia. El dolo y la culpa son lo incorrecto de una conducta que, por ende, merece el reproche jurídico pertinente, vale decir, la condigna sanción. Imponer una sanción solo por el mero resultado es injusto.” En igual sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de marzo de 2010, radicado PI 11001-03-15-000-2009- 00198-00, consejero ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 29 Sentencias SU-400 de 2012 (M.P. Adriana M. Guillén Arango) y SU-399 de 2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 texto)”. Precisado lo anterior, el abordaje del aspecto subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico, entretanto la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad.

Para llegar a definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, deben analizarse los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico.

En los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso. En aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta, pero que en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad debía saber que la misma resultaba contraria a derecho, se está ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido.

Para definir este elemento subjetivo entonces, el análisis de la conducta debe dirigirse a establecer si el señor MARIO HINESTROZA ANGULO conocía o debía conocer que la suya era constitutiva de inhabilidad, con miras a determinar si existió dolo o culpa en su comportamiento. En el caso del dolo, el objeto de prueba corresponde a determinar el pleno conocimiento que tiene el sujeto sobre que determinada conducta (en este caso la celebración del contrato), genera la inhabilidad, pues ante dicho conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma.

Entretanto para determinar si la conducta fue culposa, tiene que estar demostrado, al menos, que el sujeto debía conocer su ilicitud en virtud de la diligencia que para la inscripción como candidato al Concejo del Municipio de Arauca (Arauca), le era menester desplegar. Ahora bien, para establecer esta diligencia acudiremos a los presupuestos señalados en el artículo 63 del Código Civil, el cual prevé: Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 “Artículo 63.

Culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. En el caso concreto, la revisión de los requisitos y el marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, es una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, incluso en los eventos de elección popular, sin embargo el entendimiento de dichos requisitos debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar.

Esta conducta corresponde, según el citado artículo 63, a la falta de cuidado que los hombres emplean ordinariamente en los negocios propios. La Ley 136 establece en su artículo 42 las calidades o requisitos positivos con los que debe contar un candidato para ser elegido Concejal Municipal, esto es, ser Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 ciudadano en ejercicio y haber nacido o ser residente del respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana durante los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época.

A su vez, en su artículo 43, esta Ley prevé las inhabilidades o requisitos negativos de los que debe carecer el candidato al Concejo para ser elegido y ejercer la curul, dentro de las cuales se encuentra, como ya se ha explicado, haber intervenido en el año anterior a las elecciones, en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros, para ser ejecutados en el mismo Municipio al cual aspira a ser concejal.

Ambos tipos de requisitos son de obligatoria observancia, revisión y análisis previos por parte de todo ciudadano que pretenda ser elegido Concejal Municipal. Esa, es una diligencia que surge como debida en el ordinario transcurrir del proceso de inscripción del respectivo candidato, siéndole por demás exigible en medio de las normales medidas de cuidado y precaución que tenía que adelantar para llegar a la certeza del cumplimiento de los mismos y, por ende, de una candidatura reglamentaria y sometida a las condiciones legales para ejercer el cargo de Cabildante.

Al respecto, el artículo 9º del Código Civil, según el cual, “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa”, fue objeto de examen de constitucionalidad por la Corte Constitucional, que en dicha ocasión explicó lo siguiente, que ahora de prohíja: “[…] Precisamente la disposición que hoy se cuestiona, fue demandada como contraria al contenido del artículo 16 de la Carta anterior, que implícitamente recogía el principio de igualdad.

Y al desechar el cargo, dijo la Corte Suprema, en fallo elaborado por el Magistrado Luis Carlos Sáchica: “Es la igualdad jurídica, que otorga iguales facultades e impone idénticos deberes, y da igual protección a unos y a otros. Esto es, se repite, una igualdad de derechos y no de medios. Si no se acepta este principio, se rompe la unidad y uniformidad del orden jurídico, atomizado en múltiples estatutos particulares, o sea, en un sistema de estatutos privados privilegiados (…) (…) Excluir de la obediencia de la ley a quien la ignora equivale a establecer un privilegio a su favor violatorio Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 de la igualdad constitucional y generador del caos jurídico”30 […]31” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Como se puede advertir de lo consignado en la precitada sentencia, la revisión de los requisitos y el estudio del marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, son una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, en los que están comprendidos los cargos de elección popular; sin embargo, el entendimiento de dichos elementos podría analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es, el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo, solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar32.

Lo anterior, sin dejar de lado que, tal como se previno, la ignorancia de las leyes no sirve para excusar su transgresión, al tenor del 30 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, marzo 30 de 1978. 31 Corte Constitucional, sentencia C-651 de 1997, magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de mayo de 2019, número único de radicado 81001-23-39-000-2016-00056-01, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón. Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 artículo 9°, del Código Civil, habida cuenta que las disposiciones que regulan el ejercicio del cargo que se pretende ocupar, o que se está ocupando, son de obligatoria observancia y diligente entendimiento a la luz de cada circunstancia en particular, con el fin de determinar, al menos con certeza promedio, si el individuo está inmerso, o no, en las prohibiciones ordenadas por la Constitución Política y la ley.

Por su parte, la Ley 2003 de 19 de noviembre de 201933, que modificó el artículo 1º de la Ley 1881, estableció que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva y la acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución, lo que aporta, significativamente, en aquellos factores que también deben verificarse en el comportamiento desplegado por los miembros de las corporaciones públicas territoriales, -dolo o culpa grave-.

V.4.- Del caso concreto 33 “[…] Por la cual se modifica parcialmente la Ley 5ª de 1992 y se dictan otras disposiciones […]”. Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43 Descendiendo al caso concreto, de las pruebas allegadas al expediente, la Sala observa que está demostrado que el señor JUAN MANUEL GARCÍA PAREJA fue elegido concejal del municipio de Cartago (Valle del Cauca), por el Partido Liberal Colombiano, para el período constitucional 2016-2019, de conformidad con el Formulario E26CON de 30 de octubre de 2015.

Se tienen las resoluciones por medio de las cuales la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Cartago (Valle del Cauca), integrada por el accionado como primer vicepresidente, reconoció el pago de honorarios al concejal del mismo municipio, JORGE HERNÁN LOAIZA MURGUEITIO, con motivo de asistencia a veinticuatro (24) sesiones extraordinarias durante la vigencia 2017, así: Resolución núm. 006 de 31 de enero de 2017, diez (10) sesiones extraordinarias, cada una $190.451, un total de $1.904.510;

Resolución núm. 064 de 30 de octubre de 2017, diez (10) sesiones extraordinarias, cada una $190.451, un total de $1.904.510; y Resolución núm. 077 de 21 de diciembre de 2017, cuatro (4) sesiones extraordinarias, cada una $190.451, un total de $761.804. Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44 Certificación de la Unidad de Tesorería del Municipio de Cartago, expedida el 3 de diciembre de 2021, en la que consta, que una vez revisados los expedientes de pagos del Sistema de Información Financiera y archivo físico del despacho, para el período fiscal 2017: (i) las órdenes de pago (resoluciones) enviadas por el Concejo Municipal evidencian que su mesa directiva ejercía como ordenador del gasto y (ii) al señor JORGE HERNÁN LOAIZA MURGUEITIO le fueron reconocidas por el Concejo Municipal y pagadas por el despacho que certifica, 24 extraordinarias.

Certificación del secretario general del Concejo Municipal de Cartago, expedida el 3 de diciembre de 2021, en la que consta la asistencia por parte del concejal JORGE HERNÁN LOAIZA MURGUEITIO, a las sesiones extraordinarias durante la vigencia fiscal 2017, que a continuación se relacionan: (i) enero de 2017, días asistidos: 2, 19, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 30 y 31, diez (10) sesiones;

(ii) junio de 2017, días asistidos: 16, 17, 20, 21, 22, 23, 27, 28 y 29, nueve (9) sesiones; octubre de 2017, días asistidos: 20, 21, 23, 25, 26, y 28, seis (6) sesiones. Certificado de Movimientos Migratorios expedido el 28 de marzo de 2022, por el cual la U.A.E. Migración Colombia hace constar que el Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45 señor JORGE HERNÁN LOAIZA MURGUEITIO registró dos movimientos migratorios en el mes de noviembre de 2017, información que es valorada por la Sala en el marco del carácter reservado que ostenta este documento34.

A través de auto de 15 de marzo de 2022, el Despacho sustanciador del Tribunal solicitó al despacho del magistrado VÍCTOR ADOLFO HERNÁNDEZ DÍAZ, copia del proceso digital de pérdida de investidura identificado con número único de radicación 76001-23- 33-000-2021-01006-00, prueba que fue practicada, recaudada y reposa íntegramente en el expediente digital para su respectiva 34 Decreto 1067 de 26 de mayo de 2015 “[…] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores […]”: “[…] Artículo 2.2.1.11.4.3.

Reserva. <Inciso modificado por el artículo 53 del Decreto 1743 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Por estar relacionados con la seguridad nacional, así como por involucrar la privacidad de las personas, de conformidad con las normas que rigen la materia, tienen carácter reservado en los archivos de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, el registro de extranjeros, los documentos que contienen información judicial e investigaciones de carácter migratorio y el movimiento migratorio, tanto de nacionales como de extranjeros.

No obstante, la anterior información que se lleva en la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia podrá ser entregada a: 1. Los funcionarios judiciales y de policía que adelanten investigaciones respecto de la persona registrada. (…) Parágrafo. Para efectos de la entrega de la información de que trata el presente artículo, los funcionarios que la solicitan, señalados en los numerales 1 y 2, deberán contar con las autorizaciones que establezcan los Códigos y las demás disposiciones pertinentes en cada caso.

Igualmente les corresponde a todos quienes acceden a la información asegurar la reserva de los documentos y datos que lleguen a conocer en desarrollo de lo prescrito en el presente artículo […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46 valoración35, luego de surtido el traslado de contradicción ordenado en dicha providencia durante los días 31 de marzo, 1o. y 4 de abril de 2022, como se advierte en la constancia secretarial de 5 de abril de 2022.

Por tratarse, entonces, de una prueba trasladada de conformidad con el artículo 174 del Código General del Proceso, y agotada la oportunidad otorgada a las partes para ejercer su contradicción según lo determina esa disposición36, -en concordancia con el artículo 11037 del mismo estatuto-, las piezas probatorias de dicho expediente serán analizadas de forma integral y complementaria con el acervo probatorio recopilado en el asunto bajo examen, así: 35 Índices 1 y 2, SAMAI. 36 “[…] Artículo 174.

Prueba trasladada y prueba extraprocesal. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. En caso contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que están destinadas.

La misma regla se aplicará a las pruebas extraprocesales. La valoración de las pruebas trasladadas o extraprocesales y la definición de sus consecuencias jurídicas corresponderán al juez ante quien se aduzcan […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). 37 “[…] Artículo 110. Traslados. Cualquier traslado que deba surtirse en audiencia se cumplirá permitiéndole a la parte respectiva que haga uso de la palabra.

Salvo norma en contrario, todo traslado que deba surtirse por fuera de audiencia se surtirá en secretaría por el término de tres (3) días y no requerirá auto ni constancia en el expediente. Estos traslados se incluirán en una lista que se mantendrá a disposición de las partes en la secretaría del juzgado por un (1) día y correrán desde el siguiente […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47 Comunicación de 19 de diciembre de 2017 dirigida al concejal VÍCTOR ALFONSO ÁLVAREZ MEJÍA, en su condición de presidente, por la cual el concejal JORGE HERNÁN LOAIZA MURGUEITIO solicitó que se ordenara el pago de cuatro (4) sesiones extraordinarias que le fueron informadas le eran adeudadas por el secretario general de la Corporación. Oficio 941 de 19 de diciembre de 2017, dirigido al secretario general, GERARDO ANTONIO TORO DUQUE, por parte del presidente del Concejo Municipal de Cartago (Valle del Cauca), señor VÍCTOR ALFONSO ÁLVAREZ MEJÍA, para que verificara lo manifestado por el concejal JORGE HERNÁN LOAIZA MURGUEITIO en su solicitud e informara si procedía el pago de las referidas sesiones.

Oficio (número ilegible) de 21 de diciembre de 2017, por el cual la auxiliar administrativa del Concejo Municipal, señora LUZ JENNY DÍAZ G. le informó al presidente del concejo, señor VÍCTOR ALFONSO ÁLVAREZ MEJÍA, que verificado con el secretario general de la corporación, la asistencia de sesiones extraordinarias del concejal JORGE HERNÁN LOAIZA MURGUEITIO, “[…] el señor secretario general [encontró] que resta el pago de 04 sesiones extraordinarias para completar las 20 sesiones extraordinarias a las Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48 que se tiene derecho, razón por la cual procede su pago y por tal motivo anexamos el proyecto de resolución que ordena el pago para su firma […]”.

Oficio de 4 de noviembre de 2019, por el cual la Secretaría General del Concejo Municipal de Cartago (Valle del Cauca), informó al concejal JUAN MANUEL GARCÍA PAREJA, presidente de la corporación, que se debía solicitar el reintegro por valor de $761.804, correspondiente a las cuatro (4) sesiones pagadas de más al concejal JORGE HERNÁN LOAIZA MURGUEITIO, comoquiera que la revisión de los pagos por concepto de honorarios por asistencia a sesiones por parte de los concejales en la vigencia 2017, adelantada con la Secretaría de Hacienda Municipal, evidenció que al referido concejal le fueron pagadas noventa y cuatro (94) sesiones, cuando de acuerdo con la Ley 136 de 1994, para la categoría del municipio, solo se podían pagar 90 sesiones.

Refiere que el secretario general de la época cometió un error en la verificación de las asistencias de dicho concejal. Cuenta de cobro núm. 9010037955 de 13 de noviembre de 2019, expedida por el Municipio de Cartago (Valle del Cauca), al señor JORGE HERNÁN LOAIZA MURGUEITIO por concepto de Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 49 ‘REINTEGRO RECURSOS PROPIOS’, de cara al valor pagador de más por honorarios de sesiones extraordinarias, vigencia 2017, por la suma total de $761.804.

Estado de Cuenta Corriente emitido por el Banco AV VILLAS del período comprendido entre el 1o. al 30 de noviembre de 2019, en el que consta nota crédito recaudo referencia 9010037955, por valor de $761.804, realizada el 13 de noviembre de 2019. Oficio núm. 623 de 3 de diciembre de 2021, por el cual el secretario general del Concejo Municipal de Cartago (Valle del Cauca), rindió el siguiente informe al interior del proceso de pérdida de investidura con número único de radicación 76001-23-33-000-2021-01006-00: “[…] I. ¿Cuál es el procedimiento realizado para el pago de los honorarios a los concejales del municipio de Cartago? (…) Ahora bien, cuando sucede que en algunas ocasiones los concejales no están conformes con la certificación de la asistencia realizada, y con ello el monto reconocido, reconsiderando que han asistido a más sesiones de las reconocidas, en este caso, el procedimiento es el siguiente: 1.

El concejal eleva la solicitud de reconocimiento de pago de sesiones de más o de revisión de la liquidación realizada al presidente o a la mesa directiva. 2. El presidente decide el curso que deba darse a la petición (Numeral 27 del artículo 40 del acuerdo 010 de 2017) y envía al secretario general para que verifique certifique lo establecido por el concejal, a efectos de determinar si procede o no el reclamo.

Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50 3. En caso de no proceder, el secretario general extiende comunicación al concejal solicitante explicando las razones de la negativa (Numeral 8 del artículo 51 del acuerdo 10 de 2017), o en caso de certificar que en efecto asistió, da la instrucción de proyectar el respectivo acto administrativo al auxiliar administrativo y lo suscribe en señal de certificación de la asistencia a las sesiones relacionadas y lo envía a la mesa directiva para su suscripción (numeral 6 del artículo 45 del acuerdo municipal 010 de 2017). 4.

Una vez suscrito el acto administrativo es enviado a la tesorería municipal para que procedan a su pago. II. Certificar si el señor JORGE HERNÁN LOAIZA MURGUEITIO identificado con cédula de ciudadanía No. 16.218.161, solicitó el pago de 4 sesiones extraordinarias en el mes de diciembre del año 2017 y cuál fue el trámite dado a esta solicitud.

Una vez revisados los archivos de la corporación, certifico a su despacho lo siguiente: 1. El señor JORGE HERNÁN LOAIZA MURGUEITIO solicitó mediante el oficio de fecha 19 de diciembre de 2017, dirigido al presidente de la corporación, y recibido ese mismo día, el pago de cuatro sesiones extraordinarias. Así mismo certificó, conforme a los documentos encontrados en el archivo de la corporación, que el trámite que se le dio a la solicitud fue el siguiente: 1.

El H.C. JORGE HERNÁN LOAIZA MURGUEITIO solicitó mediante el oficio de fecha 19 de diciembre de 2017 dirigido al presidente de la corporación, y recibido ese mismo día, el pago de cuatro sesiones extraordinarias. 2. El presidente de la corporación, mediante comunicación oficial de fecha 19 de diciembre de 2017, solicitó verificar la solicitud realizada por el H.C. Jorge Hernán Loaiza Murgueitio. 3.

Mediante oficio de fecha 21 de diciembre de 2017 la auxiliar administrativa del concejo informa al presidente de la corporación que se verificó la asistencia a sesiones extraordinarias del H.C. Jorge Hernán y que procede su pago, anexando el proyecto de resolución para la firma del presidente. Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 51 4.

A través de la resolución No 077 del 21 de diciembre de 2017 se ordenó el pago de las 4 sesiones extraordinarias las H.C. Jorge Hernán Loaiza la cual está debidamente suscrita por la mesa directiva y por el secretario general, certificando la asistencia a las sesiones […]”. La Sala advierte que, en efecto, y aunque ello no es materia del presente recurso de apelación, sí se encuentran presentes los elementos para la configuración objetiva de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, tal como lo evidenció el Tribunal.

En efecto, esta Sección ha señalado que los dineros con los cuales se realiza el pago de los honorarios de los concejales por la asistencia a sesiones son públicos38, y, de acuerdo con el artículo 312 de la Constitución Política, en consonancia con el artículo 65 de la Ley 136, los concejales tienen derecho a percibir honorarios por su asistencia comprobada a sesiones ordinarias y extraordinarias.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 66 de la Ley 136, “[…] En los municipios de categoría especial, primera y segunda, se pagarán anualmente ciento cincuenta (150) sesiones ordinarias y hasta cuarenta (40) 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 10 de diciembre de 2021, número único de radicación 47001-23-33-000-2021-00310-01, consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. Reiterado en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 17 de febrero de 2022, número único de radiación 50001-23-33-000-2020-00032-01, consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez.

Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 52 extraordinarias al año. En los municipios de categoría tercera a sexta se pagarán anualmente setenta (70) sesiones ordinarias y hasta veinte (20) sesiones extraordinarias al año […]”.

Por lo tanto, está acreditado que el accionado suscribió, entre los actos administrativos relacionados, la última de las resoluciones que reconoció y ordenó pagar honorarios por concepto de cuatro (4) sesiones extraordinarias en exceso, a favor del concejal JORGE HERNÁN LOAIZA MURGUEITIO, durante la vigencia 2017, esto es la núm. 077 de 21 de diciembre de 2017, arrojando así, en el balance final, un total de veinticuatro (24) sesiones extraordinarias asumidas con cargo al presupuesto de esa corporación, cuando el tope era de veinte (20).

En el mismo sentido, le asiste razón a los apelantes al señalar que la devolución del dinero pagado irregularmente por parte del concejal JORGE HERNÁN LOAIZA MURGUEITIO no puede dar lugar a enervar la configuración de la causal de pérdida de investidura, puesto que la conducta reprochada al concejal JUAN MANUEL GARCÍA PAREJA efectivamente se materializó y es claro que el régimen jurídico que regula la pérdida de investidura no establece la Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 53 devolución de los dineros indebidamente destinados como eximente de responsabilidad.

En lo que respecta al elemento subjetivo, la Sala advierte que, por idénticos hechos, causal de indebida destinación y fundamentos jurídicos de sustentación, en reciente sentencia de 5 de mayo de 2022 proferida en el marco del proceso de pérdida de investidura con número único de radicación 76001-23-33-000-2021-01006-01, cuyo expediente reposa, de forma íntegra, como prueba trasladada en el asunto bajo examen, fue analizada la conducta del presidente de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Cartago (Valle del Cauca), vigencia 2017, señor VÍCTOR ALFONSO ÁLVAREZ MEJÍA, quien junto con el accionado suscribieron los actos administrativos de reconocimiento de honorarios a los miembros de esa corporación, entre estos la Resolución núm. 077 de 21 de diciembre de 2017, mediante la cual se pagaron, en exceso, las cuatro (4) sesiones extraordinarias al concejal JORGE HERNÁN LOAIZA MURGUEITIO.

Como quiera que el caso concreto gira alrededor del reconocimiento y pago indebido de sumas a cargo de los integrantes de la Mesa Directiva, -presidente, primer vicepresidente y segundo Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 54 vicepresidente-, lo cual se manifestó mediante la expedición de un acto administrativo suscrito por éstos, sin distingo alguno ni elemento diferenciador de sus conductas individualmente observadas, -más allá de sus firmas distintivas-, la Sala procederá a citar, in extenso, las consideraciones y estudio probatorio que le impidieron encontrar configurado el elemento subjetivo en el referido proceso 76001-23-33-000-2021-01006-01, y que ahora se prohíjan en su integridad en el caso concreto ante la inmutabilidad de las circunstancias de hecho y de derecho que los rodean a ambos, así: “[…] Siguiendo las actuaciones anteriormente mencionadas y el parámetro normativo expuesto, es posible admitir que el concejal acusado actuó bajo la convicción de que la información suministrada por el secretario general del concejo municipal era acertada, no obstante, este habría incurrido en error en la verificación de las asistencias, lo que querría decir que fue inducido a error por aquel servidor público.

Es más, de la comunicación de 19 de diciembre de 2017 citada anteriormente, resulta evidente que no solo el acusado fue inducido a error sino que lo fue, igualmente, el concejal Jorge Hernán Loaiza Murgueitio, puesto que la reclamación de los emolumento se hace «[D]e acuerdo con lo indicado por el secretario general de la corporación, en el sentido de que se me adeuda el pago de cuatro sesiones extraordinarias».

La premura para cancelar dichos emolumentos por parte de la Mesa Directiva de la Corporación y del mismo secretario general de la Corporación, que puede ser la causa de los errores que se presentaron en el reconocimiento y pago de las sesiones extraordinarias al concejal Jorge Hernán Loaiza Murgueitio, se puede explicar por la aplicación de las normas presupuestales y, en particular, del principio de anualidad fiscal previsto en el artículo 14 del Decreto n.° 111 de 199639, cuya 39 “[…]

ARTÍCULO 14. ANUALIDAD. El año fiscal comienza el lo. de enero y termina el 31 de diciembre de cada año. Después del 31 de diciembre no podrán asumirse compromisos con Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 55 consecuencia, conforme lo ha señalado la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación40, consiste en que, por regla general ─que admite excepciones41─, «(…) las partidas o apropiaciones contenidas en el presupuesto solo pueden ser utilizadas como autorización máxima de gasto dentro de la vigencia anual respectiva, vencida la cual expiran», atendiendo que la reclamación del concejal fue presentada el 19 de diciembre de 2017 y la Resolución núm. 077 fue expedida el 21 de diciembre de 2017, esto es a unos días de expirar precisamente la anualidad42.

La Sala, entonces, descarta la existencia del dolo en el obrar del concejal Álvarez Mejía, en la medida en que, de la valoración de las pruebas que obran en el expediente, no es posible deducir una intención positiva del acusado para desplegar la conducta proscrita por el ordenamiento jurídico, esto es, la indebida destinación de dineros públicos.

En segundo lugar, y en cuanto atañe a la culpa grave, es de anotar que de acuerdo con el citado artículo 63 del Código Civil, cargo a las apropiaciones del año fiscal que se cierra en esa fecha y los saldos de apropiación no afectados por compromisos caducarán sin excepción (Ley 38/89, artículo 10) […]”. 40 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 5 de julio de 2016, número único de radicación 11001-03-06-000-2016-00001-00(2278), consejero ponente Germán Bula Escobar (E). 41 “[…] Tal concepto indica que: Lo anterior no significa que solo se pueden comprometer recursos apropiados en una vigencia fiscal para ser ejecutados en la misma vigencia, pues la legislación orgánica reguló la posibilidad de comprometer recursos de vigencias presupuestales futuras diferentes a aquella en que se realiza el compromiso.

Este mecanismo denominado vigencias futuras es de dos clases: las vigencias futuras ordinarias, respecto de la asunción de obligaciones que comprenden recursos de la vigencia fiscal en curso41, y las vigencias futuras excepcionales, cuando se asumen obligaciones sin apropiación en el presupuesto del año en que se concede la autorización41[…]”. 42 El no pago de dichos emolumentos y que daría lugar a que, conforme al artículo 89 del Decreto n.° 111 de 1996, se procediera a la constitución de reservas presupuestales.

El citado artículo indica: «ARTICULO 89. Las apropiaciones incluidas en el Presupuesto General de la Nación son autorizaciones máximas de gasto que el Congreso aprueba para ser ejecutadas o comprometidas durante la vigencia fiscal respectiva. Después del 31 de diciembre de cada año estas a autorizaciones expiran y, en consecuencia, no podrán comprometerse, adicionarse, transferirse ni contracreditarse.

Al cierre de la vigencia fiscal cada órgano constituirá las reservas presupuestases los compromisos que al 31 de diciembre no se hayan cumplido, siempre y cuando y legalmente contraídos y desarrollen el objeto de la apropiación. Las reservas presupuestales sólo podrán utilizarse para cancelar los compromisos que les dieron origen. Igualmente, cada órgano constituirá al 31 de diciembre del año cuentas por pagar con las obligaciones correspondientes a los anticipas pactados en los contratos y a la entrega de bienes y servicios.

El Gobierno Nacional establecerá los requisitos y plazos que se deben observar para el cumplimiento del presente artículo (Ley 38/89, artículo 72, Ley 179/94, artículo 38, Ley 225/95, artículo 8o.)». Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 56 tal modalidad de culpa está asociada a una negligencia, imprudencia o impericia extremas, por lo que solo se configura cuando la conducta que se analiza está «desprovista de un mínimo de cuidado y diligencia en el ejercicio de sus deberes, al punto que ni siquiera una persona descuidada o “de poca prudencia” la hubiera ejecutado».

Lo anterior implica que, aunque es cierto, como lo indican los apelantes, que la función de ordenación del gasto, -en cabeza de la mesa directiva del concejo municipal-, no se limita a suscribir los documentos que le son proyectados, la realidad es que no resulta evidente que el acusado, concejal Víctor Alfonso Álvarez Mejía, hubiese desplegado una conducta desprovista de un mínimo de cuidado y diligencia en el ejercicio de sus deberes.

Se observa que aquel siguió el procedimiento que se encontraba previsto en las normas internas del concejo municipal para el reconocimiento de los honorarios al concejal Jorge Hernán Loaiza Murgueitio, trámite en el cual se certificó por parte del funcionario competente, - el secretario general de la corporación-, que resultaba procedente el reconocimiento y pago de tales emolumentos, con lo que el acusado, al suscribir la Resolución n° 77 de 21 de diciembre de 2017, tenía el convencimiento de que la información que le fue suministrada era veraz y soportada en los archivos que reposaban en la corporación y que por ello se debía acceder al pago de las sesiones solicitado por el concejal Loaiza Murgueitio.

La Sala encuentra que la conducta desplegada por el acusado, si bien, reitera, configuró objetivamente la causal de pérdida de investidura que se le atribuye, esto es, la indebida destinación de dineros públicos, -lo cual evidenció la primera instancia y no fue objeto de debate-, no se adecua, de acuerdo con el artículo 63 del Código Civil, al grado de culpabilidad exigido por artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, modificado por el artículo 4° de la Ley 2003 de 201943, esto es, el dolo y la culpa grave.

En efecto, el análisis de los hechos juzgados daría lugar a encuadrar su conducta, siguiendo la citada disposición del Código Civil, a la «Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de 43 Diario Oficial núm. 51.142 de 19 de noviembre 2019.

Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 57 culpa se opone a la suma diligencia o cuidado», puesto que, si bien la exigencia de validar la información certificada por el secretario general de la corporación es el reflejo de suma diligencia o cuidado, a lo cual debe sumarse, como se señaló líneas atrás, que el acusado fue inducido a error por parte del entonces secretario general del concejo municipal.

Es importante resaltar el papel de la confianza en el ejercicio de la función pública en la medida en que hace posible la distribución de funciones en la administración toda vez que no es viable que se escudriñe todos y cada una de las actuaciones y tareas que realizadas por los servidores públicos, no obstante, no resulta acertado esgrimir tal predicamento como excluyente de la culpabilidad en el presente asunto, en la medida en que, como se advirtió líneas atrás, no se cumplieron a cabalidad ciertos deberes de vigilancia y control.

En este caso, de acuerdo con la Resolución n.° 052 de 1 de septiembre de 201644, le correspondía al «(…) Secretario General (…) Código (…) 054 (…) Grado 05 (…) Dependencia (…) Concejo Municipal (…) Cargo del jefe inmediato (…) Presidente», entre otras funciones, las de «III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES (…) 9. Recibir y dar trámite a todo documento o petición que llegue al Concejo con destino a la Secretaría General de la Corporación (…) 12.

Registrar y certificar la asistencia de los Concejales a las sesiones plenarias (…) 22. Ser jefe administrativo de los empleados al servicio de la Corporación»45. El acusado, entonces, confió en que el secretario general de la corporación, -y sus subalternos pues aquel es jefe administrativo de los empleados al servicio de la Corporación-, desarrolló las funciones que le son asignadas de manera correcta, estimando, se reitera, de buena fe, que la información suministrada respondía a las evidencias que reposaban en los archivos de la entidad, presumiendo por ello que se estaban cumpliendo las previsiones legales que impiden el reconocimiento de un número mayor de 20 sesiones extraordinarias al año. 44 “[…] POR MEDIO DEL CUAL SE ADOPTA EL MANUAL ESPECÍFICO DE FUNCIONES Y DE COMPETENCIAS LABORALES PARA LOS EMPLEOS DE LA PLANTA DE PERSONAL DEL CONCEJO MUNICIPAL DE CARTAGO, VALLE DEL CAUCA […]”. 45 ‘RESOLUCION 052 MANUAL DE FUNCIONES.pdf’ Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 58 Los apelantes exigen, entonces, que esta Sala evalúe la conducta del acusado bajo un parámetro distinto de aquel que se requiere para acreditar el elemento subjetivo en el medio de control de pérdida de investidura, esto es, la culpa levísima, cuya existencia no es suficiente para configurar el elemento subjetivo en este tipo de medios de control.

Cabe precisar que el asunto que se debate en este proceso resulta ser distinto del que dio lugar a que se profiriera la sentencia de 10 de diciembre de 2021 en el expediente n.° 47001 2333 000 2021 00310 0146, toda vez que en aquel proceso el asunto juzgado era determinar si el acusado había incurrido: [e]n la conducta descrita en el artículo 48.4 de la Ley 617 de 2000, norma que consagra la indebida destinación de dineros públicos como causal de pérdida de investidura de los concejales.

Ello en razón a que el señor Edgardo Enrique López Vergara, como presidente de la corporación político- administrativa de Aracataca, Magdalena, ordenó el reconocimiento de unos honorarios a favor de unos concejales pese a que no asistieron a las sesiones realizadas los días 19 y 24 del mes de febrero de 2021. En aquella decisión judicial, frente al análisis del elemento subjetivo, se mencionó lo siguiente: “[…] 128.

En relación con el examen del elemento subjetivo de la conducta del accionado resulta de gran relevancia el análisis de los testimonios de los señores Heriberto Ropero Padilla y Alfonso Fabián Vargas de Ávila, secretarios de Desarrollo Social y de Salud, quienes fueron coincidentes en indicar que las sesiones celebradas los días 17 y 24 de febrero de 2021 fueron presenciales.

Así mismo, el primero de los testigos indicó que era fácil identificar los concejales ausentes pues el concejo municipal de Aracataca está integrado por tan solo trece (13) concejales. En igual sentido, resulta diciente el testimonio de la secretaria cuando indicó que el concejal acusado conocía sobre las ausencias de los mencionados servidores públicos (…) 129.

En el 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 10 de diciembre de 2021, número único de radiación 47001233300020210031001, consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 59 sub examine se advierte que el señor Edgardo Enrique López Vergara, en su condición de presidente del concejo municipal de Aracataca y, por ello, ordenador del gasto de esa corporación, dispuso que se efectuara el pago de los honorarios a favor de los concejales Yoelmi Alberto Jiménez Cantillo, Luis Alberto López Visbal y José Artemo Marín Marulanda, develando con ello que no actuó con la diligencia debida en el cumplimiento de sus funciones en tanto permitió el reconocimiento de honorarios injustificados, dando lugar así a la configuración de la causal de pérdida de investidura de indebida destinación de dineros públicos en la modalidad indirecta (…) 130.

También debe resaltarse que no reposa elemento de prueba alguno encaminado a demostrar que el accionado haya desplegado una conducta diligente dirigida a descontar las sumas de dinero pagadas en exceso, antes de ordenar el pago de los honorarios a favor de los concejales para evitar encontrarse incurso en la causal de pérdida de investidura y así garantizar que tales erogaciones se realicen a la luz de las disposiciones constitucionales y legales; todo ello a pesar de que debía conocer de las ausencias en las sesiones de los miembros de la corporación pública que él mismo presenció de forma directa y era fácil su identificación por tratarse de un concejo municipal integrado tan solo por trece (13) cabildantes (…) 131.

En este punto, la Sala destaca que en la contestación de la demanda la defensa del concejal acusado se circunscribió en señalar que la función concerniente al llamado a lista y verificación de la asistencia recaía en la secretaria general del concejo municipal, la señora Margarita Rosa Villalobos Arrieta, de conformidad con lo previsto en el numeral 3° del artículo 40 del Reglamento Interno del concejo municipal de Aracataca, Magdalena, y por ende, tal funcionaria fue quien efectuó el llamado a lista y comprobación del cuórum en las aludidas fechas.

Sin embargo, se insiste en que el accionado fue quien presidió las sesiones en un concejo integrado por trece (13) concejales donde fácilmente se puede advertir las ausencias de los concejales y por tanto pudo constatar de manera directa este hecho (…) 133. Para la Sala, no resulta de recibo el argumento del accionado según el cual su comportamiento resulta excusable, tras señalar que actuó bajo la convicción que le otorgó la certificación y las actas suscritas por la secretaria general, documentos en los cuales se había indicado que habían asistido la totalidad de los concejales a las sesiones Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 60 celebradas los días 17 y 24 de febrero de 2021.

Lo anterior, por cuanto era su deber actuar de manera diligente en orden a verificar la autenticidad y veracidad de lo consignado en dichos documentos, pues en su condición de jefe de la corporación política- administrativa y ordenador del gasto debe velar por el correcto uso de los dineros públicos; cumplir y hacer cumplir el reglamento y cuidar que el secretario y los demás empleados de la corporación cumplan debidamente sus funciones y deberes; lo que implica que su actuar no estuvo amparado por la buena fe.

Por tal motivo, el acusado estaba en el deber de efectuar los descuentos correspondientes a los concejales que no asistieron a las reuniones celebradas en tales fechas […]”. Como se puede evidenciar, la conducta del acusado resulta cuestionada en la medida en que debió conocer de las ausencias de los concejales a quienes se les reconocieron las sesiones allí enunciadas puesto que aquel presenció tales sesiones y resultaba relativamente fácil advertir tal situación ─la ausencia a las sesiones─, lo cual no ocurre en este asunto, puesto que, no se cuestiona si el acusado asistió o no a las sesiones extraordinarias realizadas por el concejo de Cartago en el año 2017, por lo que la regla jurídica expuesta en tal fallo no resulta aplicable a la presente controversia.

Ahora bien, no sobra advertir que la responsabilidad del acusado frente a los hechos que son juzgados no solo puede ser discutida en este medio de control sino que, por el contrario, puede ser ventilada en los ámbitos penal, disciplinario y fiscal, de acuerdo a las normas sustanciales y procesales que dichos ámbitos le son aplicables, por lo que el hecho de que, conforme a las normas que gobiernan este medio de control, se haya encontrado que no se estuvo en presencia del grado de culpabilidad requerido para aplicar la respectiva sanción no implica la violación del principio de responsabilidad.

En efecto, como lo indica el mismo artículo 3° numeral 7° de la Ley 1437, las autoridades y sus agentes asumen la responsabilidad por sus decisiones, omisiones o extralimitación de funciones, de acuerdo precisamente a la Carta Política, a las leyes y reglamentos. Lo expuesto se confirma con el contenido del artículo 15 de la Ley 1873 que luego de establecer la prohibición de tramitar Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 61 actos administrativos y obligaciones que afecten el presupuesto de gastos cuando no reúnan los requisitos legales o se configuren como hechos cumplidos, afirma que «El representante legal y ordenador del gasto o en quienes estos hayan delegado, responderán disciplinaria, fiscal y penalmente por incumplir lo establecido en esta norma».

Con fundamento en las anteriores premisas, la Sala pone de presente que, si bien está demostrado que el elemento objetivo de la conducta se configuró, en tanto ciertamente el concejal del municipio de Cartago para el período 2016 – 2019, Víctor Alfonso Álvarez Mejía, como ordenador del gasto, efectivamente permitió que dineros públicos se destinaran para los fines indebidos que se han puesto de presente en esta providencia, la realidad es que al momento de analizar el elemento subjetivo de la conducta en cuestión, se aprecia que la misma no alcanza la gradación exigida por el artículo 1° de la Ley 1881 -modificado por el artículo 4° de la Ley 2003-, para efectos de decretar la pérdida de investidura, puesto que no se encuentra que el acusado haya obrado con dolo o con culpa grave […]”47 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Resulta evidente, entonces, que bajo los especiales y particulares hechos que rodearon la comisión objetiva de la indebida destinación de dineros públicos, se tuvo que para atender la solicitud presentada por el concejal JORGE HERNÁN LOAIZA MURGUEITIO, tendiente al reconocimiento de cuatro (4) sesiones extraordinarias al finales del año 2017, la Mesa Directiva, a través de su presidente, solicitó la verificación al secretario general del concejo municipal, quien era el encargado, precisamente, de verificar, registrar y certificar la asistencia de los concejales, lo cual es muestra de que el accionado 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 5 de mayo de 2022, número único de radicación 76001-23-33-000-2021-01006-01, consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 62 actuó con la debida diligencia para acreditar si le asistía o no el derecho a tal reconocimiento.

La Mesa Directiva siguió el procedimiento interno del Concejo Municipal de Cartago (Valle del Cauca), para atender esa clase de requerimientos, lo cual, en criterio de la Sala, no puede ser evidencia de un comportamiento doloso o gravemente culposo, por lo que tuvieron el convencimiento justificado y razonable de no estar incurso en una conducta constitutiva de indebida destinación de dineros públicos.

Se puede inferir, por lo mismo, que en condiciones normales de diligencia y prudencia, el concejal, con la verificación efectuada por el presidente y el secretario general de la Corporación, tuvo la certeza y convicción necesarias para la expedición de la Resolución núm. 077 de 21 de diciembre de 2017, que ordenó el reconocimiento y pago de las cuatro (4) sesiones extraordinarias adicionales, a lo cual se suma que cuando el concejo municipal, en noviembre de 2019, detectó el pago irregular, adujo que este se debió a un error cometido por el secretario general de la época, lo que no permite adecuarse en un comportamiento gravemente culposo.

Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 63 Por lo tanto, no se demostró que el concejal JUAN MANUEL GARCÍA PAREJA, tuviera el propósito de obtener un incremento patrimonial personal o de un tercero o derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas, o que con su conducta gravemente culposa hubiera propiciado tales eventos.

La Sala, conforme a los argumentos expuestos en esta providencia, constató que si bien se configuró objetivamente la causal de pérdida de investidura prevista en los artículos 55, numeral 3, de la Ley 136 y 48, numeral 4, de la Ley 617, esto es, la indebida destinación de dineros públicos, no ocurrió lo mismo con el elemento subjetivo de esta causal y, por tal motivo, procederá con la confirmación de la sentencia de 26 de abril de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual denegó la solicitud de pérdida de investidura contra el concejal municipal de Cartago (Valle del Cauca), señor JUAN MANUEL GARCÍA PAREJA, por los hechos ocurridos durante el ejercicio de su período constitucional 2016-2019.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Número único de radicación: 76001 23 33 000 2022 00294 01 Solicitante: SOLÍS OVIDIO GUZMÁN BURBANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 64 F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 26 de abril de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

SEGUNDO: Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 14 de julio de 2022. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Aclara voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.