CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 050012333000201501964 01 No. Interno: 4305 - 2021 Demandante: MARÍA VICTORIA QUINCENO DE ORTIZ Demandado: Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Pensión de sobrevivientes Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el doce (12) de mayo de dos mil veintiuno (2021), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda María Victoria Quinceno de Ortiz, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de las Resoluciones 001477 del 3 de febrero de 1988 y 019864 del 30 de junio de 1990, a través de las cuales se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en su condición de beneficiaria del señor Jaime Ortiz Álvarez (q.e.p.d.), y se resolvió el recurso de reposición, respectivamente.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se le ordene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes en su condición de beneficiaria, a partir del 18 de julio de 1982, fecha en que ocurrió el deceso, con los respectivos ajustes anuales de ley año a año, incluidas las mesadas que se causen en cada una de las instancias.

De la misma forma solicitó que se actualice la condena respectiva en los términos del artículo 187 del CPACA, aplicando los ajustes de valor (indexación); se condene extra y ultrapetita a la entidad demandada, junto con el pago de costas y agencias en derecho. Hechos Las pretensiones de la demanda se fundan en los siguientes hechos (ff. 1 – 24): La señora María Victoria Quinceno de Ortiz contrajo matrimonio con el señor Jaime Ortiz Álvarez, el 23 de agosto de 1970, de cuya relación procrearon tres hijos, mayores de edad y sin discapacidad, y quienes convivieron bajo el mismo techo de manera ininterrumpida, compartiendo mesa, lecho y techo.

El señor Jaime Ortiz Álvarez laboró al servicio de la Rama Judicial desde el 25 de agosto de 1958 hasta el 18 de julio de 1982, fecha en que ocurrió el deceso (15 años, 11 meses y 19 días). El último cargo desempeñado fue el de secretario del Juzgado Promiscuo Municipal de Angelópolis (Antioquia). Ante la Caja Nacional de Previsión Social, la demandante presentó reclamación tendiente a obtener la pensión de sobrevivientes, con fecha de radicación 27 de diciembre de 1996.

A través de la Resolución 001477 del 3 de febrero de 1998, la Caja Nacional de Previsión Social, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, le negó la prestación, argumentando que el causante no había dejado el tiempo requerido para acceder a la prestación (20 años de servicio).

En contra de esta decisión, interpuso recurso de reposición, el cual fue decidido mediante la Resolución 019864 del 30 de junio de 1998, confirmando el acto recurrido. Alegó que la controversia debe resolverse con el régimen general de pensiones en virtud del principio de favorabilidad de conformidad con lo establecido en el Decreto 3041 de 1966, por ser más favorable y exigir como mínimo 150 semanas dentro de los últimos 6 años, 75 de las cuales dentro de los últimos 3 años anteriores a la fecha del deceso.

Refirió que entre los cónyuges no realizaron ante autoridad notarial o judicial divorcio o liquidación de sociedad conyugal, rigiéndose sus relaciones por el afecto, auxilio mutuo, apoyo económico y acompañamiento espiritual de carácter permanente. 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; 10 de la Ley 153 de 1887; 6, 7, 8 y 16 del Decreto 546 de 1968; 20, 21, 22, 23, 24, 25 y 26 del Decreto 3041 de 1966; 3 de la Ley 71 de 1968; 6, 7 y 8 del Decreto 1160 de 1980; 21 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.

Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP, por intermedio de apoderada judicial, contestó la demanda en escrito visible a folios 82 a 84 del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, por no reunir los requisitos de ley para proceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.

Señaló que el causante laboró 15 años, 11 meses y 19 días, lo que significa que al momento de la muerte no dejó causado el derecho a la pensión, requisito indispensable de conformidad con la normatividad vigente para la época. Refirió que no le consta que la pareja haya convivido desde la fecha de celebración del matrimonio hasta el deceso del causante.

Mencionó que teniendo en cuenta la fecha en que ocurrió el fallecimiento del señor Jaime Ortiz Álvarez, fecha que circunscribe en la aplicación de la ley en el tiempo, y lo que permite determinar que la aplicable al caso, es la contenida en la Ley 12 de 1975, por lo que no cumplía con las semanas mínimas cotizadas, que le permitieran radicar en cabeza de la cónyuge, el derecho a ser beneficiaria de la prestación. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de la sentencia proferida el 12 de mayo de 2021 (ff. 136 – 142 reverso), negó las pretensiones de la demanda. Luego de realizar un análisis de la normatividad aplicable a la materia, estableció que el régimen general estatuido para la pensión de sobrevivientes era el establecido en la Ley 12 de 1975, junto con las disposiciones contenidas en el Decreto 546 de 1971, es decir, que el causante debió haber cumplido un tiempo de servicio mínimo de 20 años.

Refirió que conforme al Decreto 3041 de 1966, “los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes tienen derecho a esta cuando, a la fecha del fallecimiento del asegurado este hubiere acreditado 150 semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores a su deceso, de las cuales 75 deben corresponder a los últimos 3 años.” Mencionó que dicha norma solo es aplicable a algunos trabajadores oficiales y aquellos que presten sus servicios al sector privado, norma que excluye a los empleados públicos.

De las pruebas aportadas al proceso, estableció el a quo que el causante no efectuó cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, sino a Cajanal, entidad que era la administradora de las prestaciones de los empleados de la Rama Judicial, por menos de 20 años, por lo tanto, le asistió a la entidad demandada la razón de negar el derecho prestacional.

Y con relación al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con fundamento en lo establecido en el Decreto 3041 de 1966, dicha normatividad solo está dirigida a algunos trabajadores oficiales y aquellos que presten los servicios en el sector privado, situación fáctica que no se hallaba el causante, puesto que se desempeñó como empleado público en la Rama Judicial desde el 25 de agosto de 1958 hasta el 31 de julio de 1982, periodo durante el cual las cotizaciones las realizó a la Caja Nacional de Previsión Social y no al Instituto de Seguros Sociales.

Afirmó que “la aplicación de la referida norma delimita su campo de acción a trabajadores del sector privado y algunos trabajadores oficiales, excluyendo a los empleados públicos, por lo que no es procedente aplicar en forma extensiva dicha norma a la demandante, en orden a hacerla beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en ella contemplada.” Concluyó que la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, puesto que no se cumplen con los requisitos dispuestos en el Decreto 546 de 1971, que regula el régimen especial de la Rama Judicial. 4.

Recurso de apelación La parte demandante, mediante memorial visible a folios 149 a 163 del expediente, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia y en su lugar pretende se accedan a las pretensiones invocadas. Alegó que “para acceder a la aplicación del Decreto 3041/1966, basta con cumplir la calidad de estar afiliada algún régimen pensional, lo que permite entonces la aplicación de los requisitos exigidos en el sistema pensional anterior, sin especificar, ni condicionar la escogencia de la norma, atendiendo a la entidad de seguridad social a la que se encontrara afiliado.” Señaló que es factible la aplicación del Decreto 3041 de 1966 a las personas que no contaban con cotizaciones al Instituto de Seguridad Social, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, pero vinculadas a algún otro régimen pensional, como quiera que dicha exigencia no se encuentra contemplada en el acuerdo.

Además, mencionó que los requisitos para acceder a los beneficios del sistema general de pensiones se acreditan ante el sistema y no ante las entidades que lo conforman. Alegó que por tratarse de un funcionario que para la fecha del deceso pertenecía a la Rama Judicial, la norma reguladora es la contenida en el Decreto 546 de 1968 que establecía como requisito de la pensión de sobrevivientes que el afiliado haya tenido como mínimos los requisitos para la pensión de jubilación o que es lo mismo la densidad de 20 años de servicio a la entidad para la cual estaban laborando, llegando a la conclusión errada de que no habría derecho a la prestación pretendida.

Refirió que examinando el régimen general de los particulares que para el 18 de julio de 1982, fecha del deceso del señor Ortiz Álvarez, estaba vigente el Decreto 3041 de 1966, se establecía como requisito para dejar causada la prestación, 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del deceso, 75 de las cuales dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento.

Reiteró que el causante al no contar con la densidad de tiempo de servicio y al estar vigente para la fecha del deceso (18 de julio de 1982), el régimen general de los particulares del sistema general de pensiones, Decreto 3041 de 1966, este le es aplicable por favorabilidad, justicia y equidad, en cuanto solo exige 150 semanas en los 6 años anteriores al deceso, 75 de las cuales deben acreditarse en los últimos 3 años. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto proferido en el curso de la segunda instancia, se prescindió del período para correr traslado a las partes conforme al numeral 5 del artículo 67 del Ley 2080 de 2021, por lo que una vez surtido el término de notificación del auto a través del cual se admitió el recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, el expediente ingresó para proferir decisión de segunda instancia. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en el recurso de apelación, la controversia gira en torno a determinar si la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente en su calidad de cónyuge supérstite del señor Jaime Ortiz Álvarez (q.e.p.d.), conforme a las disposiciones contenidas en el Decreto 3041 de 1966, teniendo en cuenta que el deceso ocurrió el 18 de julio de 1982, en aplicación del principio de favorabilidad.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de la sentencia proferida el 12 de mayo de 2021, negó las pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala Como primer aspecto, la Sala se referirá al principio de favorabilidad en materia laboral alegado por la parte demandante para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Con relación a este aspecto, esta Corporación en reiteradas providencias, ha sostenido: “(…) es claro que éste se relaciona con una garantía en clave de control de convencionalidad, que implica la existencia de un beneficio concreto para los trabajadores (indistintamente de su calidad como particulares o públicos), quienes ante los variados cambios normativos de su marco regulatorio específico en el ámbito prestacional, deben conservar un mínimo de prebendas y derechos derivados de la seguridad social, que ante cualquier escenario de hesitación, tienen que prevalecer y mantenerse con el fin de afincar el principio de progresividad laboral e igualdad, al punto de evitar a toda costa la materialización de la regresividad entendida como límite a las prerrogativas consolidadas o que se configuran con posterioridad a éstas en razón de normas concomitantes que regulan un mismo asunto.

Ahora bien, tal como lo ha precisado la Corte Constitucional en sentencia SU 140 de 2019, el enunciado axiológico en comento se bifurca en dos aristas de análisis al momento de resolver un caso concreto, por lo que se trata de i) la favorabilidad en sentido estricto (principio de favorabilidad per se) y de ii) la favorabilidad en sentido amplio (principio de indubio pro operario), las cuales dicha Corporación distingue de la siguiente forma: «[…] El principio de favorabilidad estricta en materia laboral exige que cuando el operador jurídico se encuentre frente a dos o más normas jurídicas que, prima facie, podrían aplicarse frente de una misma situación fáctica, debe optarse por la norma que favorezca mayormente al trabajador.

Por otra parte, debe acudirse al principio in dubio pro operario o de favorabilidad en sentido amplio cuando el operador jurídico se encuentre ante la alternativa de escoger –no ya entre dos o más normas jurídicas de eventual aplicación a una misma situación jurídica- sino entre los efectos que de la interpretación una misma norma jurídica podrían derivarse para el trabajador, debiendo igualmente optarse por el criterio hermenéutico que más favorezca a este último.

En palabras de la Corte: “Mientras el principio de favorabilidad en sentido estricto recae sobre la selección de una determinada disposición jurídica, el principio in dubio pro operario lo hace sobre el ejercicio interpretativo efectuado por el juzgador al identificar el contenido normativo de una disposición jurídica.” […]» (Cursiva conforme la transcripción).

Bajo este contexto, el mencionado principio resulta válido desde el ámbito laboral para los eventos en los que exista: i) dubitación entre dos o más normas vigentes que regulan un asunto idéntico, o ii) entre las diferentes interpretaciones de una sola de ellas, al punto de ser necesario determinar cuál de todas brinda la condición más beneficiosa para el empleado en garantía de los principios pro homine y pro operario, derivados del control de convencionalidad en virtud de los tratados internacionales de la OIT ratificados por Colombia en cuanto a prerrogativas laborales se refiere.

Conforme con lo anterior, la parte demandante solicita con base en el principio de favorabilidad, la aplicación de las disposiciones contenidas en el Decreto 3041 de 1966, por el cual se “aprueba el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte”, expedido por el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales mediante el Acuerdo 224 de 1996, a fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ante el fallecimiento del cónyuge.

Como primer aspecto, la Sala precisa que dicha normatividad no se consolidó como un régimen general, y menos para los trabajadores públicos no afiliados al Seguro Social, en cuanto es el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966, el que reguló el campo de aplicación, en los siguientes términos: “(…) Estarán sujetos al Seguro Social obligatorio contra los riesgos de invalidez y muerte de origen no profesional y contra el riesgo de vejez; a. Los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo presten servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la ley o por el presente reglamento; b. Los trabajadores que presten servicios a entidades empresas de derecho público semioficiales o descentralizadas cuando no estén excluidos por disposición legal expresa; c. Los trabajadores que mediante, contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público, en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos o forestales, que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de los cuales sean accionistas o copartícipes; d. Los trabajadores que presten servicios a un sindicato para la ejecución de un contrato sindical, caso en el cuál la entidad profesional se entiende patrono de los trabajadores.” Y con relación a la pensión de sobrevivientes, el artículo 20 ibidem, estableció: "Artículo 20.

Cuando la muerte sea de origen no profesional, habrá derecho a pensiones de sobrevivientes en los siguientes casos: a. Cuando a la fecha del fallecimiento el asegurado hubiere reunido las condiciones de tiempo y densidad de cotizaciones que se exigen, según el artículo 5º para el derecho a pensión de invalidez; b. Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando de pensión de invalidez o de vejez según el presente reglamento.”.

(Resaltado de la Sala). De la trascripción anterior, se advierte que, los requisitos necesarios para acceder al derecho a la pensión de sobrevivientes correspondían a la densidad de semanas necesarias para acceder a la pensión de invalidez, prevista en el literal b) del artículo 5 de la siguiente manera: “Artículo 5º. Tendrán derecho a la pensión de invalidez los asegurados que reúnan las siguientes condiciones: (…) b. Tener acreditadas ciento cincuenta (150) semanas de cotización dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez, setenta y cinco (75) de las cuales deben corresponder a los últimos tres (3) años.” Así las cosas, hasta antes de la modificación introducida por el Decreto 232 de 1984 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, para acceder a la pensión de sobrevivientes era necesario haber acreditado 150 semanas de cotización para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, dentro de los 6 años anteriores a la muerte del causante, de las cuales 75 deben corresponder a los últimos 3 años, exclusivamente para quienes se encontrarán en los supuestos fácticos del artículo 1 del Decreto 3041 de 1966.

Por otro lado, con relación a la pensión de sobrevivientes en el sector público, la Ley 6ª de 1945, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían de las siguientes prestaciones: “b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero llegado a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo.” A su turno, el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, estableció: “Pensión de jubilación o vejez.

El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio».

(Negrillas fuera del texto original). La anterior norma que fue regulada a través del Decreto 1848 de 1969, la cual en el artículo 69, dispuso: “Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1º de este decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer.” Por su parte, el artículo 72 del Decreto 1848 de 1969, estableció la posibilidad de acumular tiempos de servicios prestados en diferentes entidades de derecho público, caso en el cual el monto de la pensión se distribuiría en proporción al tiempo servido en cada una de estas entidades.

Y con relación al reconocimiento de la pensión, el numeral 1 del artículo 75 ibidem, dispuso que la misma sería reconocida y pagada por la entidad de previsión social a la cual se encontraba afiliado el trabajador. Y respecto a la posibilidad de sustituir la pensión de jubilación, el artículo 80 ibidem, previó: “Cuando fallezca un empleado oficial que hubiere causado en su favor el derecho a pensión de jubilación, por reunir los requisitos legales, sin haberla hecho efectiva en vida, ese derecho se transmite a las personas señaladas en el artículo 92 de este Decreto, para el solo efecto de recibir de la entidad obligada el pago de la pensión que le hubiere correspondido al causante, durante los dos años a que se refiere la citada norma legal.” Luego, el artículo 1 de la Ley 33 de 1973, transformó en vitalicia las pensiones de las “viudas”, así: “Fallecido un trabajador particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia (…)”.

(Resaltado fuera de texto). Con posterioridad, la Ley 12 de 1975, a través de la cual “se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación”, solo exigió que tendrían derecho a la pensión de sobrevivientes, el trabajador o empleado que haya completado el tiempo de servicio, si falleciera antes de cumplir la edad cronológica para tener derecho a la pensión de jubilación, así: “Artículo 1°.

El cónyuge supérstite, o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas.”.

(Resaltado fuera de texto). Corolario con lo expuesto, si bien en principio el derecho a la sustitución pensional solo surgía para los beneficiarios de un empleado público cuando a la fecha de su fallecimiento éste había consolidado completamente el derecho jubilatorio, con posterioridad el legislador lo extendió para los casos en los que el empleado público hubiese logrado el tiempo de servicios sin reunir o completar la edad pensional, con el fin de amparar con tal medida el derecho de sus beneficiarios, que por la contingencia de muerte no logró asegurar plenamente su derecho pensional.

De la demanda y el escrito de apelación, la demandante solicita que, en virtud del principio de favorabilidad, se les dé aplicación preferente a las disposiciones contenidas en el Decreto 3041 de 1966, por cuanto dicha norma contempla un menor tiempo de cotización para el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, que el previsto en el régimen general, lo anterior por ser más conveniente a sus intereses.

Conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional con relación a la aplicación del principio de favorabilidad, en este caso, se debe dar aplicar la favorabilidad en estricto sentido (principio de favorabilidad per se), teniendo en cuenta que el ejercicio comparativo pretendido por la demandante, obedece a la duda sobre la aplicación de alguna de las dos normas que al momento del fallecimiento del causante regulaban un mismo asunto relativo al reconocimiento de una pensión de sobreviviente.

Como primer aspecto, la Sala advierte que ha sido posición reiterada del Consejo de Estado que el régimen aplicable a cada caso concreto es el que se encuentre en vigor a la fecha en que ocurre el deceso del trabajador o del pensionado, así haya adquirido el derecho bajo una normativa diferente, teniendo en cuenta los efectos generales de la ley en el tiempo, toda vez que no está permitida la aplicación retrospectiva de las normas.

Es relevante anotar que la Sección Segunda, a través de la sentencia del 25 de abril de 2013, rectificó la posición adoptada mediante providencias del 29 de abril de 2010 y 1 de noviembre de 2012, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, y advirtió que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior.

Al respecto, específicamente señaló: “(…) La jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho.

El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento de la señora Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado.

La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal: «ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de abril de 1.994.» Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada.

Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte de la señora Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.

La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.

En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento.

Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 2010 y noviembre 1º de 2012, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior.

Lo anterior, permite concluir que no se desvirtuó la legalidad del acto demandado, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pero por las consideraciones antes expuestas. (…)». (Resaltado fuera de texto). Se reitera, que, en materia de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, se debe aplicar la ley vigente al momento en que se habría causado el derecho, es decir, la que rige a la fecha del fallecimiento del causante.

Ahora bien, del material probatorio allegado al expediente, se estableció que: El señor Jaime Ortiz Álvarez y María Victoria Quinceno contrajeron matrimonio católico, el 23 de agosto de 1970, conforme al registro civil que obra en el folio 58 del expediente. De dicha unión matrimonial procrearon tres hijos, de los cuales dos sobreviven, de nombres: Clemencia María y Claudia Marcela Ortiz Quinceno (ff. 60 – 61).

La Coordinadora del Área Financiera de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Medellín (Antioquia), certificó que el señor Jaime Ortiz Álvarez laboró a la Rama Judicial entre el 25 de agosto de 1958 hasta el 31 de julio de 1982, como servidor público (f. 36 - 43). Sin embargo, se advierte que el causante solo pudo haber prestado sus servicios, hasta el día en que se produjo el deceso, esto es, 18 de julio de 1982.

De la misma forma, se estableció del certificado de información laboral, visible a folio 37 del expediente, el señor Ortiz Álvarez presentó diferentes interrupciones no remuneradas, durante los siguientes períodos: Del 4 de septiembre al 26 de octubre de 1958 (1 mes y 23 días) Del 1 al 11 de noviembre de 1965 (11 días) Del 1 de septiembre de 1969 al 23 de agosto de 1970 (11 meses y 23 días) Del 16 al 31 de mayo de 1972 (16 días) Del 16 al 31 de julio de 1974 (16 días) Acorde con el registro de defunción, el señor Jaime Ortiz Álvarez falleció el 18 de octubre de 1982 (f. 33).

La señora María Victoria Quinceno de Ortiz elevó solicitud ante la Caja Nacional de Previsión Social, hoy UGPP, tendiente a obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en su condición de cónyuge y beneficiaria del señor Jaime Ortiz Álvarez. La Caja Nacional de Previsión Social a través de la Resolución 001477 del 3 de febrero de 1998 (ff. 26 – 28) denegó la solicitud de pensión de jubilación post mortem al causante y la correspondiente sustitución de esta elevada por la demandante, por no cumplir con el requisito de los 20 años de servicio, toda vez que se estableció que el señor Jaime Ortiz Álvarez solo laboró durante 15 años, 11 meses y 19 días, durante los siguientes períodos: “(…) -------------------------------------------- TOTAL ……………………………… 11 19 (…).” En contra de esta decisión, interpuso recurso de reposición, el cual fue decidido mediante la Resolución 019864 del 30 de junio de 1998 (ff. 29 – 32), confirmando el acto recurrido.

Conforme a lo anterior, se encontró probado que los señores Jaime Ortiz Álvarez y María Victoria Quinceno de Ortiz, contrajeron nupcias el 23 de agosto de 1970 (f. 58). De igual forma, que el señor Ortiz Álvarez prestó sus servicios a la Rama Judicial entre el 25 de agosto de 1958 hasta el 31 de julio de 1982, como servidor público (f. 36 - 43), con diversas interrupciones, para un total de servicios de 15 años, 11 meses y 19 días.

Y de los certificados de información laboral, se indicó que los aportes para pensión se efectuaron a la extinta Caja Nacional de Previsión Social, hoy UGPP (f. 37) durante su vinculación con la Rama Judicial. Advierte la Sala que, en este caso, el señor Jaime Ortiz Álvarez no satisfizo los 20 años de servicios exigidos por el Decreto 1848 de 1969 (vigente para la fecha de fallecimiento del causante), para ser titular del derecho pensional, motivo por el cual su beneficiaria no tiene derecho a ser acreedora de la sustitución pensional de que trata dicha disposición. Tampoco reunió los requisitos establecidos en el artículo 6 del Decreto 576 de 1971, régimen de seguridad social de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, que en el artículo 6, establece un tiempo de servicios de 20 años para acceder a la pensión de jubilación, y la sustitución procede una vez se cause el derecho.

De la misma forma, no se cumplieron las exigencias previstas en el artículo 1 de la Ley 12 de 1975, la cual previó la pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios del trabajador o empleado que completó el tiempo de servicios requerido – 20 años –, y falleció antes de cumplir la edad cronológica para tener derecho a la pensión de jubilación. Por otro lado, no es dable aplicar el Decreto 3041 de 1966, conforme lo solicita la demandante, pues conforme a las previsiones del artículo 1 ibidem, dicha norma solo rige para las pensiones de algunos trabajadores oficiales y aquellos que presten sus servicios al sector privado, norma que excluye a los empleados públicos, como es el caso del señor Jaime Ortiz Álvarez, quien estuvo vinculado a la Rama Judicial, cuyas cotizaciones fueron realizadas a la extinta Caja Nacional de Previsión Social, hoy UGPP.

Esta Corporación, en un proceso de similares contornos al presente, consideró: “(…) Conforme a la norma citada, queda claro que se excluyó de pertenecer al Seguro Obligatoria de invalidez, vejez y muerte a aquellos trabajadores que prestaran servicios a entidades o empresas de derecho público, como es el caso que hoy nos ocupa; en efecto, el Decreto 3041 de 1966 que aprobó el Acuerdo No. 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, fue una disposición normativa que resultaba aplicable solamente para aquellas personas que de manera exclusiva realizaran sus cotizaciones a dicho instituto, y no, a la Caja Nacional de Previsión Social como es el caso del señor Fredy Eduardo Hernández Cifuentes (q.e.p.d.).

Quiere decir entonces que no se puede aplicar una normatividad que resultaba ser especial para aquellos que estuvieran afiliados al Instituto del Seguro Social, ni siquiera en aplicación del principio de favorabilidad, pues éste solo se puede tener en cuenta en los casos en que la normatividad especial resulta ser más desfavorable que el general, situación que no se presenta en el sub lite, (…).

Es por lo anterior que el marco normativo que resultaba ser aplicable en su momento al señor Fredy Eduardo Hernández Cifuentes (q.e.p.d.), era el señalado en la Ley 12 de 1975, la cual exigía haber cumplido el tiempo de servicio establecido en la Ley, requisito que no alcanzó a ser cumplido por el señor Fredy Eduardo Hernández Cifuentes (q.e.p.d.), puesto que era necesario que hubiese acreditado 20 años de servicio que exige la Ley 33 de 1985.

(…).”. En otra providencia, con fecha 17 de noviembre de 2019, el Consejo de Estado, sostuvo que no era aplicable la normatividad dirigida al Instituto de Seguros Sociales, debido a que el causante no cumplía con las condiciones o supuestos de hecho fijados en dicha norma, esto es, que hubiese sido servidor público afiliado al ISS y con cotizaciones efectivas a pensión en aquella entidad, precisó: “(…) Visto lo anterior, se tiene que son destinatarios de los beneficios allí dispuestos sólo los trabajadores del sector privado que efectúen cotizaciones al ISS o excepcionalmente tal como lo ha entendido la jurisprudencia en aplicación al principio de favorabilidad, los empleados públicos que estuvieren afiliados al riesgo de pensión a esta entidad y por ende efectúen cotizaciones al ISS, o a este y otras entidades de previsión social, situación fáctica en la que no se hallaba la causante, puesto que conforme al material probatorio aportado al plenario ésta laboró al servicio de la docencia desde el 30 de abril de 1974 al 28 de enero de 1991, periodo en el cual las cotizaciones a seguridad social pensiones se efectuaron al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo tanto en el evento de existir la obligación de pago de pensión le correspondería asumirlo a la entidad empleadora.

Así las cosas, habida cuenta de que la aplicación de la referida norma delimita su campo de acción a trabajadores del sector privado que efectúen cotizaciones al ISS, a los afiliados obligatorios a dicha entidad o en forma excepcional a los servidores públicos que durante su vinculación estuvieron afiliados al ISS, no es procedente aplicar en forma extensiva dicha norma a los demandantes en orden a hacerlos beneficiarios de la pensión de sobrevivientes en ella contemplada, pues no se encuentran en ninguno de estos supuestos fácticos.

Se reitera la misma tiene como destinatario el sector privado y excepcionalmente los empleados públicos que hubieren realizado cotizaciones al ISS. Lo anterior por cuanto dentro del plenario no se acreditó que la señora Marta Luz Loaiza de Duque en su calidad de docente hubiera estado afiliado (sic) al ISS para el riesgo de pensiones, no siendo posible aplicar en forma extensiva esta norma, puesto que la misma es clara al indicar sus beneficiarios, dentro de los cuales no se halla la causante por haberse desempeñado como docente afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien no efectuó cotizaciones al ISS para efectos pensionales.

(…)”. Corolario con lo expuesto, en este caso no es posible dar aplicación al principio de favorabilidad, tal y como así lo pretende la demandante, por cuanto no existe duda frente a la norma que legalmente le era aplicable como beneficiaria del cónyuge fallecido, quien se desempeñó como empleado público al servicio de la Rama Judicial, toda vez que para la fecha en que ocurrió el deceso (18 de julio de 1982) regía una norma precisa que consagraba todo lo atinente a las prestaciones derivadas de eventos como la muerte, tal como lo preveía el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, en concordancia con el artículo 1 de la Ley 12 de 1975, por lo que al no existir un vacío normativo que debiera suplirse con otro tipo de disposición. Por otro lado, al analizar el contenido del acto administrativo con las disposiciones del Decreto 3041 de 1966, se advierte que son destinatarios de los beneficios allí consagrados exclusivamente los trabajadores del sector privado que efectúen cotizaciones al ISS o excepcionalmente, los servidores públicos que durante su vinculación estuvieron afiliados al ISS, motivo suficiente para establecer que, en este caso, no es procedente aplicar dicha disposición a la demandante para acceder a la prestación pretendida, en cuanto no reúne ninguno de los supuestos fácticos allí relacionados, para acceder a la pensión de sobrevivientes.

La Sala reitera que, la pensión de sobrevivientes consagrada en la norma antes mencionada tiene como destinatarios el sector privado y en forma excepcional, los empleados públicos que hayan realizado cotizaciones al ISS, presupuestos que la situación fáctica de la demandante no se cumple. De la misma forma, es evidente que en aplicación al principio de favorabilidad no era procedente reconocer una pensión de sobrevivientes a la demandante con fundamento en el régimen del ISS, por cuanto reñiría con el principio constitucional de inescindibilidad de la ley, en la medida que no es posible que una norma específica que rige un asunto, sea fraccionada y adicionada con distintos enunciados de otras disposiciones en procura de la condición más beneficiosa de un particular, y crear un régimen paralelo, en la medida que se atentaría contra la libertad de configuración normativa del legislador o contra la competencia funcional regulatoria de las autoridades administrativas.

La Corte Constitucional con relación a la inescindibilidad de la norma, ha indicado que no se trata de un postulado absoluto y que el mismo tiene límites, en los casos en que el legislador, en virtud de transiciones normativas contempla la aplicación de enunciados de una y otra norma, o cuando de manera razonada y proporcional justifica esta fragmentación, como es el caso en los que en un régimen especial es complementado con aspectos del régimen general, a fin de garantizar la mayor protección. Con fundamento en lo anterior, se resalta que, para la controversia puesta en consideración de la Salan, no se configuran situaciones excepcionales previstas por la Corte Constitucional, teniendo en cuenta que ni el Consejo Nacional de Seguros Sociales ni el Ministerio de Trabajo como autoridades administrativas que expidieron el Acuerdo 224 de 1966 y su Decreto aprobatorio 3041 del mismo año, previeron que su contenido tuviera efectos transicionales y menos que se aplicara a otros destinatarios diferentes a los que la misma norma consagra.

Así las cosas, la señora María Victoria Quinceno de Ortiz no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en virtud de lo establecido en el Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224 de 1966 que regía para los afiliados del ISS, en cuanto no resulta aplicable el principio de favorabilidad, toda vez que no se puede desprenderse de lo regulado en la Ley 12 de 1975 en concordancia con el Decreto 1848 de 1969, que regía para los servidores públicos, habida cuenta que no se encuentra en ninguno de los supuestos previstos por la norma especial, dado que el causante nunca estuvo en calidad de afiliado al ISS, tal como lo consideró el a quo.

Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en ninguna de las dos instancias.

III. DECISIÓN Conforme con lo expuesto, esta Corporación se encuentra de acuerdo con lo decidido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el sentido de no acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pretendida por la demandante, en razón a que no se encuentra dentro de los presupuestos establecidos en el Decreto 3041 de 1966, para acceder al reconocimiento de la prestación, en aplicación al principio de favorabilidad.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida doce (12) de mayo de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda presentada por la señora MARÍA VICTORIA QUINCENO DE ORTIZ contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en ninguna de las instancias.

TERCERO. - Se reconoce personería jurídica al doctor Oscar Andrés Viteri Duarte abogado con T.P. No. 111.852 del C. S. de la J., para que ejerza la representación judicial de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, conforme a la escritura pública obrante en el índice 13 de SAMAI. CUARTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA