CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: CARLOS MARIO ISAZA SERRANO Bogotá, D. C, cinco (5) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Expediente N° 25000-23-42-000-2012-00157-02 Número interno: 1116-2020 Demandante: Francisco Ignacio Herrera Gutiérrez Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN (Decreto 610 de 1998) Procede la Sala de Conjueces a proferir sentencia de segunda instancia en la que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día 30 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Sala Transitoria, en la cual se resolvió en forma favorable a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Francisco Ignacio Herrera Gutiérrez en contra de la Nación – Procuraduría General de la Nación, presentada el día 18 de julio de 2012, tendiente a (1) declarar la nulidad del Oficio SG No. 988 del 12 de marzo de 2012 que negó el pago de su sueldo en los términos establecidos en el Decreto 610 de 1998.

Y, a título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó (2) reconocer el ajuste de su remuneración equivalente al 80% de la remuneración que perciba por todo concepto salarial un magistrado de las Altas Cortes y el pago indexado de las diferencias salariales existentes entre el 70% y el 80% como procurador judicial II, desde el 10 de mayo de 2006 hasta el 3 de mayo de 2009, es decir el pago indexado de las diferencias entre lo que ha recibido y lo que ha debido recibir como remuneración, con los respectivos intereses moratorios, teniendo en cuenta que los ingresos totales anuales de los magistrados de las altas cortes, que se toma de referencia para liquidar el 80% de los magistrados de Tribunal y procuradores judiciales II, en aplicación del Decreto 610 de 1998, que debe coincidir con los ingresos totales y anuales permanentes de los Congresistas de la República de conformidad con los artículos 15 y 16 de la Ley 4 de 1992.

(3) reliquidar los salarios y prestaciones sociales desde el 10 de mayo de 2006 hasta el 3 de mayo de 2009, tomando como factor la diferencia existente por el no reconocimiento y pago de ese 10%; y (4) condenar en costas y agencias en derecho. La contestación de la demanda La entidad Nación- Procuraduría General de la Nación contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma.

Fundamentó su defensa en el argumento según el cual la competencia general en materias de fijación de salarios y prestaciones para los servidores del Estado, según lo previsto en los artículos 189, numerales 11 y 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política y la Ley 4 de 1992, corresponde exclusivamente al Gobierno Nacional, por lo que ninguna autoridad administrativa, puede efectuar reconocimientos laborales distintos o con montos diferentes a los establecidos en los actos administrativos expedidos por aquél o cambiar la naturaleza legal de cada uno de los emolumentos reconocidos en la ley, que además tiene el carácter de orden público.

Propuso las excepciones de: indebido agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial; la bonificación por compensación en los términos reclamados por el peticionario no constituye factor salarial; carácter y connotaciones del auxilio de cesantías, como factor a incluir en la liquidación de la bonificación por compensación; prescripción extintiva del derecho; el núcleo esencial del derecho al trabajo no se desconoce por el hecho de existir la prescripción de la acción laboral concreta e innominada o genérica.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, a través de sentencia del 30 de agosto de 2019, decidió declarar no probada ninguna excepción, la nulidad de los actos administrativos demandados, y a título de restablecimiento del derecho, ordenó condenar a la parte demandada a lo siguiente: “(…) CUARTO.- Condénese a la NACIÓN- PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN a reconocer y pagar a FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIÉRREZ, el derecho adquirido a recibir una bonificación por compensación equivalente al ochenta por ciento (80%) mensual de lo que por todo concepto devenga como salario un magistrado de Alta Corte, de conformidad con el Decreto 610 de 1998, incluyendo la prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios y las diferencias adeudadas por concepto de prima especial de servicios, teniendo en cuenta para la liquidación de esta todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas, que son: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, prima de servicios, prima de navidad y cesantías, conforme al artículo 15 de la Ley 4 de 1992, a partir del 101 (sic) de mayo de 2006 y hasta el 3 de mayo de 2009, con los correspondientes reajustes, según lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO. - En consecuencia, condenase a la NACIÓN- PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, debe reconocer y pagar al demandante, el equivalente al diez por ciento (10%) mensual de lo que por todo concepto devenga como salario mensual un magistrado de una Alta Corte, por concepto de bonificación por compensación y prima especial, en los extremos temporales indicados, como precisó en la parte motiva de esta sentencia y pautas dadas en el ordinal anterior”.

También en la sentencia se ordenó dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192, 193 y 195 del CPACA. El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia La entidad demandada presentó recurso de apelación en el que sostuvo que es el Gobierno Nacional quien tiene constitucionalmente la investidura para regular el régimen salarial y prestacional, entre otros, de los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación, no siendo jurídicamente posible, por tanto, que dicha entidad puede efectuar reconocimientos laborales distintas o con montos diferentes a los establecidos expresamente en los actos administrativos que se expidan para el efecto.

Agregó que, la bonificación por compensación en los términos del Decreto 610 de 1998, no tiene efectos para reliquidar prestaciones distintas a los partes al sistema de seguridad social en pensiones conforme a lo dispuesto en el artículo primero de dicha norma. Señaló que, no se debe incluir dentro de la reliquidación de la bonificación por compensación del actor, el monto correspondiente a las cesantías devengadas por un magistrado de Alta Corte. 1.5 Alegatos de conclusión de segunda instancia La parte demandante y demandada alegaron de conclusión y reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación, respectivamente.

El Ministerio Público no intervino. CONSIDERACIONES DE LA SALA Nota preliminar El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. Los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado expresaron su impedimento para conocer de este proceso, el cual fue aceptado.

Luego, agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. El problema jurídico En esencia el debate jurídico gira en torno a la siguiente pregunta: ¿tiene derecho Francisco Ignacio Herrera Gutiérrez al reajuste salarial solicitado, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada y el valor que resultaría de reconocerle la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, equivalente al 80% de los ingresos salariales de los magistrados de las Altas Cortes? Por otro lado, se deberá establecer si en el presente caso operó el fenómeno de la prescripción. La argumentación de la Sala frente a la bonificación por compensación La argumentación de la Sala de Conjueces, que será breve porque reitera la jurisprudencia, seguirá este orden: en primer lugar, se presentará la jurisprudencia unificada vigente y obligatoria y en segundo lugar, se abordará el caso concreto.

El marco normativo de la bonificación por compensación y la jurisprudencia vigente El Congreso de la República expidió la Ley 4 de 1992, por medio de la cual fijó el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de allí que en su artículo 15 estableció una prima especial de servicios para ciertos funcionarios, para igualar sus ingresos a los ingresos anuales percibidos por los Congresistas, en otras palabras, se buscó equiparar el salario tanto de los Magistrados de las Altas Cortes, así como los demás funcionarios del primer nivel como Fiscal General, Procurador General de la Nación, Registrador, etc.

En este orden de ideas, como la intensión del legislador fue la de crear una escala salarial que guardara proporcionalidad entre los diferentes niveles jerárquicos de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, en cumplimiento de este precepto, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 610 de 1998, a través de la cual se creó la Bonificación por Compensación, cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 1o.

Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2o del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.

La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. …” (Subrayas y negrillas fuera de texto). Las consideraciones que dieron lugar a esta decisión quedaron consignadas en el mismo Decreto de la siguiente manera: “Que el Gobierno Nacional acordó con los representantes de los funcionarios mencionados en el considerando anterior, un esquema que gradualmente permita superar la desigualdad económica entre los dos niveles mencionados, así: Para el año que corresponda a la vigencia fiscal para la cual se apruebe por primera vez la apropiación presupuestal correspondiente, se aplicará un ajuste a los ingresos laborales que iguale al sesenta por ciento (60%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado;

Para la vigencia fiscal siguiente, el ajuste igualará al setenta por ciento (70%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; A partir del año correspondiente a la tercera vigencia fiscal, los ingresos laborales serán igual al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. …” (Negrilla fuera de texto).

El fin de la expedición del Decreto 610 de 1998 adicionado por el Decreto 1239 de 1998, mediante el cual se estableció la bonificación por compensación, fue, como ya se dijo, fue la de crear el segundo nivel y así acabar la desigualdad salarial existente entre magistrados de alta corte y demás funcionarios del sector judicial. Esta bonificación consiste en un ajuste de carácter permanente que, sumado a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales, iguale el ochenta por ciento (80%) (para el año 2001 y en adelante) de los ingresos que por todo concepto laboral perciben los magistrados de alta corte.

La norma señala de manera taxativa que a partir del año correspondiente a la tercera vigencia fiscal; (esto es, 1º de enero de 2001) los ingresos laborales serán iguales al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; lo cual indica que para obtener el porcentaje de la Bonificación por Compensación, se toma el 80 % de todos los conceptos laborales que devenguen los magistrados de las altas cortes, tal como quedó establecido en la Sentencia de Unificación dictada por esta Sala de Conjueces incluida la cesantía de los Congresistas, en donde se dijo: “… Las cesantías percibidas por los miembros del Congreso de la República han sido consideradas ingresos laborales anuales permanentes por la jurisprudencia del Consejo de Estado en ocasiones anteriores, lo que tiene plena razón de ser pues se trata de una erogación que realiza el empleador anualmente a favor de su trabajador y que se causa por cada día de trabajo del empleado.

De allí que esta corporación haya concluido que el auxilio de cesantías debe ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los funcionarios mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes tienen derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los congresistas.

Este régimen tiene una clara incidencia en la determinación de la bonificación por compensación de los servidores públicos que se encuentran sujetos al Decreto 610 de 1998 pues el mismo, de manera semejante al artículo 1º del Decreto 10 de 1993, previó la nivelación salarial al 60%, 70% y 80% “… de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado” (subraya fuera del texto), para los años 1998, 1999, 2000 y siguientes, respectivamente.

En este sentido, y teniendo en cuenta que la prima especial de servicios no solo es un ingreso laboral sino que también cuenta con un carácter salarial limitado en atención a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-681 del 6 de agosto de 2003, habría que señalarse que no existen razones para que se haga abstracción de la misma, o de cualquiera de los factores que se tienen en cuenta para su liquidación, al momento de fijar el monto a cancelar por concepto de bonificación por compensación a favor de los servidores mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.

Habiendo señalado que el auxilio de cesantías es un ingreso laboral percibido de manera permanente por los jueces de mayor jerarquía de todas las jurisdicciones, es evidente que resultaría violatorio del principio de igualdad que surge del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia el señalar que esta prestación social carece de tal naturaleza únicamente con el propósito de disminuir la base de liquidación de la bonificación por compensación de la que son acreedores los funcionarios mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.

En consecuencia, se concluye que únicamente teniendo en cuenta los pagos que el Estado debe realizar a los Congresistas por concepto de cesantías puede calcularse la diferencia total entre lo que ellos perciben y la asignación de los Magistrados de las Altas Cortes para, así, determinar el valor de la prima especial de servicio a la que tienen derecho estos últimos. …” (Subraya y negrilla fuera de texto).

Posteriormente se expidió el Decreto 4040 de 3 de diciembre de 2004, por el cual se creó la Bonificación de Gestión Judicial para los magistrados de tribunal y otros funcionarios, con el siguiente tenor literal: “… La Bonificación de Gestión Judicial, pagadera mensualmente, solo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y hará parte integral del ingreso base de liquidación debiendo cotizarse mensualmente sobre lo devengado, incluyendo esta Bonificación.  …” (Se subraya y negrillas fuera de texto).

Luego, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004 mediante sentencia ejecutoriada de 28 de enero de 2012, proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado; el Decreto 1102 de 24 de mayo de 2012, modificó la Bonificación por Compensación para los magistrados de los tribunales y demás cargos homólogos, así: “… Artículo 1°.A partir del 27 de enero de 2012, la Bonificación por Compensación que vienen percibiendo con carácter permanente los Magistrados de Tribunal, Magistrados de Consejo Seccional, Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Magistrados Auxiliares de las Altas Cortes, Abogados Asistentes y Abogados Auxiliares del Consejo de Estado, Fiscales Delegados ante Tribunales de Distrito, Fiscales Auxiliares ante la Corte Suprema de Justicia, Directores Ejecutivos Seccionales de Administración Judicial, Secretarios Generales de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Corte Constitucional y Secretario Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y los funcionarios vinculados a la Procuraduría General de la Nación, en empleos en los que actúen de manera permanente como agentes del Ministerio Público ante los Magistrados del Tribunal, antes señalados, equivaldrá a un valor que sumado a la asignación básica y demás ingresos laborales iguale al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.

La Bonificación por Compensación, pagadera mensualmente, sólo constituye factor salarial para efecto del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en los mismos términos de la Ley 797 de 2003.  …” (Se subraya y negrillas fuera de texto). De las normas transcritas se colige que, por mandato expreso de los Decretos 610 de 1998, 4040 de 2004 (cuando estuvo vigente), y el actual 1102 de 2012, la Bonificación por Compensación que allí se regula, sólo constituye factor salarial como parte del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud; disposiciones frente a las cuales no se modifica el marco legal vigente que fija los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las diferentes prestaciones sociales, es decir, la Bonificación por Compensación no constituye factor salarial para la liquidación y pago de dichos emolumentos.

Posteriormente, la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado expusieron las reglas de unificación en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: 6. La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías.

Ese 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80 %) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.

Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esta regla tiene una excepción que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas (sic) documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.

En este caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.

Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha. Ahora bien, en cuanto a la prescripción, su medición exige ver la evolución que ha tenido en el tiempo la fluctuante normatividad nacional, intervenida por la jurisprudencia, para poder establecer su conteo.

Para ello se presente a continuación una gráfica que permite una fácil visualización de esa evolución: Respecto al análisis de la prescripción trienal, es necesario hacer alusión al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 que disponen: “Las acciones estipuladas en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible”.

Contempla la misma normativa que el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. Ahora bien, el Decreto 610 de 1998, del día 26 de marzo de 1998, creó una bonificación por compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios.

Luego, el 31 de diciembre de 1998 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2668 que dispuso derogar los Decretos 610 y 1239 de 1998. Este acto administrativo fue objeto de demanda ante la Sección Segunda del Consejo de Estado, quien a través de Sala de Conjueces mediante sentencia de 25 de septiembre de 2001, declaró la nulidad. Quedando debidamente ejecutoriada el 5 de octubre de 2001.

En consecuencia, la declaratoria de nulidad del Decreto 2668 de 1998, retrotrajo la situación normativa al estado anterior, es decir, que los Decretos 610 y 1239 de 1998, retornaron a la vida jurídica, por lo tanto, es a partir de allí -desde la ejecutoria de la mencionada sentencia de nulidad- que los beneficiarios de la Bonificación por Compensación estaban facultados para solicitar su reconocimiento y hasta tres (3) años después, es decir, hasta el 5 de octubre de 2004, so pena, de aplicar la prescripción trienal de que trata el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969.

Luego, el 3 de diciembre de 2004 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4040, por el cual creó una Bonificación de Gestión Judicial para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios, con carácter permanente, que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales igualara al setenta (70%) de lo que por todo concepto devengaban los Magistrados de las Altas Cortes.

Este acto administrativo también fue demandado en acción de simple nulidad ante el Consejo de Estado, demanda que fue resuelta por Sala de Conjueces mediante sentencia de 14 de diciembre de 2011 por la cual declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, quedando ejecutoriada el 27 de enero de 2012. Lo anterior, significa que para cada caso deben verificarse las fechas de la reclamación administrativa, la de causación del derecho, y la fecha de exigibilidad del mismo.

Finalmente, hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (art. 1º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora. Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución (art. 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (art. 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional.

Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”. Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por tanto, los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad al mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos. El caso concreto Probado está en el expediente, respecto de Francisco Ignacio Herrera Gutiérrez: Que el actor prestó sus servicios a la Procuraduría General de la Nación, como procurador judicial II, desde el 10 de mayo de 2006 hasta el 3 de mayo de 2009.

Que percibió como remuneración el 70% de lo que devengan los magistrados de las Altas Cortes, con base en la bonificación por gestión judicial consagrada en el Decreto 4040 de 2004. Que el día 28 de febrero de 2012 el demandante realizó la petición a la entidad demandada. Mediante Oficio 998 del 12 de marzo de 2012, la Procuraduría General de la Nación negó lo solicitado por el actor.

A la luz de la argumentación arriba expuesta, se concluye lo siguiente: Primero, Francisco Ignacio Herrera Gutiérrez tiene derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, o sea al 80% de lo que por todo concepto salarial recibe un magistrado de Alta Corte, en su calidad de procurador judicial II, a su vez, tiene derecho a recibir el 100% de la remuneración y prestaciones sociales que recibe un congresista de la República por todo concepto, incluido el auxilio de cesantía, como lo dispuso el a quo.

Segundo, se colige de las normas antes transcritas que, por mandato expreso de los Decretos 610 de 1998, 4040 de 2004 (cuando estuvo vigente) y el actual 1102 de 2012, la Bonificación por Compensación que allí se regula, sólo constituye factor salarial como parte del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud; disposiciones frente a las cuales no se modifica el marco legal vigente que fija los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las diferentes prestaciones sociales, es decir, la Bonificación por Compensación no constituye factor salarial para la liquidación y pago de dichos emolumentos”, por lo que aclarará la sentencia en dicho sentido.

Por otro lado, cabe destacar que la competencia del juez está limitada por el principio de justicia rogada, según el cual, solo está permitido, a excepción de acciones constitucionales, proferir fallo que tenga por fundamento las pretensiones, hechos y pruebas del asunto sometido a su consideración. Por tanto, en el sub examine, la Sala considera que el reconocimiento o no de la prima especial de la Ley 4ª de 1992, no fue objeto de petición en sede administrativa y tampoco de debate ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; situación esta que impone la obligación de corregir ese yerro.

En consecuencia, se modificará en lo pertinente la providencia apelada. Por último, debe también aclarar esta Sala, que la Prima Especial, para el caso de los Magistrados ante Tribunal y cargos homólogos (como procurador judicial II) forma parte o se encuentra subsumida en la Bonificación por Compensación tal como ha sido reconocido en análisis realizado en diferentes decisiones de esta misma Corporación, teniendo en cuenta que el salario de los funcionarios que conforman el segundo nivel no puede superar el 80 por ciento de lo que por todo concepto devengan los Magistrados de las Altas Cortes, por lo que se modificará la sentencia precisando lo anterior.

Tercero, en cuanto a la prescripción es necesario verificar si en el presente caso la sentencia de primera instancia aplicó en debida forma dicho fenómeno, ya que es un punto de discusión del escrito de apelación de la entidad demandada. Respecto al análisis de la prescripción trienal es necesario aludir al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 en cuanto disponen que: “Las acciones estipuladas en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible”.

Contempla la misma normativa que el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. Sobre esta temática, en sentencia de Unificación Jurisprudencial proferida el 18 de mayo de 2016 por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estableció, lo siguiente: “… Retomando las normas citadas en el párrafo anterior en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que, a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción. Es decir, el prerrequisito de la aplicación de la prescripción del derecho, es que éste se encuentre en el estado jurídico de la exigibilidad.

El asunto que se debate en torno a la aplicación de la prescripción trienal es que ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.

Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho. En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir el 28 de enero de 2012.

En aras de precisar y reiterar lo antes mencionado, nos remitimos a la providencia de fecha 10 de octubre de 2013, emitida por esta misma sección del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo (Expediente No. 2008-00224) C.P. Dr. Gabriel De Vega Pinzón, en la que se censura a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para que reconozca y page al Magistrado Luis Avelino Cortes Forero, las diferencias de lo cancelado por prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación de servicios y el 80% de lo que hubieren recibido por tales conceptos Magistrados de Altas Cortes y en la que se desestima la prescripción trienal ante la falta de exigibilidad del derecho frente a la concurrencia de dos prescripciones legales de alguna forma diferentes entre sí, esto es el Decreto 610 de 1998 y el Decreto 4040 de 2004.

(…)“Se debe resaltar que dicho término de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible. De esta manera, no se puede hablar de prescripción de los derechos laborales sin la previa exigibilidad de los mismos. Es preciso señalar entonces que, en el presente caso, la exigibilidad del derecho se encontraba en discusión, precisamente, en razón a la vigencia del Decreto 4040 de 2004” (…).

Ahora bien; Sobre el tema de la prescripción, la Sala de Conjueces ha resuelto en casos análogos, que el término de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible, que para el caso específico se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir, a partir del 28 de enero de 2012. …” (Subraya y negrillas fuera de texto).

Sin embargo, para darle sentido y contexto temporal a los fundamentos de la decisión a adoptar, no sobra acotar que el 31 de diciembre de 1998 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2668 de 1998, por medio del cual derogó los Decretos 610 y 1239 de 1998. Este acto administrativo fue demandado ante la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Ésta, a través de una Sala de Conjueces declaró su nulidad mediante sentencia de 25 de septiembre de 2001. Esta decisión quedó debidamente ejecutoriada el 5 de octubre de 2001. La declaratoria de nulidad del Decreto 2668 de 1998, acarreó como una de sus consecuencias la vigencia de los Decretos 610 y 1239 de 1998. Por lo tanto, es a partir de allí -desde la ejecutoria de la mencionada sentencia de nulidad- que los beneficiarios de la Bonificación por Compensación estaban facultados para solicitar su reconocimiento y hasta tres (3) años después: es decir, hasta el 5 de octubre de 2004, so pena, de aplicar la prescripción trienal de que trata el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969.

Claro está, sin perder de vista la situación particular de cada caso. En efecto, como el 3 de diciembre de 2004 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4040, por el cual crea una Bonificación de Gestión Judicial para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios, con carácter permanente, que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales igualara al setenta (70%) de lo que por todo concepto devengaban los Magistrados de las Altas Cortes, a partir de esta fecha se generó durante la vigencia de este decreto un periodo de inexigibilidad del derecho, refractario, a los efectos del fenómeno extintivo de la prescripción. No obstante, este acto administrativo también fue demandado en acción de simple nulidad ante el Consejo de Estado.

Esta demanda también fue resuelta por una Sala de Conjueces la cual declaró su nulidad mediante sentencia de 14 de diciembre de 2011. Esta decisión quedó ejecutoriada el 27 de enero de 2012. Ante el anterior panorama jurídico, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 23 de mayo de 2018, realizó la siguiente precisión sobre la prescripción trienal: “… Sobre este punto, esta Sala de Conjueces precisa que si bien a través de estas sentencias se declaró que con la ejecutoria de la sentencia que declaró de nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción, lo cierto es que entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, si procede decretarla, pues en este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto, los beneficiarios de que trata el artículo 2º del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de demandar el reconocimiento y pago del 80% de lo que devengaban los magistrados de las altas cortes; salvo que se encontraran en una de las dos situaciones descritas en el numeral 2º del Decreto 4040 de 2004, que son: i) haber iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación y haber desistido a sus pretensiones y ii) haber efectuado reclamaciones y suscribir contratos de transacción. … Dado lo anterior, se desestiman las razones que sustentan el recurso de apelación presentado por la parte demandada no sólo porque el tema de la bonificación por compensación, en los supuestos que informan la demanda, ya se encuentra definido a partir de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004, con efectos ex tunc, sino también cuando se repara respecto a la prescripción alegada que el momento de exigibilidad en el presente caso, de conformidad con la sentencia de unificación Jurisprudencial, se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de la bonificación por gestión judicial; momento para el cual el demandante ya había interpuesto la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la actuación que ocupa la atención de la Sala de Conjueces. …” (Se subraya y negrillas fuera de texto).

A pesar de esta precisión cuya esencia estriba en determinar que, si bien es cierto que a través de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 frente al 4040 de 2004, y que además no se aplicaría la prescripción durante el tiempo de vigencia de aquel; no era menos cierto reconocer que, entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004 sí procedía decretar la prescripción puesto que en este lapso no hubo ambigüedad o dualidad de normas; esto es en el lapso del 5 de octubre de 2001 al 3 de diciembre de 2004; pero siempre y cuando, no se encontrara el petente en una de las dos situaciones particulares de que trata la citada sentencia del 23 de mayo de 2018.

Además de que esas dos situaciones a las que se refirió el fallo del 23 de mayo de 2018 citado, tampoco agotan la multiplicidad de casos que puedan presentarse con la potencialidad de sustraer del cobijo de los efectos de la prescripción, el derecho laboral reclamado. Uno de estos nuevos casos parte de la hipótesis de que durante las fechas comprendidas entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, a la cual llegamos por conducto de los efectos ex tunc fijados a la sentencia de nulidad de este último, solo corrió parcialmente la prescripción, esto es por un tiempo muy corto.

Esto porque, como con la expedición del Decreto 4040 el derecho se volvió inexigible, connaturalmente con el devenir de esta circunstancia también dejó de correr el término de prescripción del derecho en los casos en que no había operado aún este fenómeno extintivo. Uno de estos casos, se reitera es el comprendido entre las anteriores fechas.

Y no corrió, entre otras razones, porque no puede correr un término prescriptivo para exigir un derecho que es inexigible. Esto trae como corolario que si un derecho no puede exigirse no cuenta para ningún efecto el transcurso del tiempo para este efecto mientras permanezca en la situación de ambigüedad o anfibología en que estuvo durante la vigencia del 4040, debido a que lo accesorio debe necesariamente seguir la misma suerte de lo principal.

No obstante, ante la desaparición del presupuesto jurídico de la inexigibilidad como consecuencia de la anulación del Decreto 4040, el derecho volvió a hacerse exigible y el efecto ex tunc del correspondiente fallo, permitió que, también a partir de la fecha de expedición del mencionado Decreto 4040 hacia atrás, siguiendo el mismo derrotero lógico citado, se volviera exigible considerando su causación mes a mes.

En este orden de ideas, reconoce como evidente que dados los efectos ex tunc fijados a la decisión judicial que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, la prescripción únicamente puede declararse, en el evento de que haya operado dicho fenómeno extintivo antes de que la certidumbre del derecho se diluyera o difuminara por causa de la expedición del Decreto 4040, toda vez que, esta circunstancia aparejó como resultado que la facultad de exigir el citado derecho, se diluyera con la ambigüedad en que se encontraba éste.

Esto significa que deben verificarse las fechas comprendidas “entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004”, como medulares de la decisión a adoptar sin perder de vista lo que aconteció entre ellas, toda vez que los reclamos judiciales han sido resueltos sin revisar dichos pormenores desde la perspectiva constitucional del principio de favorabilidad, dado que en este lapso si bien el derecho se hizo exigible como resultado de la anulación del Decreto 2668, luego, con la expedición del Decreto 4040 de 2004 dicha exigibilidad se desvaneció nuevamente haciendo extensivo este desvanecimiento a los presupuestos jurídicos y condiciones temporales para reclamarlo, sin que hubiera operado el fenómeno de la prescripción. Por esta causa, ante las nuevas condiciones de inexigibilidad que generó la expedición del Decreto 4040, el asunto no puede despacharse con el argumento de que como no se demandó en este interregno, el derecho prescribió. Entre otras razones, porque, de una parte, se está dejando de lado el tiempo que debe cursar para que el derecho prescriba y de la otra, que la interposición de una demanda no es la única vía jurídica reconocida como válida para interrumpir el fenómeno de la prescripción. Dicho lo anterior, se advierte que en el caso en concreto, el demandante Francisco Ignacio Herrera Gutiérrez tiene derecho en consecuencia a que se le pague la diferencia entre lo efectivamente recibido y lo dejado de percibir, desde el día 10 de mayo de 2006, fecha en que se vinculó a la entidad demandada, y en la cual no corría la prescripción trienal por la ausencia de exigibilidad del derecho, y desde ese día en adelante hasta el 3 de mayo de 2009 (última fecha en que fungió como procurador judicial II).

Lo anterior, por cuanto dicha petición fue presentada el 28 de febrero de 2012, dentro de los tres años siguientes de que el derecho se hizo exigible con la ejecutoria de la sentencia que decretó la nulidad del Decreto 4040, esto es el 28 de enero de 2012, razón por la cual, no ocurrió el fenómeno jurídico de la prescripción. Sumado a lo anterior, el lapso de tiempo transcurrido entre su desvinculación (3 de mayo de 2009) y la reclamación que se realizó el 28 de enero de 2012, no transcurrieron más de 3 años, por lo que tampoco operó dicho fenómeno. Por otro lado, es de aclarar que la prescripción no opera en relación con la obligación de la demandada de realizar, en favor del accionante, las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, por tratarse de un derecho cierto, irrenunciable e imprescriptible que se reconoce en cabeza del servidor público que presta sus servicios laborales al Estado.

De conformidad con lo anterior, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia, pues hay lugar a reconocer la bonificación por compensación, se adicionará en el sentido de ordenar estarse a lo resuelto por las sentencias de unificación jurisprudencial citadas y se modificará conforme lo ya indicado. Esta Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la demandada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- ADICIÓNASE la sentencia apelada en el sentido de estarse a lo dispuesto en la sentencia de Unificación Jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, proferida dentro del expediente No. 250002325000201000246-02 (0845-15) de 18 de mayo de 2016, siendo demandante Jorge Luis Quiroz Alemán y otros y Conjuez Ponente el doctor Jorge Iván Acuña Arrieta, respecto de la regla de prescripción del derecho al reajuste o reliquidación de la bonificación por compensación, con las precisiones efectuadas por Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 23 de mayo de 2018; y a lo dispuesto por la sentencia de Unificación Jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces del 2 de septiembre de 2019 (Ponente CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS, Exp. 41001-23-33-000-2016-00041-02(2204-18) CE-SUJ-016-S2-19, Actor: JOAQUÍN VEGA PÉREZ) [entiéndase incluido el auto de la misma Sala de Conjueces del 7 de octubre de 2019 que la aclaró parcialmente y la corrigió], de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO.- MODIFÍCASE el numeral CUARTO y QUINTO de la sentencia impugnada, el cual quedará en un solo numeral, así: “Condénese a la Nación- Procuraduría General de la Nación a reconocer y pagar al señor FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIÉRREZ el derecho adquirido a recibir una bonificación por compensación equivalente al ochenta por ciento (80%) mensual de lo que por todo concepto devenga un Magistrado de Alta Corte, conforme a lo dispuesto en el Decreto 610 de 1998, con la inclusión de todos los factores que devengan los Congresistas, el que debe contener la cesantía de dichos dignatarios, sin que de manera alguna sobrepase el límite porcentual fijado en el Decreto referido; a partir del 10 de mayo de 2006 (fecha en que se vinculó como procurador judicial II), y desde ese día en adelante hasta el 3 de mayo de 2009, última fecha en que fungió como procurador judicial II.

Dicha Bonificación no constituirá factor salarial para los fines de reliquidación de sus prestaciones sociales. TERCERO.- ADICIONÁSE la sentencia apelada en el sentido de ORDENAR realizar los descuentos de ley para seguridad social a la parte demandante, respecto de las diferencias no cotizadas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. CUARTO- CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 30 de agosto de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Francisco Ignacio Herrera Gutiérrez en contra la Nación – Procuraduría General de la Nación, por las razones y con las precisiones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. QUINTO.- NO CONDENAR en costas.

SEXTO. - Ejecutoriada esta providencia, regístrese en la plataforma SAMAI y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente CARLOS MARIO ISAZA SERRANO Conjuez Ponente Firmado electrónicamente CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS Conjuez Firmado electrónicamente JORGE IVÁN ACUÑA ARRIETA Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA