Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2019-00637-01 (1081-2023) Demandante: Luz Eneida Viveros Quiñonez Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Temas: Reconocimiento pensión de jubilación de docente oficial.

Indebida aplicación de la Ley 71 de 1988 con fecha de vinculación docente oficial posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Límite en segunda instancia por el principio non reformatio in pejus. CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora Luz Eneida Viveros Quiñonez instauró demanda1 en contra de la Nación –Ministerio de Educación Nacional – FOMAG en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acto administrativo 4143.020.13.1.953.005262 del 17 de junio de 20192, por medio del cual se negó la pensión de jubilación por aportes a los 55 años de edad y con 1.000 semanas cotizadas.

Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, que se reconozca una 1 Folios 1 a 22. 2 Ver reforma de la demanda, folio 61. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00637-01 (1081-2023) pensión de jubilación equivalente al 75% de los emolumentos percibidos antes del cumplimiento del estatus jurídico, esto es, a partir del 1.° de julio de 2017, cuando cumplió los 60 años de edad y 1.000 semanas cotizadas; sin que se le exija el retiro definitivo del cargo.

Que el valor a reconocer sea debidamente indexado, que la entidad demandada reconozca los intereses moratorios, que sea condenada en costas, y que dé cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que cuenta con más de 55 años de edad, que realizó aportes al antiguo ISS y que cuenta con 819,86 semanas. Que fue vinculada a la docencia oficial en el año 2009, desempeñando sus labores al menos hasta la presentación de la demanda. Que conforme a la Ley 812 de 2003, tendría derecho a la pensión de jubilación a los 57 años de edad y 1300 semanas de cotización, pero la entidad le exige el retiro definitivo del servicio para que la prestación sea efectiva, situación contraria a la ley pues existe compatibilidad entre pensión y salario para docentes.

Que en todo caso, solo debe exigírsele 55 años de edad y 1000 semanas de aportes, según los establece la Ley 71 de 1988. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Consideró vulnerados los artículos: 7 de la Ley 71 de 1988; 15 numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003, y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

Expresó que el régimen prestacional de los docentes vinculados antes del 23 de junio de 2003 es el establecido por las normas anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, la Ley 71 de 1988 para su caso, la cual aplica a los trabajadores privados, o que presten el servicio público o privado con aportes al antiguo ISS.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 5 de agosto de 2019 fue admitida la demanda3 y el 29 de enero de 2020 su reforma4, notificadas a las entidades demandadas. La Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, guardó silencio. 3 Folios 57 a 60. 4 Folios 63 a 64. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00637-01 (1081-2023) El 10 de agosto de 20215 el tribunal de origen fijó el litigio e incorporó las pruebas documentales aportadas.

Determinó que, una vez ejecutoriado el auto, se correría traslado a las partes para alegar de conclusión, y al Ministerio Público para rendir concepto, esto por considerar procedente dar aplicación a la figura de la sentencia anticipada del artículo 182 A del CPACA. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN6 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 23 de junio de 2022 accedió parcialmente a las pretensiones y condenó en costas a la parte vencida.

Expresó que en principio a la demandante le resulta aplicable el régimen previsto en la Ley 100 de 1993 por contar con una vinculación posterior al 27 de junio de 2003 (18 de diciembre de 2008), pero que por haber cotizado en el sector privado le aplica la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994 sobre pensión por aportes. Que cuenta con más de 55 años de edad y acumuló más de 20 años de cotización en los sectores públicos y privado, por lo que cumple con los requisitos exigidos por la mencionada normatividad.

Que solo podrá percibir su pensión cuando acredite el retiro del servicio, toda vez que no es compatible el goce de la prestación con el salario, pues tal compatibilidad solo aplica a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003. RECURSO DE APELACIÓN7 La demandante interpuso recurso de apelación. Afirmó que, debe revocarse la exigencia del retiro del servicio docente para el pago de la pensión, ya que el ejercicio de la docencia oficial se encuentra excluido de la prohibición de devengar salario y pensión de jubilación, según lo establece el artículo 5° de la Ley 224 de 1972.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 7 de marzo de 20238 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que una vez notificada esta decisión pasara el proceso a despacho para dictar sentencia, sin necesidad de traslados. En la oportunidad para pronunciarse, las partes guardaron silencio. El Ministerio Público no presentó concepto. 5 Ver índice 33 de SAMAI- Tribunales. 6 Ver índice 41 de SAMAI- Tribunales. 7 Ver índice 44 de SAMAI- Tribunales. 8 Ver índice 4 de SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00637-01 (1081-2023) Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si a la demandante, quien ingresó a la docencia oficial de manera posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pero con una pensión reconocida por el tribunal de primera instancia en los términos de la Ley 71 de 1988, le asiste el derecho a la compatibilidad entre la pensión y salario.

Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,9 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.

Lo anterior porque, además de dicho punto, tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices de unificación es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo,10 tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que rige la situación particular de la accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.11 Pues bien, según la referida sentencia, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional de un educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de 9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014- CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. 10 Lo anterior se indica en la medida en que las reglas de unificación plateadas fueron las siguientes: «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» 11 Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición y que no se hayan consolidado bajo el fenómeno de cosa juzgada, tal como sucede con el presente litigio pendiente del pronunciamiento de segunda instancia. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00637-01 (1081-2023) junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si esa relación inicial fue continua, con interrupciones, o si fue mediante contratos de prestación de servicios, con un nombramiento legal y reglamentario en provisionalidad, en propiedad o temporal como una interinidad, así como tampoco si para la mencionada fecha la reclamante seguía o no vinculada bajo dicha calidad.

Lo expuesto en razón a que dicha norma en ningún momento distinguió estas condiciones de un maestro como un criterio excluyente de sus previsiones en cuanto a la determinación del régimen pensional, sino que solo exigió la acreditación de haber laborado como docente oficial antes de su vigencia, lo cual podía haber ocurrido bajo cualquiera de las referidas modalidades, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,12 es claro que esta situación corresponde a un cambio legislativo sin un régimen de transición específico que hace necesario proteger la expectativa de pensionarse con una regulación más favorable prevista especialmente para quien haya ejercido labores como educador del Estado.

Ahora, debido a las condiciones del caso particular abordado por el proveído unificador en mención, este únicamente planteó unas reglas para fijar los regímenes aplicables en eventos de profesores oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado en el sector público y cotizado exclusivamente al FOMAG, lo que hacía pertinente en virtud de la Ley 91 de 1989 hacer una remisión directa a la Ley 33 de 1985 para determinar el derecho pensional.

Por lo mismo, en esa oportunidad no fue posible analizar y definir el supuesto cuando el docente tiene un período de servicio educativo que no es suficiente para adquirir la prestación con base en esta última norma, pero igualmente realizó cotizaciones a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones), derivadas de actividades laborales prestadas mediante contratos de prestación de servicios, por contratos de trabajo con personas jurídicas de derecho privado, o como trabajadora independiente; con las que pretende satisfacer la exigencia del tiempo de labor.

Bajo tal supuesto, la normativa aplicable necesariamente sería la Ley 71 de 1988 que regulaba la materia en lo que respecta a la denominada “pensión por aportes”, la cual se da con la acumulación de tiempos de servicio cotizados al mencionado ISS y a otras entidades de previsión como lo prevé el artículo 7.º de dicha norma. Acerca de la posibilidad de tener en cuenta tal disposición como el marco regulatorio de los maestros que se encuentren en las referidas condiciones, esta Subsección13 ya se ha pronunciado en el sentido de que lo propio es procedente 12 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.

Radicación: 40.662. 13 Al respecto ver las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, del 31 de julio de 2025 proferida en el proceso 25000-23-42-000-2020- Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00637-01 (1081-2023) en la medida en que se apliquen también los criterios jurisprudenciales expuestos anteriormente.

Resolución del caso concreto Para definir el presente asunto debe resaltarse que la actora en calidad de única apelante solo expresó reparo frente a la prohibición de devengar salario y pensión de jubilación. Por tal motivo, en virtud del principio procesal de congruencia, solo deberá analizarse este punto en segunda instancia, asumiendo que no existe discusión sobre la orden de conceder una pensión con base en los preceptos de la Ley 71 de 1988.

Sin perjuicio de lo anterior, es necesario advertir que el reconocimiento pensional según lo previsto en la última norma mencionada no se ajusta a lo probado en el proceso, esto al observar que, según el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral n.° 17526 expedido el 15 de mayo de 2019, y tal y como lo sostuvo el tribunal de origen y la misma demandante, su primera fecha de ingreso a la docencia oficial fue el 15 de diciembre de 200814.

Al respecto, se precisa que, si bien los periodos de servicio cotizados al ISS y a otras entidades de previsión pueden ser acumulados según lo dispone el artículo 7.º la Ley 71 de 1988, lo cierto es que, en el caso en concreto, dichos aportes no 00847-01 (3708-2022), y del 14 de agosto de 2025 dictadas en los procesos 68001-23-33-000-2020-00819-01 (0380-2023) y 05001-23-33-000-2020-03991-01 (5790-2023).

En dichas providencias se precisó lo siguiente: «[…] al observar los antecedentes legislativos de la referida Ley 91 de 1989, expuestos en la ponencia para primer debate en el Senado de la República, es posible concluir que los educadores sometidos a la primera regla de unificación de la sentencia del 25 de abril de 2019 por haberse vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no solo pueden ser beneficiarios de la Ley 33 de 1985, sino también de la Ley 71 de 1988, la cual hace parte integral de la normativa aplicable a los servidores del orden nacional, tal como el mismo artículo 11 de esta última ley lo contempló, así como el Consejo de Estado lo ha corroborado en varias de sus providencias.

En consecuencia, es dable aplicar la mencionada providencia, aun para los casos en que se solicite el reconocimiento de la pensión por aportes, por lo que los docentes bajo este supuesto se someterán a los requisitos de dicha norma, pero también quedarán regidos por los postulados jurisprudenciales en materia de fijación del IBL, los cuales no se oponen a lo regulado específicamente para esta clase de prestación en el artículo 6.º del Decreto 2709 de 1994.

De allí que, este derecho deberá determinarse con base en el 75% del promedio de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sobre los cuales se hubiesen realizado cotizaciones y que estén exclusivamente consagrados en el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, así como los previstos en normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales como ya lo ha sostenido esta corporación en casos similares.

Se aclara que este último precepto legal también es aplicable en el caso del derecho bajo estudio, por ser aquella la norma que regula la materia en el caso de los servidores públicos como son los docentes que reclaman el pago de dicha prestación al FOMAG. Al respecto, basta con verificar que los docentes afiliados al aludido fondo que soliciten el reconocimiento de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, lo hacen precisamente en su calidad de empleados públicos al momento de consolidar su estatus, solo que pretenden acumular algún tiempo de servicio privado, lo que hace que los factores de salario que pueden integrar el IBL pensional solo puedan ser los del último año anterior a la adquisición del derecho que necesariamente ocurre cuando están vinculados al servicio oficial.

Tal hecho implica que, únicamente podrían incluirse para el cálculo de la pensión los emolumentos que hayan sido objeto de cotización bajo dicha calidad de servidores del Estado, los cuales están expresamente consagrados en la Ley 62 de 1985 que es la norma aplicable para estos mismos, tal como se precisó en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la cual, según lo referido anteriormente, también debe ser observada para definir la referida prestación derivada de la acumulación de aportes privados y públicos. […]» 14 Página 17, recurso de apelación. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00637-01 (1081-2023) tienen ninguna incidencia en la fecha de vinculación inicial con la que debe determinarse el régimen pensional aplicable, pues claramente esta labor no fue ejercida como docente oficial, por tanto, según el extracto jurisprudencial transcrito, tampoco puede ser comparada frente a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).

Ahora, pese a la indebida aplicación del régimen pensional, tal determinación no será objeto de ajuste en este caso, pues esta instancia se habilitó con motivo de la impugnación de la apelante única, que en este caso es la demandante, quien formuló argumentos frente a la decisión de prohibir la percepción simultánea de salario y pensión de jubilación, sin mencionar fundamento alguno acerca de la configuración de la aplicación del régimen establecido; más aún cuando cualquier disposición sobre el particular agravaría las condiciones ya definidas en su contra, vulnerándose el principio de la non reformatio in pejus previsto en el artículo 328 del CGP.

Pues bien, en relación con el motivo de inconformidad expuesto, la Sala observa que el mismo parte del reconocimiento de un derecho que no se corresponde al supuesto fáctico demostrado en el proceso. En esa medida, no resulta procedente pronunciarse sobre la compatibilidad de una prestación cuya configuración es contraria a lo determinado por la Ley 812 de 2003; por lo cual la decisión adoptada en primera instancia en este aspecto será confirmada.

De la condena en costas en segunda instancia La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia.

La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público. Esto creó una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.

Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume. En ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida.

La liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 76001-23-33-000-2019-00637-01 (1081-2023) En consecuencia, se impondrán costas en esta instancia a la parte recurrente, por cuanto se niegan totalmente las peticiones del recurso de apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del tribunal de origen.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones.

Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte apelante. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente