Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2020-01059-01 (0182-2023) Demandante: Martha Patricia Santana Osorio Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar1 Tema: Relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Martha Patricia Santana Osorio presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de los oficios 20205720000006491 del 12 de febrero de 2020 y 202057200000011031 del 11 de marzo de 2020, por medio de los cuales la directora del ICBF regional Santander le negó el reconocimiento de una relación laboral por sus servicios «profesionales prestados en el grupo relacionado con el saneamiento de los bienes del ICBF, regional Santander» desde el 11 de enero de 2017 hasta 30 de diciembre de 2019 y el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) la declaratoria de la existencia de la relación laboral por el período reclamado; ii) el reconocimiento de los conceptos salariales y prestacionales que de ello se derivaban, tales como salario, cesantías y sus intereses, vacaciones, primas de servicios y de diciembre, licencia de maternidad y auxilio de alimentación, 1 En adelante ICBF. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 68001-23-33-000-2020-01059-01 (0182-2023) Demandante: Martha Patricia Santana Osorio conforme al valor pactado en los contratos de prestación de servicios; iii) el nombramiento en provisionalidad en igualdad de condiciones que los demás empleados de carrera; iv) la sanción moratoria de las cesantías y la indemnización de perjuicios por falta de pago de salarios, así como los intereses a los que hubiere lugar; v) el pago de la indemnización por despido injusto; y vi) la condena en costas. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Martha Patricia Santana Osorio suscribió los siguientes contratos de prestación de servicios con el ICBF: Contrato No. Desde Hasta Remuneración mensual 1 154-2017 11/01/2017 30/12/2013 $2’981.000 2 68-098-2018 15/01/2018 30/12/2018 $3’100.000 3 68-001-2019 03/01/2019 30/12/2019 $3’202.000 3.2.

El objeto de los contratos se contrajo a «prestar servicios profesionales de apoyo al grupo administrativo en lo relacionado con el saneamiento de bines del IBF, regional Santander». 3.3. Entre uno y otro contrato debió prestar sus servicios de forma gratuita. 3.4. Por medio del correo electrónico recibido el 29 de junio de 2018, el profesional especializado del grupo jurídico y coordinador encargado de la oficina jurídica del ICBF regional Santander, le comunicó el contenido de la Resolución 8265 del 29 de junio de 2017, por el cual se amplió la jornada laboral de 8:00 a.m. a 5:00 p.m., con receso de una hora para el almuerzo, «a fin realizar actividades tales como servicios de radicación de correspondencia, archivo, financiera, contratación, jurídica y demás que sean pertinentes para concluir las etapas del proceso de contratación, tales como la suscripción de actas de inicio y se adelanten los tramites de legalización de cuentas en general, situación que se presentaba a menudo en tiempos de contratación» (sic). 3.5.

Con escrito radicado E-2018-44431146-86000 del 14 de agosto de 2018, informó a la supervisora del contrato de prestación de servicios 68-098-2018 sobre su estado de embarazo. 3.6. De forma verbal, el 15 de marzo de 2019 la directora encargada del ICBF le solicitó la suspensión del contrato 68-001-2019, a partir de la fecha probable del parto y durante toda la licencia de maternidad. 3 Radicado: 68001-23-33-000-2020-01059-01 (0182-2023) Demandante: Martha Patricia Santana Osorio 3.7.

El 3 de enero de 2020 recibió una llamada telefónica de la coordinadora administrativa del ICBF regional Santander quién le informó que la entidad decidió prescindir de sus servicios profesionales, pues en su lugar «sería contratada otra profesional». 3.8. Durante su vinculación con el ICBF realizó sus labores de manera personal, dependiente y subordinada, dentro de un horario impuesto por el empleador y recibió como contraprestación por sus servicios una remuneración mensual. 3.9.

La entidad demandada suministró todos los elementos de trabajo, tales como puestos de trabajo, carné, computadores, lapiceros, papelería y demás necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 3.10. El 23 de enero de 2020 solicitó al ICBF, regional Santander el reconocimiento de la relación laboral por el tiempo en que prestó sus servicios profesionales de «apoyo al grupo administrativo en lo relacionado con el saneamiento de los bienes del ICBF regional Santander» y el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella; sin embargo, esta petición fue negada por la directora regional de la entidad a través de los actos demandados. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales se señalaron los artículos 6, 12, 56 y 311 de la Constitución Política; 32 de la Ley 80 de 1993; 23 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo; la Ley 29 de 1989; y los decretos 1950 de 1976 y 227 de 1979. 5. En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente3: 5.1. A través de los contratos de prestación de servicios se pretendió ocultar la existencia de un trabajo desarrollado de forma permanente, subordinado o dependiente, consistente en la actitud por parte de la administración de impartirle órdenes en relación con la labor contratada, de manera personal y con similar horario y funciones. 5.2.

El ICBF desconoció principios mínimos y fundamentales como el de la primacía 3 Samai del tribunal, índice 48, 28_ENVIOEXPEDIENTE_CONSTANCIA_CONSTANCIAENVIOCORRE(.pdf) NroActua 48, link one drive: https://etbcsj- my.sharepoint.com/personal/des05tadmbuc_cendoj_ramajudicial_gov_co/_layouts/15/onedrive.aspx?id=%2F personal%2Fdes05tadmbuc%5Fcendoj%5Framajudicial%5Fgov%5Fco%2FDocuments%2FEXPEDIENTES %2F01%2E%20PRIMERA%20INSTANCIA%2F01%2E%20NULIDAD%20Y%20RESTABLECIMIENTO %20DEL%20DERECHO%2F2020%2F680012333000%2D2020%2D01059%2D00%20%28Contrato%20de %20realidad%20ICBF%29&ga=1, DEMANDA MARTHA SANTANA.pdf. 4 Radicado: 68001-23-33-000-2020-01059-01 (0182-2023) Demandante: Martha Patricia Santana Osorio de la realidad sobre las formalidades, no obstante haberse configurado los elementos propios de una relación laboral. 5.3.

Las labores para las que fue contratada no fueron temporales, transitorias y ocasionales, por el contrario, estas fueron permanentes y variaron en atención a las instrucciones impartidas por la supervisora del contrato. 1.2. Contestación de la demanda 6. La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos4: 6.1.

Con el objetivo de cumplir los fines del Estado, el legislador, a través de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, permitió a las entidades estatales la vinculación de personal por contratación directa, para contribuir con el funcionamiento y adecuada prestación de los servicios públicos, razón por la cual, al ser una forma válida, dispuso contratar los servicios de la demandante. 6.2.

No se configuraron los elementos constitutivos para declarar la existencia de una relación laboral entre las partes, en especial el de la subordinación, toda vez que se trató de una labor coordinada entre el contratista y la contratante con el fin de armonizar las actividades, lo que implicó que el primero se sometiera a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de estas. 6.3.

Las labores contratadas correspondían a actividades técnicas y profesionales relacionadas con la asistencia administrativa que no pueden confundirse con una labor propia de la entidad. 6.4. Los elementos probatorios aportados no permiten acreditar la existencia de una subordinación o dependencia de la demandante con el ICBF. 6.5.

Por último, propuso las excepciones de: i) inexistencia de la relación laboral, legal o reglamentaria entre las partes; ii) inexistencia de los elementos del contrato de trabajo; iii) cobro de lo debido; iv) prescripción y v) genérica o innominada. 4.Samai del tribunal, índice 48, 28_ENVIOEXPEDIENTE_CONSTANCIA_CONSTANCIAENVIOCORRE(.pdf) NroActua 48, link one drive: https://etbcsj- my.sharepoint.com/personal/des05tadmbuc_cendoj_ramajudicial_gov_co/_layouts/15/onedrive.asp x?id=%2Fpersonal%2Fdes05tadmbuc%5Fcendoj%5Framajudicial%5Fgov%5Fco%2FDocuments% 2FEXPEDIENTES%2F01%2E%20PRIMERA%20INSTANCIA%2F01%2E%20NULIDAD%20Y%20 RESTABLECIMIENTO%20DEL%20DERECHO%2F2020%2F680012333000%2D2020%2D01059 %2D00%20%28Contrato%20de%20realidad%20ICBF%29&ga=1,

08. CONTESTACION DEMANDA Y ANEXOS.pdf y SUBSANACION DEMANDA MARTHA SANTANA.pdf. 5 Radicado: 68001-23-33-000-2020-01059-01 (0182-2023) Demandante: Martha Patricia Santana Osorio 1.3. La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Santander en sentencia proferida el 29 de junio de 2022 declaró la nulidad del «Oficio 20205720000011031 del 11 de marzo de 2020» y, a título de restablecimiento del derecho condenó al ICBF a pagar a la demandante las sumas que por concepto de prestaciones sociales devengaba un empleado «vinculado mediante relación legal y reglamentaria con idénticas funciones a las desarrolladas por la demandante, liquidada con base en el valor mensual promedio devengado a título de honorarios en virtud de los contratos de prestación de servicios». 8.

Para tal efecto, luego de realizar un recuento legal y jurisprudencial aplicable al asunto, fundamentó su decisión en lo siguiente5: 8.1. En atención a los testimonios, los contratos de prestación de servicios y las demás pruebas documentales, es posible declarar la relación laboral entre las partes, toda vez que se acreditaron los elementos para su configuración, esto es la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia. 8.2.

Lo anterior, comoquiera que Martha Patricia Santana Osorio i) realizó de forma personal sus labores como abogada para el saneamiento de bienes del ICBF regional Santander; ii) por la labor que ejerció recibió una contraprestación económica mensual la cual fue pactada en los contratos de prestación de servicios suscritos; iii) no tenía libertad para realizar las funciones encomendadas, las cuales eran permanentes, se realizaron en un horario determinado, eran esenciales de la entidad y fueron iguales que las desarrolladas por los empleados de planta; iv) estuvo sujeta al cumplimiento de un horario; v) recibía llamados de atención; vi) los elementos de trabajo eran propiedad de la entidad; y vii) debía movilizarse a otras regionales para ejercer su actividad, por lo cual la entidad le reconocía viáticos. 1.4.

El recurso de apelación 9. El ICBF recurrió la sentencia de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos6: 9.1. El acto cuya nulidad fue declarada no corresponde al que resolvió la situación jurídica particular, pues la resolución del «reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades», se encuentra contenido en el ordinal décimo tercero del Oficio 0205720000000649 de 12 de febrero de 2020; en los demás ordinales, 5 Samai del tribunal, índice 30. 6 Samai del tribunal, índice 36. 6 Radicado: 68001-23-33-000-2020-01059-01 (0182-2023) Demandante: Martha Patricia Santana Osorio únicamente, se hace relación a la solicitud de documentos emanados por el ICBF, que no pueden ser objeto de nulidad ya que fueron suministrados a la demandante según su petición. 9.2.

No es posible dar cumplimiento a la orden de restablecimiento del derecho, toda vez que no existe congruencia entre lo demandado y lo concedido, «pues el acto declarado nulo se refiere al suministro en medio magnético de las cuentas de cobro presentadas durante las vigencias 2017 y 2028». 9.3. Se violó el principio de congruencia, pues la nulidad declarada no puede afectar un acto administrativo diferente y el cual no es el resultado de la interposición de los recursos. 9.4.

Tal y como se expuso en la contestación de la demanda, la relación contractual entre las partes estuvo regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual autorizó a las entidades públicas a celebrar contratos de prestación de servicios; no obstante, estos no generan un vínculo laboral ni el derecho a percibir prestaciones sociales. 9.5.

El cumplimiento de un horario no puede ser catalogado como único elemento para inferir el elemento subordinación, especialmente, cuando la entidad presta sus servicios de atención en horario de 8:00 a.m., a 5:00 p.m.; no obstante, nada dice que la contratista se pudiera retirar en cualquier hora del día. 9.6. Existió una indebida valoración de las pruebas, pues no se demostró dentro del debate probatorio la configuración de los elementos constitutivos de una relación laboral entre las partes, en especial el de la subordinación o dependencia, toda vez que a la demandante no se le impartieron órdenes en la ejecución de la labor contratada, así como tampoco recibió llamados de atención, memorandos, comunicaciones, circulares u otros medios a través de los cuales se hubieren impartido instrucciones en relación con sus servicios. 9.7.

Las directrices impartidas por el contratante en la ejecución del contrato no suponen por si solas una subordinación. 1.5. Intervenciones en segunda instancia 10. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 7 Radicado: 68001-23-33-000-2020-01059-01 (0182-2023) Demandante: Martha Patricia Santana Osorio 1.6.

Concepto del Ministerio Público 11. En esta etapa procesal guardó silencio. 2. Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 12. Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación7, los problemas jurídicos consisten en determinar ¿si el acto administrativo cuya nulidad fue declarada por el tribunal corresponde al que definió la situación jurídica particular de la demandante?, ¿si entre Martha Patricia Santana Osorio y el ICBF se configuró una relación laboral? y si ¿aquella tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas 13. El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 14. Por su parte, el Decreto 2209 de 19988 precisó que «(l)os contratos de prestación 7 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 8 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 8 Radicado: 68001-23-33-000-2020-01059-01 (0182-2023) Demandante: Martha Patricia Santana Osorio de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 15.

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 16.

La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente. 17.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). 18. Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la 9 Radicado: 68001-23-33-000-2020-01059-01 (0182-2023) Demandante: Martha Patricia Santana Osorio Organización Internacional del Trabajo (OIT)9 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización10, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 19.

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»11 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 20.

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 9 Aprobada el 11 de abril de 1919. 10 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 11 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 10 Radicado: 68001-23-33-000-2020-01059-01 (0182-2023) Demandante: Martha Patricia Santana Osorio 21.

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 22.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación12 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales13».

(Resalta la Sala). 23. Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 24. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 13 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 11 Radicado: 68001-23-33-000-2020-01059-01 (0182-2023) Demandante: Martha Patricia Santana Osorio 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 25.

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 26. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 27.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202114 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 12 Radicado: 68001-23-33-000-2020-01059-01 (0182-2023) Demandante: Martha Patricia Santana Osorio de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 28. En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 29.

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.3.

Caso concreto 30. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 2.3.1. Documentales 31. Durante el periodo comprendido entre el 11 de enero de 2017 y el 30 de diciembre de 2019, Martha Patricia Santana Osorio estuvo vinculada con el ICBF mediante los siguientes contratos de prestación de servicios: CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS15 TIEMPO No. Objeto Valor Desde Hasta Interrupción en días hábiles 154- Prestar servicios profesionales de apoyo al grupo administrativo en lo relacionado con el saneamiento de los bienes del ICBF regional Santander. $34’778.333 11 de enero de 2017 30 de diciembre de 2017 - 15 La información consignada en el cuadro se funda en el plazo señalado en los contratos, sus prórrogas, adiciones y en las certificaciones de contrato estatal suscritas por la coordinadora grupo jurídico ICBG regional Santander. 13 Radicado: 68001-23-33-000-2020-01059-01 (0182-2023) Demandante: Martha Patricia Santana Osorio 201716. 68-098- 201817.

Prestar servicios profesionales de apoyo al grupo administrativo en lo relacionado con el saneamiento de los bienes del ICBF regional Santander. $35’753.333 15 de enero de 2018 30 de diciembre de 2018 8 días 68-001- 201918. Prestar servicios profesionales de apoyo al grupo administrativo en lo relacionado con el saneamiento de los bienes del ICBF regional Santander. $38’103.800 03 de enero de 2019 30 de diciembre de 2019 2 días 32.

En el período reclamado, efectuó los siguientes aportes al sistema de seguridad social19: Periodo de pago Fecha de pago Tipo de planilla Valor pagado Marzo 2017 2017/03/15 Independientes $346.700 Abril 2017 2017/04/19 Independientes $346.200 Mayo 2017 2017/05/08 Independientes $346.200 Junio 2017 2017/06/05 Independientes $346.200 Julio 2017 2017/07/05 Independientes $346.200 Agosto 2017 2017/08/03 Independientes $346.200 Septiembre 2017 2017/09/05 Independientes $346.200 Octubre 2017 2017/10/11 Independientes $346.200 Noviembre 2017 2017/11/10 Independientes $346.200 Diciembre 2017 2017/12/06 Independientes $346.200 Enero 2018 2017/12/26 Independientes $346.200 Febrero 2018 2018/02/01 Independientes $361.400 Marzo 2018 2018/03/16 Independientes $362.200 Abril 2018 2018/04/19 Independientes $363.300 Mayo 2018 2018/04/26 Independientes $361.400 Junio 2018 2018/06/12 Independientes $361.400 Julio 2018 2018/07/23 Independientes $363.500 Agosto 2018 2018/08/21 Independientes $363.500 Septiembre 2018 2018/10/01 Independientes $361.400 Octubre 2018 2018/10/25 Independientes $361.400 16.

Samai del tribunal, índice 48, 28_ENVIOEXPEDIENTE_CONSTANCIA_CONSTANCIAENVIOCORRE(.pdf) NroActua 48, link one drive: https://etbcsj- my.sharepoint.com/personal/des05tadmbuc_cendoj_ramajudicial_gov_co/_layouts/15/onedrive.aspx?id=%2F personal%2Fdes05tadmbuc%5Fcendoj%5Framajudicial%5Fgov%5Fco%2FDocuments%2FEXPEDIENTES %2F01%2E%20PRIMERA%20INSTANCIA%2F01%2E%20NULIDAD%20Y%20RESTABLECIMIENTO %20DEL%20DERECHO%2F2020%2F680012333000%2D2020%2D01059%2D00%20%28Contrato%20de %20realidad%20ICBF%29&ga=1, 05-Contrato 154-2017.pdf. 17 Ibidem, 05-Contrato 68-098-2018.pdf. 18 Ibidem, 05-contrato 68-001-2019.pdf. 19 Samai del tribunal, índice 8, SoporteHistoricoPagos.7657185181.pdf. 14 Radicado: 68001-23-33-000-2020-01059-01 (0182-2023) Demandante: Martha Patricia Santana Osorio Noviembre 2018 2018/12/07 Independientes $361.400 Diciembre 2018 2019/01/03 Independientes $361.400 Enero 2019 2019/02/27 Independientes $375.800 Febrero 2019 2019/04/11 Independientes $379.900 Marzo 2019 2019/03/26 Independientes $372.000 Mayo 2019 2019/05/23 Independientes $372.000 Junio 2019 2019/07/26 Independientes $375.100 Julio 2019 2019/08/27 Independientes $375.500 Agosto 2019 2019/09/13 Independientes $372.000 Septiembre 2019 2019/10/29 Independientes $375.900 Octubre 2019 2019/11/25 Independientes $374.100 Noviembre 2019 2019/12/10 Independientes $372.000 33.

El 10 de febrero de 2020, la coordinadora del grupo jurídico regional Santander ICBF certificó que durante la ejecución de los contratos celebrados entre la entidad y la demandante «en contra de la contratista no exist[iero]n procesos administrativos sancionatorios contractuales de los que trata el artículo 1150 de 2017 y el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, así como no se evidencia registro ni sanciones»20 (sic). 34.

A la demandante le fueron asignados los siguientes elementos de trabajo21: Vigencia Descripción 2017 Puesto de trabajo Silla giratoria con brazos CPU Monitor Teclado 2018 CPU Teclado Monitor Puesto de trabajo 2019 CPU Teclado Monitor Silla giratoria sin brazos Puesto de trabajo 35. Mediante comunicación del 14 de agosto de 2018, la demandante le informó a la coordinadora administrativa del ICBF sobre su embarazo22. 36.

A través de la anotación del 6 de abril de 2019, la dirección de contratación del ICBF, con el fin de dar respuesta a la consulta CR074 de 2019, informó a la regional que «es generalmente posible que la madre en periodo de lactancia (a menos que exista concepto médico desde la EPS, la maternidad o lactancia no constituye una enfermedad 20 Ibidem, 06-certificado no sancionatorio MARTHA SANTANA.pdf. 21 Ibidem, 08-Certificación Almacén.pdf. 22 Ibidem, 16-Aviso embarazo.pdf. 15 Radicado: 68001-23-33-000-2020-01059-01 (0182-2023) Demandante: Martha Patricia Santana Osorio limitante de las capacidades físicas o cognitivas), pueda continuar desarrollando las actividades para el cumplimiento de sus obligaciones y el objeto contractual pactado» (sic).

En consecuencia, durante el periodo de lactancia, la demandante debía continuar con la ejecución de las obligaciones pactadas en el contrato de prestación de servicios23. 37. A través de escrito radicado el 23 de enero de 202024, Martha Patricia Santana Osorio solicitó a la entidad demandada i) la expedición de unas certificaciones relacionadas con los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes; ii) que se informara los motivos por los cuales no se renovó el contrato en la vigencia 2020; iii) el pago de las prestaciones sociales que se derivaban del reconocimiento de la relación laboral por el tiempo en que se prestó sus servicios profesionales de apoyo al grupo administrativo en lo relacionado con el saneamiento de bienes del ICBF regional Santander. 38.

Esta petición fue resuelta por la directora regional ICBF Santander través de los oficios 20205720000006491 del 12 de febrero de 202025 y 202057200000011031 del 11 de marzo de esa anualidad26, para lo cual en lo referente al reconocimiento de la relación laboral, manifestó que al estar ante un contrato estatal de prestación de servicios profesionales, de carácter directo «la entidad tiene libertad de escoger, sin necesidad de convocatoria pública, la persona que requiere para la prestación del servicio, siempre y cuando esta demuestre idoneidad para la prestación del servicio requerido.

Por tanto, al no existir una relación laboral entre el peticionario y el ICBF, la contratista no tiene a su favor el reconocimiento de las prestaciones derivadas de un contrato de trabajo» (sic). 39. Además, al expediente se aportaron los siguientes documentos: 23 Ibidem, 17-Alumbramiento.pdf. 24 Ibidem, 11-Reclamación administrativa.pdf. 25 Samai del tribunal, índice 48, 28_ENVIOEXPEDIENTE_CONSTANCIA_CONSTANCIAENVIOCORRE(.pdf) NroActua 48, link one drive: https://etbcsj- my.sharepoint.com/personal/des05tadmbuc_cendoj_ramajudicial_gov_co/_layouts/15/onedrive.aspx?id=%2F personal%2Fdes05tadmbuc%5Fcendoj%5Framajudicial%5Fgov%5Fco%2FDocuments%2FEXPEDIENTES %2F01%2E%20PRIMERA%20INSTANCIA%2F01%2E%20NULIDAD%20Y%20RESTABLECIMIENTO %20DEL%20DERECHO%2F2020%2F680012333000%2D2020%2D01059%2D00%20%28Contrato%20de %20realidad%20ICBF%29&ga=1, 12-Respuesta 1y 2 reclamación administrativa.pdf, folios 1 al 9. 26 Ibidem, folios 10 y 11. 16 Radicado: 68001-23-33-000-2020-01059-01 (0182-2023) Demandante: Martha Patricia Santana Osorio 40.

Cuentas de cobro de los contratos 154-201727, 68-098-201828 y 68-001-201929. 41. Informes de supervisión de los contratos 154-201730, 68-098-201831 y 68-001- 201932. 42. Certificados emolumentos de nómina del ICBF33. 43. Reporte de relación de pagos efectuados a la demandante34. 2.3.2. Testimonios, declaraciones e interrogatorio de parte 44.

En la audiencia de pruebas celebrada el 29 de marzo de 202235, el demandante manifestó lo siguiente: 44.1. De manera exclusiva, laboró al servicio del ICBF regional Santander desde el 11 de enero de 2017 hasta el 30 de diciembre de 2019, tiempo en el que prestó sus servicios profesionales como abogada de manera personal y subordinada.

Nunca tuvo llamados de atención o sanciones por escrito, pero en algunas ocasiones fue objeto de descargos verbales por ausentarse de su lugar de trabajo sin el consentimiento de sus superiores. 44.2. En el tiempo en que estuvo vinculada con la entidad recibió instrucciones y órdenes escritas por parte de las supervisoras del contrato y del coordinador jurídico. 44.3.

Tan pronto firmó el contrato se le impuso un horario de trabajo y la obligación de permanecer durante este tiempo en las instalaciones de la entidad, además, se le informó que debía compensar los permisos. En alguna ocasión tuvo que 27 Samai del tribunal, índice 48, 28_ENVIOEXPEDIENTE_CONSTANCIA_CONSTANCIAENVIOCORRE(.pdf) NroActua 48, link one drive: https://etbcsj- my.sharepoint.com/personal/des05tadmbuc_cendoj_ramajudicial_gov_co/_layouts/15/onedrive.aspx?id=%2F personal%2Fdes05tadmbuc%5Fcendoj%5Framajudicial%5Fgov%5Fco%2FDocuments%2FEXPEDIENTES %2F01%2E%20PRIMERA%20INSTANCIA%2F01%2E%20NULIDAD%20Y%20RESTABLECIMIENTO %20DEL%20DERECHO%2F2020%2F680012333000%2D2020%2D01059%2D00%20%28Contrato%20de %20realidad%20ICBF%29&ga=104-Cuenta de cobro Cto 154-2017.pdf. 28 Ibidem, 04-Cuenta de cobro Cto 098-2018.pdf. 29 Ibidem, 04-Cuenta de cobro Cto 001-2019.pdf. 30 Ibidem, 04-Informes de supervison Contrato 154-2017.pdf. 31 Ibidem, 04-Informes de Supervision Contrato 68-098-2018.pdf. 32 Ibidem, 04-Informes de supervision Contrato 68-001-2019.pdf. 33 Ibidem, 10-Certificación emolumentos nómina ICBF.pdf. 34 Ibidem, 07-Estados de cuenta contratos Martha Santana.pdf. 35 Samai del tribunal, índice 23, https://apigestionaudiencias3.ramajudicial.gov.co/share/beebc0a1- a1be-4a5d-89fe-dd59c0dd5a5d. 17 Radicado: 68001-23-33-000-2020-01059-01 (0182-2023) Demandante: Martha Patricia Santana Osorio asuntarse de su lugar de trabajo sin avisar porque la llamaron del colegio de su hija y posteriormente, fue objeto de un llamado de atención verbal por parte de la coordinadora de área. 44.4.

En la coordinación administrativa, lugar en el que prestó sus servicios debía atender las obligaciones contractuales y otras tareas asignadas por la supervisora y jefe de área, tales como revisión de estados financieros e impulso de etapas pre y postcontractuales, entre otros. 44.5. Solicitó a la entidad permiso para continuar ejecutando su contrato desde casa, toda vez que su esposo había quedado desempleado y con «$1’400.000 que pagaban por la incapacidad» le era imposible subsistir; no obstante, durante el periodo de lactancia fue obligada a prestar sus servicios de manera personal e ininterrumpida en las instalaciones de la entidad porque la regional «no fue capaz de decir si podía o no suspender su contrato.

Entonces tocó elevar la consulta a Bogotá, para que dijera si sí podía o no podía hacer la labor desde mi casa». 45. En esta oportunidad, también se recibieron los testimonios de Viviana Andrea Vesga Benítez, Adriana Rincón Parada y Dalia Astrith Arias Lozano, quienes en particular señalaron lo siguiente: 46. Viviana Andrea Vesga Benítez abogada de profesión. Actualmente tiene una demanda en contra el ICBF por similares supuestos facticos y jurídicos a los de la demandante. 46.1.

La demandante era la encargada de saneamiento de bienes de la regional Santander, pero también era la encargada de los contratos de prestación de servicios del personal que trabajaba en el grupo administrativo. Allí debía cumplir un horario de más de 8 horas e incluso en algunas oportunidades la vio trabajando en días de descanso. 46.2.

El coordinador del área era el encargado de la supervisión de los contratos de prestación de servicios, pero este también les impartía órdenes y les asignó funciones diferentes a las obligaciones pactadas en los contratos de prestación de servicios. Para el caso particular de la demandante, ella debía impulsar todo lo relacionado con los contratos de prestación de servicios del área administrativa. 46.3.

El personal vinculado por medio de contratos de prestación de servicio podía hacer uso de todos los elementos de trabajo asignados, pero no podían hacer uso del servicio de transporte, pues este era, únicamente, para los funcionarios de planta 18 Radicado: 68001-23-33-000-2020-01059-01 (0182-2023) Demandante: Martha Patricia Santana Osorio 46.4.

Si no se cumplía el horario de trabajo eran objeto de llamados de atención verbales. 47. Adriana Rincón Prada, contadora publica de profesión y actualmente labora al servicio de la alcaldía de Bucaramanga. Fue compañera de trabajo de la demandante en el ICBF. En el momento tiene una demanda en contra de la entidad por el tiempo en que estuvo vinculada con la regional por medio de contratos de prestación de servicios. 47.1.

La demandante laboraba en el grupo administrativo y ejercía funciones como abogada en el saneamiento de bienes de la entidad; sin embargo, también debía ejecutar otras funciones relacionadas con los contratos a cargo del área administrativa. 47.2. Dalia Astrith era la supervisora del contrato de la demandante, ella le asignaba distintas funciones, tales como la revisión de la liquidación de los contratos estatales, entre otros.

En alguna ocasión tuvo que capacitarla, toda vez que la actividad requería conocimientos financieros. 47.3. Cada coordinador de área tenía un grupo de whatsapp a través del cual se impartían instrucciones y se hacían distintos llamados de atención, pero especialmente por el incumplimiento del horario. 47.4. Durante la licencia de maternidad y periodo de lactancia la demandante tuvo que prestar sus servicios a favor del ICBF, algunos días desde su casa y otros en las instalaciones de la entidad. 47.5.

La función de saneamiento de bienes es una labor permanente de la entidad. 48. Dalia Astrith Arias Lozano, administradora de empresas de profesión y actualmente funge como coordinadora de planeación y sistemas en el ICBF regional Santander. Entre 2017 y 2019 ejerció como supervisora de los contratos celebrados por la demandante con el ICBF; desde julio de 2019 supervisó «la doctora Niyoli Hernández Cáceres». 48.1.

Martha Patricia Santana Osorio cumplió con las labores pactadas en los contratos de prestación de servicios, pero, de manera voluntaria, apoyaba a la persona que revisaba las cuentas de los contratos, toda vez que era la única abogada con la que contaba el área administrativa. 19 Radicado: 68001-23-33-000-2020-01059-01 (0182-2023) Demandante: Martha Patricia Santana Osorio 48.2.

Los contratistas del ICBF no tienen horario asignado, por tanto, podían laborar en el tiempo que estimaran conveniente. La entidad, sin discriminar el tipo de vinculación del personal, dota a sus funcionarios y contratistas de todos los insumos necesarios para el ejercicio de sus labores. 48.3. Por temas de seguridad, el personal de vigilancia lleva una bitácora de ingreso y salida, sin que pueda justificarse el cumplimiento y control de un horario, pues dicho control atiende al protocolo de emergencias y no excluye visitantes de funcionarios. 48.4.

Como coordinadora realizaba reuniones con personal de planta y contratistas para impartir instrucciones y coordinar los procesos de trabajo. En algunas ocasiones se aprovecharon esos espacios para reiterar el cumplimiento del horario. 48.5. Las actividades ejecutadas por la demandante en la entidad, siempre se realizaron a través de contratistas, toda vez que el personal del área administrativa no cuenta con la experiencia para realizar el saneamiento de bienes del ICBF. 48.6.

La labor de saneamiento de bienes es una tarea permanente en la entidad que requiere conocimiento especializado. En 2015, dicha labor fue realizada por personal de la entidad, pero a comienzos de 2017, con el fin de contar con personal capacitado, se contrataron los servicios de la demandante. 48.7. En el periodo de embarazo y postparto la demandante informó de su estado de embarazo e informó que seguiría ejerciendo sus labores desde su hogar; «como éramos casi vecinas yo le llevaba información hasta mi portería o ella me la llevaba a mi para que ella pudiera seguir ejerciendo labores desde su casa» y la labor no se viera afectada. 48.8.

La regional del ICBF, con el fin de garantizar los derechos de la demandante y el cumplimiento de las obligaciones contractuales pactadas, consultó con la nacional lo relacionado con el periodo de lactancia, toda vez que el saneamiento de bienes requería el desplazamiento a los distintos municipios del departamento. La programación y desplazamiento era organizado por la demandante quien debía informar de dicha situación a la entidad para su acompañamiento y el pago de viáticos por concepto de gastos de traslado. 48.9.

Por temas de seguridad de la información, la entidad les asigna a sus contratistas un puesto de trabajo totalmente dotado de todos los elementos. 20 Radicado: 68001-23-33-000-2020-01059-01 (0182-2023) Demandante: Martha Patricia Santana Osorio 48.10. En el área administrativa no se contaba con apoyo jurídico, por tanto, desde 2017 la regional decidió contratar los servicios de una abogada experta en saneamiento de bienes.

El proceso de saneamiento inicia en la coordinación administrativa, en donde se arma la carpeta que posteriormente debe ser remitida al equipo jurídico de la entidad para que allí se realicen las actuaciones finales. 2.4. Análisis sustancial del caso concreto 49. Previo a abordar el estudio de los elementos que permiten la configuración de una relación laboral encubierta, la Sala procederá a estudiar el argumento expuesto por la entidad demandada, según el cual el a quo declaró la nulidad de un acto que «se refiere al suministro en medio magnético de las cuentas de cobro presentadas durante las vigencias 2017 y 2028» y por tanto no es posible dar cumplimiento a la orden de restablecimiento del derecho. 50.

Para comenzar, se precisa que el criterio moderno señala que cuando los oficios contienen declaraciones de voluntad, de ciencia o cognición proferida en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos directos y definitivos sobre determinados asuntos, son verdaderos actos administrativos y por ende susceptibles de control jurisdiccional.

De ahí que, se haya sostenido que no puede el juez inhibirse para efectuar un pronunciamiento de fondo, pues a través de estos la administración exterioriza directamente su voluntad sobre la reclamación puesta a su consideración36. 51. Ciertamente, mediante auto 15 de abril de 2021 el tribunal inadmitió la demanda y otorgó a la demandante el término de 10 días para corregir lo relacionado con el poder, la individualización de los actos demandados y el envío simultáneo de la demanda a la parte demandada.

Dicha subsanación se efectuó con escrito del 20 de abril de 2021, en el cual se solicitó la nulidad de «los Oficios 20205720000006491 del 12 de febrero de 2020 y 20200572000000011031 del 11 de marzo de 2020»; posteriormente, a través del auto del 30 de agosto del 2021 se admitió la demanda. 52. En efecto, los Oficios 20205720000006491 del 12 de febrero de 2020 y 20200572000000011031 del 11 de marzo de 2020 dieron respuesta a la solicitud radicada el 23 de enero de 2020, Martha Patricia Santana Osorio, a través de la 36 Sobre el particular ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia del 18 de febrero de 2010, expediente 25000-23-25-000-2001-10589-01 (1712-2008), M.P. Gustavo Gómez Aranguren;

Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia 4 de noviembre de 2010, expediente 25000-23- 25-000-2003-01124-02 (1712-2008), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia 4 de noviembre de 2010, expediente 15001-23-31-000-2002-01595- 02 (1717-2009), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; Corte Constitucional, sentencias T-446 de 2013, T-153 de 2015, T-464 de 2015 y T-228 de 2016. 21 Radicado: 68001-23-33-000-2020-01059-01 (0182-2023) Demandante: Martha Patricia Santana Osorio cual se pidió a la entidad demandada i) expedir unas certificaciones relacionadas con los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes; ii) informar los motivos por los cuales no se renovó el contrato en la vigencia 2020; iii) el pago de las prestaciones sociales que se derivaban del reconocimiento de la relación laboral por el tiempo en que se prestó sus servicios profesionales de apoyo al grupo administrativo en lo relacionado con el saneamiento de bienes del ICBF regional Santander. 53.

En este punto, la Sala advierte que el primero de los oficios mencionados corresponde a la respuesta «al derecho de petición radicado núm. 2020570000008502» y el segundo, es el «complemento de la respuesta otorgada al derecho de petición radicado núm. 2020570000008502». 54. En ese orden, mediante providencia del 23 de marzo de 2022 el Tribunal Administrativo fijó el litigio en los siguientes términos: «Consiste en establecer si hay lugar a declarar la nulidad del oficio No 02057200000006491 del 12 de febrero de 2020 y del oficio No 202057200000011031 del 11 de marzo de 2020, expedidos por el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR» (sic). 55.

Así las cosas, es claro que dichos oficios verdaderamente fueron los actos administrativos que resolvieron definitivamente el reconocimiento de las prestaciones sociales como consecuencia de la alegada relación laboral y, por tanto, susceptibles del control jurisdiccional. No obstante, comoquiera que el Oficio 20200572000000011031 del 11 de marzo de 2020 corresponde a la continuidad de la respuesta a la petición 2020570000008502 y en este solo se encuentra lo relativo a la entrega en medio magnético de las «cuentas de cobro presentadas por la peticionaria durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios», de encontrar acreditada la existencia de una relación laboral se modificará el ordinal tercero de la sentencia recurrida en sentido de indicar que el acto administrativo respecto del cual se declara la nulidad corresponde al Oficio 20205720000006491 del 12 de febrero de 2020, en tanto en él exteriorizó directamente la voluntad de la administración sobre la reclamación puesta a su consideración. 2.4.1.

Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral 56. Con fundamento en lo expuesto, y en atención a los argumentos del recurso de apelación, la Sala analizará si en el sub judice se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación de trabajo entre Martha Patricia Santana Osorio y el ICBF. 22 Radicado: 68001-23-33-000-2020-01059-01 (0182-2023) Demandante: Martha Patricia Santana Osorio 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio 57. De las pruebas relacionadas, se tiene que en efecto entre el 11 de enero de 2017 y el 30 de diciembre de 2019, la demandante se vinculó y prestó sus servicios al ICBF mediante contratos de prestación de servicios profesionales de «apoyo al grupo administrativo en lo relacionado con el saneamiento de los bienes del ICBF regional Santander», lo que implica que fue ella quien suministró el servicio en forma personal y no a través de otra persona, en tanto fue quien ejecutó la labor contratada. 2.4.1.2.

Remuneración 58. Ahora bien, Martha Patricia Santana Osorio percibió una remuneración por el trabajo cumplido, tal como se evidencia en las cláusulas contractuales y los comprobantes de pago, en los que se da cuenta que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.4.1.3.

Continuada subordinación o dependencia 59. En torno a este último elemento, la Sala considera necesario realizar una transcripción de las obligaciones contractuales pactadas entre Martha Patricia Santana Osorio y el ICBF, para después determinar si en el desarrollo de la ejecución contractual hubo subordinación o dependencia del trabajador respecto de la entidad. 60.

En síntesis, las obligaciones de los contratos relacionados, entre otras, fueron las siguientes: «Elaborar y tramitar la etapa precontractual cuando se requiera para el saneamiento de los bienes del ICBF regional Santander. 2. Elaborar el análisis de utilidad para cada uno de los bienes inmuebles de propiedad del IBCF regional Santander. 3.

Comprobar la situación física, jurídica y material a través de la realización de inspecciones oculares y realizar los respectivos informes y actos que para ello establezca la entidad. 4. Recibir, revisar y analizar los documentos de los bienes de propiedad del ICBF regional Santander. 5. Elaborar los informes de saneamiento de bienes que solicite la sede nacional, órganos de control, ICBF regional Santander y cualquier otra entidad que lo requiera. 6.

Desplazarse a los municipios del área de influencia de la Regional Santander donde se encuentren ubicados los bienes objeto de saneamiento. 7. Estudiar, analizar e identificar el estado jurídico administrativo de los bienes que ingresan al ICBF regional Santander con el fin de determinar si las mismas presentan limitación de dominio y/o alguna situación jurídica que sea objeto de saneamiento y efectuar el respectivo análisis de títulos. 8.Representar, asesorar y apoyar al ICBF regional Santander en todas las acciones relacionadas con el saneamiento legal y depuración de información que conlleve a la claridad en la titularidad y registro de los bienes muebles e inmuebles a nombre del ICBF regional Santander. 9.

Presentar al supervisor del contrato de los cinco (5) días siguientes a la terminación del 23 Radicado: 68001-23-33-000-2020-01059-01 (0182-2023) Demandante: Martha Patricia Santana Osorio mismo, informe final del contrato sobre las actividades desarrolladas con los soportes correspondientes. 10. Las demás que requiera el supervisor del contrato relacionadas con el objeto contractual. 11.

Realizar la inducción virtual en el primer mes de vinculación e inducción presencial y reinducción al cual se ha convocado por el responsable en el ICBF (…) 12. Devolver al ICBF una vez finalizado la ejecución del contrato el carnet de identificación y los documentos que en desarrollo del contrato se hayan producido, e igualmente todos los archivos que se hayan generado en cumplimiento de sus obligaciones y a la dirección administrativa, los bienes devolutivos que le hayan sido asignados en custodia» (sic).

INFORME DE OBLIGACIONES Y CERTIFICACIÓN DEL SUPERVISOR37 No. Producto 68- 001- 2019 -. Se solicita concepto GDT760, sobre la necesidad de tramitar licencia de demolición para cumplir con lo dispuesto por el juez 15 administrativo y tratado en la audiencia pública por infracción a la integridad urbanística, casa avenida el jardín 26 de noviembre. -.

Se realizó inspección ocular al predio ubicado en Bosques de la Cira de Barrancabermeja y al del Corregimiento el pedral Puerto Wilches. -. Se realizó desplazamiento al municipio de Barrancabermeja y Puerto Wilches. -. Realizar visita al EDUBA con el fin de obtener información de la prohibición que esta consignada en la anotación 04 del folio de matricula inmobiliaria del inmueble con predial 01 04 0751 0013 000. -.

Responder observaciones del proceso de aires acondicionados y de jardinería, así como realizar la evaluación de los oferentes, revisar la etapa precontractual de fumigan y lavado de tanques y cuartos de RES, apoyo en la modificación del convenio con la Gobernación sobre los inmuebles donde funciona la modalidad CAE. -. Realizar acompañamiento de vista y declaración en el ministerio de trabajo especial de Barrancabermeja con ocasión de la queja presentada por condiciones inseguras de la infraestructura. 68- 098- 2018 -.

Se realizaron las subsanaciones correspondientes al proceso de almuerzos y exámenes ocupaciones, así como la elaboración de todos los documentos previos a la contratación del servicio de lavado de tanques y fumigación y el mantenimiento de los aires acondicionados. -. Se dio respuesta a los derechos de petición #1761109825, 1761102078 y E-2018-098901- 6800. -.

Se realizaron las liquidaciones de los contratos de ocupasalud y abc fumiservices. -. Se realizó visita a los predios denominados jardín, Piedecuesta oyó en uno, Rincón de Girón, en conjunto con asistencia técnica con el fin de reunirlos documentos para determinar si es viable incluirlos en el PEO. -. Se envió memorando al transito de Bucaramanga, con el fin de obtener orientación sobre la chatarrización del vehículo doña Ana Credencia Amado. -.

Se realizaron las subsanaciones correspondientes al proceso de fumigación y lavado de tanques, así como la elaboración de todos los documentos previos a la contratación del servicio de Bienestar Universitario y Ferretería. -. Se dio respuesta a los derechos de petición de la Contraloría. -. Elaboración de visitas e identificación de los invasores de los predios ubicados en las ciudades de Barrancabermeja y Bucaramanga, con el fin de remitir los expedientes al departamento jurídico. -.

Se realizó visita de inspección ocular al municipio de Gambita al inmueble de placa 307383. 37 A manera de ilustración, de cada uno de los informes allegados al expediente solo se transcribirán algunos apartes. 24 Radicado: 68001-23-33-000-2020-01059-01 (0182-2023) Demandante: Martha Patricia Santana Osorio -. Se realizó desplazamiento al municipio de Vélez, con el fin de asistir a la reunión con los vecinos del CDI en construcción Los Pilluelos. -.

Se realizaron las audiencias de cierre. -. Se respondieron las observaciones. -. Se realizaron las evaluaciones preliminares y definitivas del proceso de dotación. -. Apoyo en la contratación del plan de bienestar. 154- 2017 -. Se recibe del almacenista la relación de 107 bienes registrados en el aplicativo SEVEN, donde figura la ubicación, el uso y el estado legal de los bienes de propiedad del ICBF. -.

Se recibe relación de las carpetas con la documentación existente de los bienes de propiedad del ICBF. -. Se recibió del almacenista información referente a los bienes de propiedad del ICBF y el estado de los mismos. -. En conjunto con la coordinación jurídica se fijo un posible plan de acción para cumplir con la meta de sanear los bienes del ICBF. -.

Se presentó asesoría y colaboración en las labores propias del área administrativa. -. Se inició el estudio de los pasos tendientes a contratar la dotación. -. Se inició estudio de mercados para la contratación de lavado de tanques y fumigación. -. Se realizó inspección ocular al inmueble denominado el chapulín ubicado en el municipio de Barbosa. -.

Se presentó informe de visita al municipio de Barbosa. 61. Así las cosas, luego de revisar el contenido de cada uno de los contratos y comparados el objeto contractual, las obligaciones contractuales, los informes de gestión allegados al plenario, los testimonios y el interrogatorio de parte, se tiene que las funciones desempeñadas durante su vinculación con el ICBF regional Santander no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que la demandante estuvo sujeta a horarios, instrucciones y órdenes que son propias de la naturaleza de una relación subordinada, pues atienden al control de un superior a nivel profesional cualquiera que sea su denominación (coordinador de área, líder o director) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de aquella hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquella, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de la entidad demandada. 62.

Precisamente, los testimonios de Viviana Andrea Vesga Benítez, Adriana Rincón Parada, quienes en precisos momentos compartieron laboral y personalmente con la demandante, dan buena cuenta de las condiciones bajo las cuales la accionante prestaba sus servicios en la entidad, de las que se resalta que en ejercicio de sus funciones cumplía con un horario, seguía órdenes e instrucciones de la coordinadora del área administrativa, asistía permanentemente a las instalaciones de la entidad y solo dejaba de hacerlo previa autorización, tal y como se advierte de la situación ocurrida en su periodo de gestación o embarazo y luego de parto, lo que se traduce en la ausencia de libertad o autonomía en el desarrollo de la labor.

Aunado a lo expuesto, del relato de Dalia Astrith Arias Lozano (supervisora del 25 Radicado: 68001-23-33-000-2020-01059-01 (0182-2023) Demandante: Martha Patricia Santana Osorio contrato), se encuentra que la labor realizada por Martha Patricia Santana Osorio era de carácter permanente y que en el ejercicio de sus funciones realizaba otras de apoyo en la revisión de cuentas de los contratos de prestación de servicios del área administrativa, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de la entidad, en la medida en que modificaron las condiciones de la labor contratada, a efectos de que desarrollara otras, por fuera de lo pactado. 63.

En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que la trabajadora desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. 64. Esto se advierte luego de contrastado los informes de gestión, el objeto, las obligaciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos entre los extremos procesales, de los testimonios recibidos en el proceso y demás pruebas documentales aportadas como las constancias de servicios.

En ellos se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la demandante. 65.

Así las cosas, las obligaciones impuestas a la demandante ponen en evidencia que no realizó sus labores en forma autónoma e independiente, pues estas tienen relación de correspondencia con el ejercicio del poder subordinante por parte del empleador, al tiempo que corroboran que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, cuyas condiciones fueron variadas por el empleador, pues tal y como se evidencia de lo transcrito en líneas anteriores, este alteró unilateralmente las condiciones del contrato asignando otras funciones tales como la liquidación y revisión de contratos, es decir, en últimas hizo uso del poder de dirección o ius variandi, propio de una relación de tipo laboral, que no contractual. 66.

Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»38. 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 26 Radicado: 68001-23-33-000-2020-01059-01 (0182-2023) Demandante: Martha Patricia Santana Osorio 67. Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle.

En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»39. 68. Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte de la demandante estaba sujeta a medidas u órdenes del ICBF, a saber: la imposición de un horario y/o el cumplimiento de unos turnos, la sujeción a directrices de los coordinadores de área y la variación de las funciones pactadas en los contratos de prestación de servicios, lo que demuestra que la entidad y, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo del actor, y denota la existencia de una indiscutible subordinación. 69.

Ahora bien, en este punto echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya hecho uso de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio. Por tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratada la demandante no puede ser argumento suficiente que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad. 70.

Valga precisar que la posibilidad de contratar con terceros a que aluden los artículos 32 de la Ley 80 de 1993 y 2 de la Ley 1150 de 2007, no puede ser entendida como una carta abierta a efectos de desconocer derechos y garantías laborales, pues lo cierto es que tal y como se advirtió en esta decisión, la naturaleza contractual con la cual se revistió la vinculación del demandante se desnaturalizó al desarrollarse sin autonomía ni independencia, las cuales se constituyen en las características propias de la referida relación contractual. 71.

En consecuencia, tal y como fue determinado por el Tribunal Administrativo de Santander, para el período comprendido entre el 11 de enero de 2017 y el 30 de diciembre de 2019 se encuentran demostrados los elementos de la relación laboral, razón por la cual, en este punto, se confirmará la decisión apelada. 39 Ibidem. 27 Radicado: 68001-23-33-000-2020-01059-01 (0182-2023) Demandante: Martha Patricia Santana Osorio 2.4.2.

En torno a la prescripción de los derechos en litigio 72. Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral. 73. Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación40 dispuso que: «150.

Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse». 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 28 Radicado: 68001-23-33-000-2020-01059-01 (0182-2023) Demandante: Martha Patricia Santana Osorio 74.

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales». 75.

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, se establecieron las siguientes subreglas: «(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)».

(Se subraya). 76. Así las cosas, a juicio de la Sala, «(q)uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»41. 77.

En consideración con lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento de la relación laboral fue presentada ante la entidad demandada el 23 de enero de 2020, se establece que no acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción, pues no transcurrió un lapso superior a 3 años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, toda vez que la relación culminó el 30 de diciembre de 2019 41 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 29 Radicado: 68001-23-33-000-2020-01059-01 (0182-2023) Demandante: Martha Patricia Santana Osorio y que no hubo interrupción superior a 30 días entre uno y otro contrato, que implicara solución de continuidad en la prestación del servicio. 2.4.3.

Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho 78. Por lo dicho, la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, y el criterio de la Sala es que la liquidación tendría que realizarse en consideración al salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó. 79.

Lo anterior, en consideración al principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales42 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas43. 80.

En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, corresponde reconocer que la labor desempeñada por Martha Patricia Santana Osorio debía ser remunerada conforme con lo devengado por un empleado de planta que realizara iguales funciones a las suyas. 81.

Con fundamento en iguales consideraciones, en criterio de la Sala se tendría que reconocer el reajuste salarial, esto es, las diferencias entre lo devengado por un empleado de planta y lo percibido por concepto de honorarios. Al respecto, es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser 42 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 43 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 30 Radicado: 68001-23-33-000-2020-01059-01 (0182-2023) Demandante: Martha Patricia Santana Osorio reconocidas a la demandante se sostuvo en anterior providencia44 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público (…)», lo que no impide que se reconozcan las prestaciones reclamadas en virtud del aludido principio de «a trabajo igual salario igual». 82.

Esto, en aplicación de las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales45.

Con fundamento en ello, esta Sala ha señalado que en asuntos relativos a las relaciones laborales encubiertas, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió el demandante por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad. 83. Lo explicado con anterioridad, es la posición adoptada por la Sala para la liquidación de las prestaciones laborales a la cuales tendría derecho la demandante y para el cálculo del ingreso base de cotización (IBC); sin embargo, comoquiera que ello daría lugar a la modificación de la orden proferida por el a quo al establecer que la entidad demandada debía reconocer las prestaciones «con base en el valor mensual promedio devengado a título de honorarios en virtud de los contratos de prestación de servicios»; y al ser la entidad el apelante único en este asunto no se modificará la providencia en este aspecto con el ánimo de no desmejorar su situación en virtud del principio de la non reformatio in pejus. 2.5.

Costas 84. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 85. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 45 Artículo 53 de la Constitución Política. 31 Radicado: 68001-23-33-000-2020-01059-01 (0182-2023) Demandante: Martha Patricia Santana Osorio no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 86.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma46. 87.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 88. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión 89. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que, durante el periodo del 11 de enero de 2017 al 30 de diciembre 2019, entre Martha Patricia Santana Osorio y el ICBF existió una relación laboral. En consecuencia, tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales devengadas por los trabajadores de planta de la entidad durante dicho lapso, tal y como lo dispuso el a quo. 90.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar el ordinal tercero de la sentencia proferida el 29 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Martha Patricia Santana Osorio contra el ICBF, de 46 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 32 Radicado: 68001-23-33-000-2020-01059-01 (0182-2023) Demandante: Martha Patricia Santana Osorio conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará así: «Tercero: Declarar la nulidad del Oficio 20205720000006491 del 12 de febrero de 2020, a través del cual el ICBF regional Santander le negó a la demandante el reconocimiento de una relación laboral por sus servicios «profesionales prestados en el grupo relacionado con el saneamiento de los bienes del ICBF, regional Santander» desde el 11 de enero de 2017 hasta 30 de diciembre de 2019 y el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella».

Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia recurrida. Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado. Quinto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. Sexto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DMGT