Radicado: 76001-23-33-000-2016-00064-01 (27615) Demandante: Fundación Parque Tecnológico del Software en reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D. C., cinco (05) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-00064-01 (27615) Demandante: Fundación Parque Tecnológico del Software en reorganización Demandada: Municipio de Santiago de Cali Temas: Estampilla pro-desarrollo urbano. Adhesión. Devolución. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 23 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, que decidió «Primero: negar las pretensiones de la demanda.
Segundo: sin condena en costas»1.
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La demandante -contratista- suscribió el Contrato nro. 100-GG-PS-0051-2005 del 21 de febrero de 2005 con Emcali EICE ESP -contratante- para el diseño y montaje de una plataforma tecnológica. La contratante al realizar los pagos a la actora en virtud de dicho negocio -en los años 2005 a 2011- practicó retenciones por concepto del tributo de estampilla pro-desarrollo urbano por $554.681.230.
Tal suma fue objeto de solicitud de devolución de pago de lo no debido por parte de la actora mediante memorial radicado ante el municipio demandado el 13 de noviembre de 20122, la cual fue negada por Resolución nro. 4131.1.12.6-14419 del 02 de septiembre de 20143, confirmada mediante Resolución nro. 4131.1.21-5660 del 28 de septiembre de 20154.
ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, la demandante formuló las siguientes pretensiones5: Primera: Se declare la nulidad de la Resolución No. 4131.1.12.6-14419 de fecha 2 de septiembre de 2014, emitida por el Municipio de Santiago de Cali, Departamento Administrativo de Hacienda Municipal, Subdirección de Impuestos y Rentas Municipales, por medio de la cual se rechaza una solicitud de devolución de estampilla prodesarrollo urbano, realizada por la Fundación Parque Tecnológico del Software con NIT 805.015.600-5, representada legalmente por el señor Orlando Rincón Bonilla, identificado con cédula de ciudadanía No. 16.677.594 expedida en Cali. 1 Índice 38 SAMAI Tribunal 2 Índice 37 SAMAI Tribunal, expediente electrónico folios 276 a 282 3 Índice 37 SAMAI Tribunal, expediente electrónico folios 4 a 6 4 Índice 37 SAMAI Tribunal, expediente electrónico folios 7 a 16 5 Índice 37 SAMAI Tribunal, expediente electrónico folios 179 a 180 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00064-01 (27615) Demandante: Fundación Parque Tecnológico del Software en reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Segunda: Se declare la nulidad de la Resolución No. 4131.1.21-5660 de fecha 28 de septiembre de 2015, emitida por la misma oficina, por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución que rechazó la solicitud de devolución del contribuyente Fundación Parque Tecnológico del Software con NIT 805.015.600-5, por concepto de estampilla pro-desarrollo urbano de los años 2005 a 2011.
Tercera: Como consecuencia de lo anterior se sirva ordenar la devolución de la suma de quinientos cincuenta y cuatro millones seiscientos ochenta y un mil doscientos treinta pesos con dos centavos ($554.681.230.02) moneda corriente, debidamente indexada y con intereses, a las mismas tasas utilizadas por las entidades públicas de conformidad con la Ley 1066 de 2006, por las retenciones indebidas por concepto de impuestos por estampillas, practicadas por el municipio de Santiago de Cali y pagadas por la Fundación Parque Tecnológico del Software.
Cuarta: Que se condene al pago de las costas del proceso y a las agencias en derecho que se causen dentro del presente proceso. Invocó como normas vulneradas los artículos 363 de la CP (Constitución Política); 3 de la Ley 79 de 1981 y 1 del Acuerdo municipal 10 de 1983; Decreto 523 de 1999 (Estatuto de Procedimiento Tributario Municipal) y Acuerdo 321 de 2011, bajo el siguiente concepto de violación6: Las resoluciones que negaron la petición de devolución del pago de lo no debido no desvirtuaron el argumento soporte de la actora referente a que no existe para el contrato nro. 100-GG-PS-0051-2005 de 21 de febrero de 2005 entrega física de la estampilla pro- desarrollo urbano, su adhesión y anulación respecto de las facturas, cuentas de cobro y órdenes de pago, por lo que no se cumple el presupuesto legal y, por consiguiente, la administración no podía cobrar el gravamen -vía retención-.
Lo anterior, por cuanto se encuentra probado con la copia auténtica del contrato, que no fueron adheridas ni anuladas las estampillas, lo que quiere decir que no fueron emitidas y por consiguiente no se causó el tributo. En ese orden, procede el reintegro de lo pagado porque la demandada aplicó un procedimiento -retención- no contemplado en el ordenamiento legal y que contradice la sentencia C-538 de 2002, el principio de certeza del tributo y el Concepto 5435 de 2009 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora7. Expresó que como el hecho generador del tributo se dio en el año 2005 y la contribuyente presentó la solicitud de devolución por pago de lo no debido en el 2014, la misma fue inoportuna según el Acuerdo 321 de 2011 que establece un plazo de dos años a partir de realizado el pago.
Igualmente es extemporánea acorde con el Decreto 1000 de 1997 que establece que las solicitudes de devolución deben presentarse dentro del término de cinco años de prescripción de la acción ejecutiva previsto en el artículo 2536 del Código Civil. Emcali EICE ESP en su condición de recaudador y en cumplimiento de lo dispuesto en el Acuerdo 10 de 13 de mayo de 1983 practicó retención a la actora por concepto de estampilla pro-desarrollo urbano en consideración a la realización del hecho generador del tributo y en el marco del contrato suscrito.
Tal ordenamiento no menciona que la falta de adhesión de la estampilla al contrato sea causal de ilegalidad del cobro. 6 Índice 37 SAMAI Tribunal, expediente electrónico folios 181 a 186 7 Índice 37 SAMAI Tribunal, expediente electrónico folios 218 a 225 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00064-01 (27615) Demandante: Fundación Parque Tecnológico del Software en reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Por tanto, la interpretación que la demandante expone en la demanda extralimitó lo señalado en la aludida norma8 y desconoce que el pago de lo no debido se presenta cuando no hay sustento legal de lo pagado, supuesto que no ocurre en el caso.
Sentencia apelada El tribunal negó las pretensiones de la demanda sin condenar en costas9. Advirtió que la solicitud de devolución de pago de lo no debido fue presentada oportunamente por la demandante el 13 de noviembre de 2012, conforme con los artículos 11 y 16 del Decreto 2227 de 201210 que establecen el término de prescripción de cinco años acorde con el artículo 2536 del Código Civil, pues si bien el hecho generador del tributo fue el contrato 100-GG-PS-051-2005 -que tuvo sucesivos pagos y la retención se hizo durante toda su vigencia-, el mencionado término se cuenta desde la fecha de su liquidación -11 de marzo de 2011-.
El artículo 3 de la Ley 79 de 1981 autorizó la emisión de la estampilla pro-desarrollo y estableció que el Concejo municipal podía reglamentar todo lo relacionado con el valor y uso de la estampilla, por tanto, en ejercicio de esa competencia la entidad territorial dispuso lo concerniente a las características y recaudo del gravamen, razón por la cual era legal que la entidad estableciera el mecanismo de retención. Así, la sola suscripción del contrato generó el tributo y con ello surgió la obligación de Emcali EICE ESP de aplicar a cada pago la retención, puesto que, ni la ley de creación de la estampilla ni las normas territoriales que la reglamentaron en el municipio contemplaron como requisito de causación del gravamen, su expedición y adhesión a los documentos que constituyen hecho generador, lo que apareja que la solicitud de devolución resulte improcedente por no haberse configurado un pago indebido.
Recurso de apelación La demandante11 argumentó que en consideración al alcance semántico de la Ley 79 de 1981 y del Acuerdo municipal 010 de 1983, la emisión física de la estampilla es obligatoria. El a quo no le da importancia al verbo rector emisión y centra su análisis en la generación del tributo, desconociendo que el legislador creó el gravamen con la particularidad de que va acompañado de un documento llamado estampilla que lo constituye en un tributo documental12.
Tampoco tuvo en cuenta que el artículo 3 de la Ley 79 de 1981 se refiere al uso de la estampilla que implica la manipulación de un elemento físico como exigencia documental de este tributo, ni que la letra c del artículo 1 del Acuerdo 010 de 1983 establece que los contratos llevarán estampillas, lo que impone que estén emitidas físicamente.
Así, la estampilla es un medio comprobatorio de pago de la obligación fiscal para hacer efectivo el tributo y no adherirla da lugar a no poder cobrar o a efectuar un cobro irregular como lo señala el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el Concepto nro. 5435 de 2009, lo que trae como consecuencia la devolución de lo pagado. Por consiguiente, solicitó revocar la sentencia apelada y acceder a las pretensiones de la demanda. 8 Señaló que en regulación posterior se estableció que la no entrega de la estampilla será causal de sanción para el funcionario que intervenga en el acto generador del cobro del tributo. 9 Índice 38 SAMAI Tribunal 10 Indicó que es aplicable esta norma y no el Acuerdo 321 de 2011. 11 Índice 43 SAMAI Tribunal 12 Indicó que la emisión de la estampilla es diferente a la simple creación del tributo que no requiere de un elemento adicional.
Radicado: 76001-23-33-000-2016-00064-01 (27615) Demandante: Fundación Parque Tecnológico del Software en reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Pronunciamientos finales Las partes y el ministerio público guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados atendiendo el cargo de apelación planteado por la demandante contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda sin condenar en costas.
En ese contexto, debe establecerse si es procedente la solicitud de devolución de pago de lo no debido presentada por la parte actora respecto de las retenciones efectuadas por Emcali EICE ESP a los pagos realizados en el marco de ejecución del contrato nro. 100-GG-PS-0051-2005 del 21 de febrero de 2005 por concepto de estampilla pro-desarrollo urbano. Para resolver ese cuestionamiento la Sala deberá determinar si era necesario para el recaudo del tributo la emisión y adhesión de una estampilla física al documento. 2.- En torno a las estampillas preliminarmente debe señalarse que desde antaño han sido definidas por la jurisprudencia como tributos dentro de la especie de «tasas parafiscales» porque constituyen un gravamen cuyo pago obligatorio deben efectuar los usuarios de algunas operaciones o actividades que se realizan frente a organismos de carácter público, son de carácter excepcional en cuanto al sujeto pasivo del tributo, los recursos se revierten en beneficio de un sector específico y están destinadas a sufragar gastos en que incurran las entidades que desarrollan o prestan un servicio público, como función propia del Estado13.
Mediante la Ley 79 de 198114 se autorizó al concejo municipal de Cali para «disponer la emisión de una estampilla “Prodesarrollo Urbano”, como recurso para contribuir al financiamiento de las obras contempladas en el Plan Integral de Desarrollo Urbano de Cali, que adopte la autoridad competente», para lo cual se dispuso que «se cobrará sobre los contratos, cuentas de cobro y demás operaciones y gestiones que se lleven a cabo ante el Gobierno Municipal o cualesquiera de las entidades descentralizadas del orden municipal».
Al efecto, el legislador facultó a dicho concejo para «reglamentar todo lo relacionado con el valor y uso de la estampilla»15. En ejercicio de la facultad conferida por la ley en comento, el concejo municipal de Cali expidió el Acuerdo nro. 10 del 13 de mayo de 198316, en cuyo artículo 1.° estableció «emítase la estampilla prodesarrollo urbano, la cual deberá cobrarse obligatoriamente sobre los contratos, actos, cuentas de cobro y operaciones que se tramiten ante el Gobierno Municipal y cualquiera de sus Dependencias, Institutos, Establecimientos Públicos, Departamentos Administrativos y Entidades Descentralizadas, cuyo recaudo se destinará al financiamiento de las obras contempladas en el Plan Integral de Desarrollo Urbano».
El 30 de diciembre de 2011, el Concejo de Cali profirió el Acuerdo nro. 0321 de 201117, mediante el cual concretó los elementos de la estampilla pro-desarrollo urbano autorizada por la Ley 79 de 198118, dentro de los cuales definió el sujeto pasivo como «la persona natural, jurídica o sociedad de hecho que lleve a cabo operaciones y gestiones ante la Administración Municipal o cualquiera de las entidades descentralizadas del orden municipal», además, que 13 Sentencia del 5 de octubre de 2006 (exp. 14527 CP: Ligia López Díaz).
Corte Constitucional, sentencia C-768/10 14 «Por la cual la Nación se asocia a la conmemoración de los 450 años de la fundación de la ciudad de Santiago de Cali, se dictan otras disposiciones, y se otorgan unas facultades extraordinarias al Gobierno». 15 Artículo 3 16 «POR MEDIO DEL CUAL SE EMITE LA ESTAMPILLA PRO-DESARROLLO URBANO». 17 «POR MEDIO DEL CUAL SE ESTRUCTURA EL ESTATUTO TRIBUTARIO MUNICIPAL». 18 Artículo 199 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00064-01 (27615) Demandante: Fundación Parque Tecnológico del Software en reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 constituye hecho generador de la estampilla «la celebración de contratos, convenios, acuerdos, y demás operaciones y gestiones que se lleven a cabo ante la Administración Municipal o cualquiera de sus dependencias y entidades descentralizadas del orden municipal».
De manera que, el hecho generador del tributo de estampilla está relacionado con el documento, llámese contratos, cuentas de cobro y demás operaciones y gestiones que se adelanten ante el gobierno municipal o cualquiera de sus dependencias, institutos, establecimientos públicos, departamentos administrativos y entidades descentralizadas, cuyo recaudo tiene una destinación específica por expresa disposición legal.
En ese orden, la actividad que se grava es aquella que la entidad territorial determinó atendiendo a lo previsto en la ley de creación de la estampilla. Entonces, en el caso concreto, lo que se requiere para la causación del tributo es que concurran la realización del supuesto fáctico -otorgamiento del acto, documento o instrumento- y la intervención del municipio o cualquiera de sus dependencias, institutos, establecimientos públicos, departamentos administrativos y entidades descentralizadas, los cuales fungen en el caso como contratantes.
Ahora, el cargo de apelación de la parte demandante se concreta en que, a su juicio, sin haber emitido la estampilla, mal podía Emcali EICE ESP efectuar retenciones por concepto de ese tributo a los pagos realizados con ocasión de la ejecución del contrato nro. 100-GG-PS-0051-2005 del 21 de febrero de 2005. Al respecto, se precisa que las partes no discuten que Emcali EICE ESP efectuó retenciones por estampilla de $554.681.230 y que al contrato no le fue adherida la estampilla física.
En cuanto a la obligación de adherir la estampilla, se advierte que la ley habilitante -Ley 79 de 1981- no se refirió al respecto, así como tampoco lo hizo la norma local -no expresó taxativamente la obligación del funcionario de emitir y adherir la estampilla al respectivo documento-. En todo caso, la jurisprudencia ha expresado que esa exigencia «denota la intervención de funcionarios departamentales y/o municipales en el acto gravado».
Así, se ha precisado que «el elemento subjetivo del tributo exige la intervención de funcionarios departamentales o municipales, y que el sujeto pasivo se relacione con los actos documentales señalados como hecho gravable»19. Por lo que el funcionario debe estar presente «no solo como sujeto activo de la relación tributaria, sino como un interviniente real en la operación que se grava con la estampilla»20.
En línea con lo anterior, es obligación del funcionario emitir y adherir la estampilla a los documentos en virtud de las particularidades de este gravamen que recae sobre los documentos físicos -se trata de un tributo documental, lo que significa que el hecho generador es un documento o instrumento que produzca efectos jurídicos-. Con todo, la Sección en la sentencia que se reitera21 interpretó que la omisión de ese deber no implica que no se materialice el hecho generador del tributo y menos aún impide que se recaude, como en efecto sucedió en el caso concreto.
En efecto, en la citada sentencia se resaltó que «no resulta ilegal y menos aún deviene en la nulidad de los actos que negaron la solicitud de devolución de las cuantías retenidas a título de Estampilla Pro-Desarrollo, el hecho que la entidad demandada no haga uso de la adhesión física de la estampilla y, por el contrario, establezca su recaudo de forma anticipada por medio del mecanismo de retención, …»22. 19 Sentencias del 4 de junio de 2009 (exp. 16086, C.P. William Giraldo Giraldo); 23 de agosto de 2018, (exp. 21189, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto) y del 25 de junio de 2020, (exp. 23100, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez), entre otras. 20 Sentencias del 14 de agosto de 2019 (exp. 22802, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez) y del 25 de junio de 2020 (exp. 23100, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez), entre otras. 21 Sentencia de 4 de agosto de 2022 (exp. 26466, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto, actor AES Chivor vs. Municipio de Cali) 22 Ib.
Nota anterior. Radicado: 76001-23-33-000-2016-00064-01 (27615) Demandante: Fundación Parque Tecnológico del Software en reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Correlativamente, esta judicatura ha expresado que «la obligación de los funcionarios públicos de adherir y anular la estampilla se refiere al control y administración del tributo y no a un elemento estructural de la obligación ni del hecho generador»23.
Así, la falta de emisión y adhesión de la estampilla no apareja que el pago recaudado sea ilegal o que no se pueda cobrar, comoquiera que las normas que regulan este tributo no consagran esa consecuencia. Todo porque lo que habilita el cobro es la materialización del hecho generador del tributo -no la emisión física de la estampilla-, el cual se concretó en el caso con la suscripción del contrato por la actora con Emcali EICE ESP.
En ese contexto, no resulta ilegal y menos aún deviene en la nulidad de los actos que negaron la solicitud de devolución de las cuantías retenidas a título de la estampilla pro- desarrollo, por el hecho de que la entidad demandada no hubiere hecho uso de la adhesión física de la estampilla. Por los anteriores motivos, no tiene vocación de prosperidad el cargo de apelación y, en consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia. Finalmente, por no estar probadas en el expediente, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, conforme con lo establecido en el artículo 365.8 del CGP.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.- Confirmar la sentencia de primera instancia. 2.- Reconocer personería a Daniel Fernando Viscaya Cifuentes como abogado de la entidad demandada conforme al poder allegado. 3.- Sin condena en costas.
Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN 23 Sentencia del 4 de junio de 2009 (exp. 16086, C.P. William Giraldo Giraldo)