Radicación: 54001-23-31-000-2002-00935-01 (64396) Demandante: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de repetición Radicación: 54001-23-31-000-2002-00935-01 (64396) Demandante: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Demandado: Mesías Victoriano Botina Asunto: Auto de mejor proveer Encontrándose el presente proceso para proferir sentencia, dada la necesidad de esclarecer un punto oscuro suscitado en el proceso, procede la Sala a dictar auto de mejor proveer.

Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA)1. I.

ANTECEDENTES 1. El 20 de junio de 20022, la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de repetición, formuló demanda en contra de Mesías Victoriano Botina, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por el pago que debió asumir por cuenta del acuerdo de conciliación judicial3 celebrado con Marco Aurelio Estupiñán y otros en un proceso de reparación directa4, por valor de $61’855.105,12. 2.

A través de sentencia del 7 de diciembre de 20185, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que no se acreditó el pago del acuerdo de conciliación. 1 “Artículo 169. Pruebas de oficio. En cualquiera de las instancias el ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad.

Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes; pero, si éstas no las solicitan, el ponente sólo podrá decretarlas al vencimiento del término de fijación en lista. “Además, en la oportunidad procesal de decidir, la Sala, Sección o Subsección también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda.

Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días, descontada la distancia, mediante auto contra el cual no procede ningún recurso”. 2 Páginas 3 y 7 a 12 del archivo “ED_C01_01 OTROS-CUADERNO PRINCIPAL 1- RESERVADO.(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 3 Para poner fin al litigio y pagar los perjuicios morales ocasionados por un acceso carnal violento que habría cometido Mesías Victoriano Botina. 4 Con radicación 54001-23-31-000-1995-08814-01. 5 Páginas 2 a 25 del archivo “ED_C02_01 OTROS-CUADERNO DE SEGUNDA INSTANCIA - RESERVADO.(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai.

Radicación: 54001-23-31-000-2002-00935-01 (64396) Demandante: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional 2 3. El 22 de febrero de 20196, la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 16 de mayo de 20197 y admitido el 21 de agosto del mismo año8. 4. Mediante auto del 3 de octubre de 20199, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto, respectivamente, etapa en la cual dichos sujetos procesales guardaron silencio. 5.

El 26 de julio de 2023 el asunto ingresó al Despacho para proferir fallo10. II. CONSIDERACIONES 1. Pruebas de oficio en el trámite de segunda instancia De acuerdo con el artículo 169 del CCA, la autoridad judicial correspondiente, en cualquier instancia, está facultada para decretar de oficio las pruebas que estime necesarias para el esclarecimiento de la verdad, las cuales deberán decretarse y practicarse junto con las pedidas por las partes y, en caso de que éstas no las soliciten, sólo podrán decretarse al vencimiento del término de fijación en lista.

Igualmente, el citado artículo prescribe que “[e]n la oportunidad procesal para decidir, la Sala, Sección o Subsección también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda” y, para su práctica, consagra un término máximo de diez (10) días. En punto de las pruebas de oficio, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que existen dos modalidades.

La primera hace referencia a las pruebas de oficio propiamente dichas11, que son las que se decretan en las oportunidades probatorias señaladas por la ley, junto con las pedidas por las partes. La segunda se relaciona con el “auto de mejor proveer”, que se profiere cuando las etapas 6 Páginas 28 a 32 del archivo “ED_C02_01 OTROS-CUADERNO DE SEGUNDA INSTANCIA - RESERVADO.(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 7 Página 34 del archivo “ED_C02_01 OTROS-CUADERNO DE SEGUNDA INSTANCIA - RESERVADO.(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 8 Páginas 38 y 39 del archivo “ED_C02_01 OTROS-CUADERNO DE SEGUNDA INSTANCIA - RESERVADO.(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 9 Página 41 del archivo “ED_C02_01 OTROS-CUADERNO DE SEGUNDA INSTANCIA - RESERVADO.(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 10 Índice 32, Samai. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 9 de febrero de 2017, radicación: 41001-23-33-000-2016-00080-01.

Radicación: 54001-23-31-000-2002-00935-01 (64396) Demandante: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional 3 probatorias han fenecido y el proceso se encuentra para dictar sentencia (cuando los alegatos de conclusión ya han sido presentados)12. Frente a la segunda posibilidad, la Corporación ha indicado que los asuntos sobre los cuales puede versar el auto de mejor proveer se relacionan con puntos oscuros o difusos de la contienda, lo cual “responde al concepto de vaguedad o imprecisión (…) que supone que el hecho o supuesto fáctico que se busca clarificar siempre ha estado en el proceso -no es el oculto ni el inexistente sino el impreciso-, por [lo que] se requiere que emerja con nitidez en forma conexa a la contienda, mediante la opción del auto de mejor proveer”13.

El hecho de que el auto de mejor proveer tenga por objeto aclarar cuestiones que ya existen en el proceso, pero que aparecen oscuras o dudosas, es lo que explica que pueda ejercerse esa facultad cuando ya ha sido agotada la etapa para la presentación de alegaciones de conclusión, sin que ello signifique de manera alguna una vulneración de los derechos de las partes en contienda. 2.

Caso concreto En el sub lite, la demandante pretende que se declare a Mesías Victoriano Botina como patrimonialmente responsable por el pago que debió asumir en virtud del acuerdo conciliatorio que firmó con Marco Aurelio Estupiñán y otros en un proceso de reparación directa14, en razón del acceso carnal violento que el demandado, en calidad de soldado del Ejército Nacional, habría perpetrado, conducta dolosa que causó el daño antijurídico.

Pues bien, se advierte que, en la demanda15, la entidad accionante solicitó como prueba el expediente contentivo del proceso de reparación directa tramitado por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el cual fue decretado por el a quo en providencia del 8 de octubre de 201416 y efectivamente obra en el expediente del presente asunto17. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 27 de octubre de 2016, radicación: 2015-01577. 13 Ibídem. 14 Con radicación 54001-23-31-000-1995-08814-01. 15 Folios 4 a 8 del cuaderno principal de primera instancia. 16 Folio 122 del cuaderno principal de primera instancia. 17 Cuaderno de pruebas No. 1.

Radicación: 54001-23-31-000-2002-00935-01 (64396) Demandante: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional 4 En tal expediente obra el auto del 24 de septiembre de 199918, por el cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander aprobó el acuerdo de conciliación19 celebrado por las partes en sede judicial -cuya suscripción originó la obligación patrimonial que tuvo que pagar la accionante en repetición-, decisión en la que se indicó que el ex militar Mesías Victoriano Botina, aquí demandado, fue condenado por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cúcuta a 24 meses de prisión por el delito de acceso carnal violento.

Si bien el expediente de reparación directa fue incorporado de manera regular y oportuna a este juicio de repetición, lo cierto es que el expediente que contiene el proceso penal en contra de Mesías Victoriano Botina no obra allí. Lo anterior, a pesar de que en el proceso de reparación directa se decretó como prueba el expediente penal20 y el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cúcuta manifestó que remitía “copia auténtica del proceso radicado al No. 0157 (sic) seguido contra Mesías Victoriano Botina por acceso carnal violento (…) para que haga parte del proceso No. 8814 Acción de Reparación Directa”21.

Adicionalmente, en el escrito inicial la parte demandante pidió oficiar al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cúcuta para que remitiera copia auténtica de la decisión que, en el proceso con radicado No. 0157, resolvía la situación jurídica de Mesías Victoriano Botina frente a la comisión del delito de acceso carnal violento, a lo cual también accedió el Tribunal de primera instancia en la providencia del 8 de octubre de 2014.

Para lo anterior, la secretaría de dicha Corporación remitió el oficio correspondiente a la citada autoridad judicial22, la cual señaló que era el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cúcuta el que conocía de los procesos penales tramitados al amparo de la Ley 600 de 200023, despacho que, a su vez, informó al a quo que la causa penal seguida contra Mesías Victoriano Botina bajo la radicación No. 1993-0157 se encontraba “en archivo definitivo” y que había solicitado el expediente respectivo en calidad de préstamo a la Oficina Judicial de la Dirección Ejecutiva Seccional de 18 Folios 137 a 142 del cuaderno de pruebas No. 1. 19 La audiencia tuvo lugar el 10 de agosto de 1999 (folios 128 y 129 del cuaderno de pruebas No. 1). 20 Folios 70 a 72 del cuaderno de pruebas No. 1. 21 Folio 78 del cuaderno de pruebas No. 1. 22 Folio 124 del cuaderno principal de primera instancia. 23 Folio 125 del cuaderno principal de primera instancia. Radicación: 54001-23-31-000-2002-00935-01 (64396) Demandante: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional 5 Administración Judicial24, dependencia de la cual no se recibió comunicación y/o expediente penal alguno con destino al asunto sub examine.

En suma, aunque al proceso de reparación directa -cuyo expediente se incorporó al trámite de la referencia- se remitió el expediente penal con radicación No. 0157, y pese a que en el presente litigio se decretó como prueba la decisión que resolvió la situación jurídica del demandado en ese juicio penal, en definitiva la Sala no cuenta con tal expediente, medio de convicción que resulta necesario para analizar el elemento subjetivo de la acción de repetición, esto es, la conducta dolosa o gravemente culposa de Mesías Victoriano Botina quien, como miembro del Ejército Nacional, produjo el daño antijurídico reparado por el Estado con ocasión de los hechos ocurridos el 28 de febrero de 1993 en la vereda Playa Cotiza del municipio de El Tarra (Norte de Santander).

Vale la pena destacar que el supuesto relativo a la existencia de un proceso penal y de una condena en contra de Mesías Victoriano Botina, por la comisión del delito de acceso carnal violento, fue objeto de debate durante este proceso de repetición, en la medida en que en el sustento fáctico de la demanda se hizo referencia a las consideraciones que sirvieron de base para impartir aprobación al acuerdo de conciliación judicial, entre ellas, que el aquí demandado “fue condenado por el Juzgado 6 (sic) Penal del Circuito de Cúcuta a la pena de 24 meses de prisión” por esos hechos, punto respecto del cual el extremo pasivo se pronunció en el sentido de indicar que no le constaba y que se atenía a lo que se probara25.

Con fundamento en lo anterior, toda vez que la Sala no tiene certeza probatoria en relación con el aspecto descrito y, por tal motivo, este se constituye en un punto oscuro de la contienda que debe ser esclarecido en el caso concreto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 169 del CCA, se decretará como prueba de oficio el expediente contentivo del proceso penal surtido en contra de Mesías Victoriano Botina por el delito de acceso carnal violento, con radicación 1993-00157.

Al efecto, se dispondrá oficiar al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cúcuta para que, en el término de diez (10) días, allegue en formato físico o digital copia completa del mencionado expediente. 24 Folios 126-127 y 138-140 del cuaderno principal de primera instancia. 25 Folio 118 del cuaderno principal de primera instancia. Se precisa que la parte demandada estuvo representada por curador ad litem posesionado, con quien se surtió en debida forma la notificación personal del auto admisorio de la demanda (folios 116 y 117).

Radicación: 54001-23-31-000-2002-00935-01 (64396) Demandante: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional 6 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C

RESUELVE

PRIMERO: DECRETAR, como prueba de oficio, el expediente contentivo del proceso penal señalado en la parte considerativa de esta decisión.

SEGUNDO: Por conducto de la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado, OFICIAR al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cúcuta para que, dentro de los diez (10) días siguientes a la recepción de esta providencia, allegue copia física o digital del expediente penal referido en la parte motiva.

TERCERO: ADVERTIR al Despacho citado que, en el evento de no poder remitir la documentación solicitada, traslade el requerimiento a la autoridad judicial competente para que se le dé cumplimiento.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado P.25/3C