CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 05001-23-33-000-2015-02027-01 (280-2022) Demandante: Víctor Hugo Hurtado Gallego Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 23 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala primera de decisión), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 4 a 16 c.1). El señor Víctor Hugo Hurtado Gallego, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de los oficios 2-2015-006631 de 19 de junio de 2015 y 2-2015-007136 de 30 de los mismos mes y año, mediante los cuales el Sena negó el pago de prestaciones sociales al actor. A título de restablecimiento del derecho, se condene al demandado a pagar al accionante las cesantías y sus intereses, las vacaciones y las primas de vacaciones, servicios y navidad, los aportes a seguridad social correspondientes al empleador y la «indemnización moratoria desde que finalizó la relación laboral entre las partes»; o, en subsidio de lo anterior, «una indemnización que compense el valor de los derechos y prestaciones que le hubiesen correspondido […] de haber sido tratado como empleado público […]» (sic); y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 2 Expediente: 05001-23-33-000-2015-02027-01 (280-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Víctor Hugo Hurtado Gallego contra el Sena 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el demandante que prestó sus servicios al Sena como instructor en la regional Antioquia entre el 9 de julio de 1991 y el 30 de marzo de 1993, del 29 de enero de 1996 al 31 de agosto de 1999 y desde el 24 de octubre de 2002 hasta el 14 de diciembre de 2012, vinculado a través de contratos de prestación de servicios, sin que se le reconociera ningún tipo de emolumento prestacional.

Que durante dicho interregno existió prestación personal del servicio, remuneración, continuidad y subordinación, en la medida en que se le exigía el cumplimiento de un horario de trabajo y se le imponían órdenes en cuanto al tiempo, modo o cantidad de trabajo. Dice que, mediante escrito de «22» de junio de 2015, reclamó de la demandada el pago de las prestaciones laborales causadas por sus servicios, negado por medio de los actos administrativos acusados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 53 de la Constitución Política; 1, 5, 8, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 5, 6, 8, 9, 11 y 14 del Decreto 3135 de 1968; 42, 52, 58, 59 y 60 del Decreto 1045 de 1978 y 13, 16, 17, 20, 21, 24, 25, 32, 33 y 40 del Decreto 1045 de 1978; y la Ley 4ª de 1966. Arguye que «[…] prestó sus servicios al SENA de manera continua, subordinada, personalmente y recibiendo un salario como contraprestación, razón por la cual, en aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas entre las partes se dio una verdadera relación laboral» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 163 a 174).

El accionado, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás parcialmente. Propuso los medios exceptivos denominados inexistencia de relación laboral, inexistencia de subordinación, pago, buena fe exenta de culpa, falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación por parte del Sena, temeridad y mala fe y prescripción. Como fundamentos de defensa, aduce que la vinculación del actor «[…] se derivó de contratos de prestación de servicios y por tanto no se configuró una relación de carácter laboral […]». 3 Expediente: 05001-23-33-000-2015-02027-01 (280-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Víctor Hugo Hurtado Gallego contra el Sena 1.6 La providencia apelada (ff. 372 a 384 c.2).

El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala primera de decisión), en sentencia de 23 de septiembre de 2021, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] frente a la subordinación […] no se acreditó un elemento fundamental para que se tenga por probado ese requisito y que se refiere a la continuada prestación del servicio, pues, si bien se aportó copia de los contratos celebrados por el actor con el SENA, no se allegó copia de las actas de inicio y finalización, motivo por el cual no es posible establecer forma clara los extremos temporales de la relación, aunado que varios de los contratos fueron celebrados para cumplir determinado número de horas, sin que se tenga certeza de cuándo inició y cuándo terminó cada contrato y tampoco con qué periodicidad se ejecutaban los mismos, esto es, cuántas horas al día, a la semana o al mes se destinaban a la ejecución de las actividades contractuales» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 388 a 391 vuelto c.2) El actor, por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] la adecuada valoración de la prueba testimonial practicada en el proceso debe llevar a la conclusión sobre la existencia de una verdadera relación laboral entre las partes, máxime si se tiene en cuenta que la prestación del servicio […] se dio por un espacio prolongado de tiempo, para desempeñar labores inherentes al objeto social del SENA […]» (sic); y «[…] no fue acertado el criterio al que llegó el Tribunal […], según el cual cuando se presentan interrupciones en la prestación de los servicios […] se desvirtúa la existencia de una verdadera relación laboral», por lo que «[…] en el evento de encontrarse una interrupción superior a 30 días hábiles en la prestación del servicio […]» (sic), lo que se debe concluir es que existieron varios vínculos laborales y que cada uno generó las correspondientes prestaciones sociales.

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 26 de octubre de 2021 (f. 392 c.2) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 23 de mayo de 2022 (f. 406 vuelto c.2), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA1, pero durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem los sujetos procesales guardaron silencio. 1 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 4 Expediente: 05001-23-33-000-2015-02027-01 (280-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Víctor Hugo Hurtado Gallego contra el Sena III.

CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si entre las partes se configuró una relación laboral, a pesar de la vinculación del demandante mediante contratos de prestación de servicios, en consecuencia, si le asiste el derecho al pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que laboró como instructor de formación profesional del Sena, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron que «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de 5 Expediente: 05001-23-33-000-2015-02027-01 (280-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Víctor Hugo Hurtado Gallego contra el Sena planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como 6 Expediente: 05001-23-33-000-2015-02027-01 (280-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Víctor Hugo Hurtado Gallego contra el Sena contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19682, «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden 2 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 7 Expediente: 05001-23-33-000-2015-02027-01 (280-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Víctor Hugo Hurtado Gallego contra el Sena ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales3.

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda4 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de 3 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000- 1998-03542-01(0202-10). 4 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014). 8 Expediente: 05001-23-33-000-2015-02027-01 (280-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Víctor Hugo Hurtado Gallego contra el Sena servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El actor prestó sus servicios como instructor (en las especialidades de redes de gas, plomería e instalaciones hidrosanitarias) en el centro para el desarrollo del hábitat y la construcción de la regional Antioquia del Sena (según contratos celebrados entre las partes, certificaciones emitidas por el Sena y comprobantes de pago en ff. 35 a 215 c.1 y 246 a 344 c.2), así: Contrato Inicio Terminación Duración 1 4194 09/07/1991 09/06/1992 11 meses 2 4700 30/06/1992 «Marzo de 1993»5 6 meses y 15 días 3 358 29/01/1996 30/04/1996 No establece 4 1373 01/05/1996 22/12/1996 No establece 5 30222 30/07/1997 14/06/1998 No establece 6 2017 20/01/1999 28/02/1999 No establece 7 147 15/03/1999 «15/07/1999» No establece 8 1399 «13/07/1999» 31/08/1999 No establece 9 1038 24/10/2002 13/12/2002 166 horas 10 1460 22/01/2003 28/03/2003 150 horas 11 278 y su adición 28/04/2003 27/06/2003 164 horas + 82 horas 12 469 15/07/2003 02/09/2003 212 horas 13 721 03/09/2003 28/11/2003 558 horas 14 1290 20/01/2004 17/12/2004 1519 horas 15 2271 11/01/2005 Sin fecha 593 horas 16 32 12/05/2005 25/06/2005 300 horas 17 83 11/07/2005 12/08/2005 190 horas 5 Con una suspensión por vacaciones del 21 de diciembre de 1992 al 13 de enero de 1993. 9 Expediente: 05001-23-33-000-2015-02027-01 (280-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Víctor Hugo Hurtado Gallego contra el Sena 18 117 16/08/2005 «26/09/2005» 290 horas 19 125 «01/09/2005» 02/11/2005 400 horas 20 199 23/11/2005 16/02/2006 396 horas 21 24 16/02/2006 Sin fecha 1104 horas 22 123 26/09/2006 Sin fecha 96 horas 23 141 12/10/2006 Sin fecha 650 horas 24 152 15/11/2006 Sin fecha 450 horas 25 13 27/02/2007 «22/07/2007» 176 horas 26 120 16/05/2007 Sin fecha 700 horas 27 196 12/09/2007 «20/12/2007» 500 horas 28 308 «22/11/2007» «20/12/2007» 66 horas 29 84 18/02/2008 Sin fecha 872 horas 30 200 21/07/2008 30/12/2008 4 meses y 15 días 31 13 19/01/2009 06/07/2009 5 meses y 15 días 32 155 06/07/2009 23/12/2009 5 meses y 12 días 33 56 25/01/2010 «10/08/2010» 5 meses y 13 días 34 287 «26/07/2010» 17/12/2010 4 meses y 22 días 35 55 24/01/2011 24/06/2011 5 meses y 1 día 36 241 13/07/2011 16/12/2011 5 meses y 4 días 37 117 01/03/2012 29/06/2012 4 meses y 1 día 38 195 09/07/2012 14/12/2012 5 meses y 6 días Pese a que en los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes no se plasman las obligaciones específicas del contratista, según su objeto, él se obligó a prestar servicios como docente o instructor. b) El 11 de junio de 2015 el actor formuló reclamación para el reconocimiento de las prestaciones sociales causadas entre el 9 de julio de 1991 y el 14 de diciembre de 2012, negado por el Sena mediante oficios 2-2015-006631 de 19 de junio de 2015 y 2-2015-007136 de 30 de los mismos mes y año, porque su vínculo fue a través de contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993 (ff. 17 a 26 c.1). c) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Miguel Ángel Vallejo Cossio y Luis Carlos Vargas Tavares y el interrogatorio de parte del demandante (f. 240 a 242 y 244, que contiene un CD, c.2), quienes relataron circunstancias concernientes a la prestación de servicios de este último como instructor del Sena, así como su desempeño en las funciones que le encargaban, el cumplimiento de horario y la supeditación a funcionarios superiores.

Adicionalmente, el actor relató que en algunos lapsos, en los que 10 Expediente: 05001-23-33-000-2015-02027-01 (280-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Víctor Hugo Hurtado Gallego contra el Sena las clases con el Sena las dictaba en horario nocturno, laboró para empresas del sector privado. De las pruebas relacionadas en el acápite anterior se advierte que el accionante (i) prestó sus servicios en condición de instructor (en las especialidades de redes de gas, plomería e instalaciones hidrosanitarias) en el centro para el desarrollo del hábitat y la construcción de la regional Antioquia del Sena, vinculado a través de contratos de prestación de servicios, en forma interrumpida, desde el 9 de julio de 1991 hasta el 14 de diciembre de 2012; y (ii) el 11 de junio de 2015 reclamó del accionado el reconocimiento de las prestaciones sociales causadas entre el 9 de julio de 1991 y el 14 de diciembre de 2012, negado por medio de los actos administrativos acusados.

Ahora bien, está demostrado, con la copia de los contratos de prestación de servicios, las certificaciones emitidas por el Sena, demás documentos aportados y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por el accionado como instructor, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; y, por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos se estipuló «VALOR y FORMA DE PAGO» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario).

En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Al respecto, lo primero que se debe aclarar es que el argumento principal por el cual el Tribunal de instancia negó las pretensiones de la demanda, esto es, la imposibilidad de determinar los extremos temporales de los vínculos contractuales, no es de recibo, pues en las diferentes certificaciones expedidas por el Sena se plasma en forma específica las fechas de inicio y de terminación de la mayoría de contratos.

Por otra parte, se tiene que el Sena fue creado mediante Decreto ley 118 de 11 Expediente: 05001-23-33-000-2015-02027-01 (280-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Víctor Hugo Hurtado Gallego contra el Sena 1957 y sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería, según el Decreto 164 de 6 de agosto de 1957.

Posteriormente, la Ley 119 de 19946 dispone que el Sena es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, según su artículo 2, implica «[…] cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país».

Así las cosas, la misión especial encomendada a esa entidad consiste en formar y capacitar a los trabajadores, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, de lo que se colige que las labores desempeñadas por el accionante como instructor son inherentes a su materialización, habida cuenta de que no fueron temporales y están directamente relacionadas con ella.

En el mismo sentido, se observa que, según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena, contenido en la Resolución 986 de 25 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones: […] II.

PROPOSITO [sic] PRINCIPAL Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES INSTRUCTOR: 6 «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones». 12 Expediente: 05001-23-33-000-2015-02027-01 (280-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Víctor Hugo Hurtado Gallego contra el Sena 1.

Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2. Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4.

Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5. Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6.

Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. 7. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo. […]7. Las anteriores atribuciones guardan similitud con las desempeñadas por el demandante como instructor o docente, puesto que denotan una sujeción y dependencia de quien ejerce ese cargo, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, toda vez que se trata de funciones que atañen a la esencia de la entidad demandada.

Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del servicio de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o 7 Información consultada en la página electrónica: http://www.sena.edu.co/es-co/sena/Paginas/manua- funciones.aspx. 13 Expediente: 05001-23-33-000-2015-02027-01 (280-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Víctor Hugo Hurtado Gallego contra el Sena instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, pues el desempeño de las funciones por parte del accionante estaba sujeto a medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: la imposición de horario prácticamente inmodificable, debido al funcionamiento de la institución; solicitudes de permisos, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino por el contratista; y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la entidad lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien el demandante se vinculó al Sena a través de contratos de prestación de servicios u otras modalidades de similar tenor, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contrario se afectan los derechos del trabajador.

Cabe anotar que, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior8. 8 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. 14 Expediente: 05001-23-33-000-2015-02027-01 (280-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Víctor Hugo Hurtado Gallego contra el Sena En lo atinente al fenómeno prescriptivo, se advierte que hubo interrupciones en forma considerable9 en el desarrollo de la actividad contractual, así: Lapso Contrato Inicio Terminación Duración 1° 4194 09/07/1991 09/06/1992 11 meses 4700 30/06/1992 «Marzo de 1993»10 6 meses y 15 días Interrupción de aproximadamente 10 meses 2° 358 29/01/1996 30/04/1996 No establece 1373 01/05/1996 22/12/1996 No establece Interrupción de más de 7 meses 3° 30222 30/07/1997 14/06/1998 No establece Interrupción de más de 7 meses 4° 2017 20/01/1999 28/02/1999 No establece 147 15/03/1999 «15/07/1999» No establece 1399 «13/07/1999» 31/08/1999 No establece Interrupción de más de 3 años 5° 1038 24/10/2002 13/12/2002 166 horas 1460 22/01/2003 28/03/2003 150 horas 278 y su adición 28/04/2003 27/06/2003 164 horas + 82 horas 469 15/07/2003 02/09/2003 212 horas 721 03/09/2003 28/11/2003 558 horas Interrupción de 35 días hábiles 6° 1290 20/01/2004 17/12/2004 1519 horas 2271 11/01/2005 Sin fecha 593 horas 32 12/05/2005 25/06/2005 300 horas 83 11/07/2005 12/08/2005 190 horas 117 16/08/2005 «26/09/2005» 290 horas 125 «01/09/2005» 02/11/2005 400 horas 199 23/11/2005 16/02/2006 396 horas 24 16/02/2006 Sin fecha 1104 horas 123 26/09/2006 Sin fecha 96 horas 141 12/10/2006 Sin fecha 650 horas 152 15/11/2006 Sin fecha 450 horas 13 27/02/2007 «22/07/2007» 176 horas 120 «16/05/2007» Sin fecha 700 horas 196 12/09/2007 «20/12/2007» 500 horas 308 «22/11/2007» «20/12/2007» 66 horas 84 18/02/2008 Sin fecha 872 horas En este período no se puede determinar la fecha de terminación de varios contratos, ni el número de horas por día en que se prestaban los servicios, por lo que se toma como un solo lapso de vinculación, en atención a las inconsistencias en las fechas certificadas por el Sena Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». 9Al respecto, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 de la sección segunda del Consejo de Estado, se estableció, como regla, «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente». 10 Con una suspensión por vacaciones del 21 de diciembre de 1992 al 13 de enero de 1993. 15 Expediente: 05001-23-33-000-2015-02027-01 (280-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Víctor Hugo Hurtado Gallego contra el Sena 7° 200 21/07/2008 30/12/2008 4 meses y 15 días 13 19/01/2009 06/07/2009 5 meses y 15 días 155 06/07/2009 23/12/2009 5 meses y 12 días 56 25/01/2010 «10/08/2010» 5 meses y 13 días 287 «26/07/2010» 17/12/2010 4 meses y 22 días 55 24/01/2011 24/06/2011 5 meses y 1 día 241 13/07/2011 16/12/2011 5 meses y 4 días Interrupción de más de 2 meses 8° 117 01/03/2012 29/06/2012 4 meses y 1 día 195 09/07/2012 14/12/2012 5 meses y 6 días Como el interesado formuló la respectiva petición ante el ente estatal el 11 de junio de 2015, de cara a los siete primeros lapsos contractuales se encuentra configurada la prescripción, por cuanto del 16 de diciembre de 2011 al 1° de marzo de 2012 trascurrieron más de dos meses sin que se registrara vínculo contractual alguno (por lo que hubo solución de continuidad) y entre la primera fecha y la reclamación administrativa (11 de junio de 2015) pasaron más de tres años (pero no desde la finalización del octavo lapso); por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados del último período de vinculación, al haber operado la prescripción trienal respecto de los anteriores.

En lo atañedero al fenómeno prescriptivo, en sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 201611, la sección segunda de esta Corporación precisó: [R]especto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de 11 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 16 Expediente: 05001-23-33-000-2015-02027-01 (280-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Víctor Hugo Hurtado Gallego contra el Sena los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho […]. Con base en la citada jurisprudencia, la Sala observa, como ya se dijo, que a pesar de que operó la prescripción de los derechos reclamados por la labor realizada del 9 de julio de 1991 y al 16 de diciembre de 2011, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, la 17 Expediente: 05001-23-33-000-2015-02027-01 (280-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Víctor Hugo Hurtado Gallego contra el Sena entidad accionada deberá completarlos al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía durante el tiempo comprendido entre el 9 de julio de 1991 y el 14 de diciembre de 2012, salvo las interrupciones indicadas.

Además, resulta oportuno declarar en este fallo que la totalidad del tiempo trabajado por el actor bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales. En cuanto al pago de las prestaciones sociales la Sala realiza las siguientes precisiones: Sobre las vacaciones, esta subsección, en sentencia de 29 de abril de 2010, al resolver un caso de «contrato realidad», sostuvo que no tiene «[ ] la connotación de prestación salarial porque [es] un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios»12, no obstante, en pronunciamiento de 21 de enero de 201613, asumió un entendimiento diferente de aquellas, cuando dijo: Dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas.

Por tanto, resulta menester precisar, en consonancia con este último criterio, que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados14, que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 197815, que dispone: 12 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 05001-23-31-000-2000-04729-01(0821-09), posición reiterada por la misma subsección en fallo de 6 de octubre de 2011 dentro del proceso 25000-23-25-000-2007-01245-01(0493-11). 13 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, providencia de 21 de enero de 2016, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-23-31-000-2005-03979- 01 (2316-12). 14 De conformidad con el Decreto 3135 de 1968, «por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales», artículo 8º, «Los empleados públicos o trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones, por cada año de servicio, salvo lo que se disponga por los reglamentos especiales para empleados que desarrollan actividades especialmente insalubres o peligrosos [ ]». 15 Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República mediante ley 51 de 1978, «[ ] por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». 18 Expediente: 05001-23-33-000-2015-02027-01 (280-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Víctor Hugo Hurtado Gallego contra el Sena Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.

Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 201616, la sección segunda de esta Corporación estableció, entre otras reglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos de prestación de servicios, «[ ] pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».

Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre la supuesta contratista y la Administración, corresponde compensarle a la primera el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que se le impidió el goce de tal período, ha de compensársele con dinero esa garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 200517.

Frente al reconocimiento de otras prestaciones, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 201618, precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de 16 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17 «Artículo 1°. Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo.

Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado». 18 Expediente 810012333000201200020-01 (316-2014). 19 Expediente: 05001-23-33-000-2015-02027-01 (280-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Víctor Hugo Hurtado Gallego contra el Sena reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».

Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente19, aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».

En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, el empleo de la planta de personal que tenga similares funciones a las que desarrollaba el contratista, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.

En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor del actor. En lo referente a la pretensión de ordenar al demandado pagar al accionante los aportes a seguridad social correspondientes al empleador, lo cierto es que, en atención a la regla de unificación fijada en la sentencia SUJ-025-CE-S2- 19 Expediente 660012333000201300091 01(0237-2014). 20 Expediente: 05001-23-33-000-2015-02027-01 (280-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Víctor Hugo Hurtado Gallego contra el Sena 2021 de 9 de septiembre de 202120, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y aunque no constituyen un crédito a favor del contratista, el empleador debe cubrirlos, por tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado ni se accederá a esa súplica.

En cuanto a la «indemnización moratoria desde que finalizó la relación laboral entre las partes», no hay lugar a su reconocimiento, habida cuenta de que a partir de esta sentencia surge la obligación del pago de las prestaciones al beneficiario. En este orden de ideas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda; en su lugar: i) Declarará la nulidad de los oficios 2-2015-006631 de 19 de junio de 2015 y 2-2015-007136 de 30 de los mismos mes y año, mediante los cuales el Sena le negó al accionante el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de las respectivas acreencias laborales. ii) Declarará la existencia de la relación laboral entre el señor Víctor Hugo Hurtado Gallego y el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) desde el 9 de julio de 1991 hasta el 14 de diciembre de 2012, salvo las interrupciones antes señaladas. iii) Decretará de oficio la prescripción trienal extintiva de los derechos prestacionales derivados de los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados con anterioridad al 16 de diciembre de 2011. 20 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

La regla de unificación fijada es «que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal», con voto disidente por parte del suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho de la parte demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal accionada.

De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. 21 Expediente: 05001-23-33-000-2015-02027-01 (280-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Víctor Hugo Hurtado Gallego contra el Sena iv) Declarará que el lapso del 9 de julio de 1991 al 14 de diciembre de 2012, laborado por el accionante como instructor bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. v) A título de restablecimiento del derecho, ordenará al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) pagar al señor Víctor Hugo Hurtado Gallego las correspondientes prestaciones sociales asignadas al empleo de instructor de la planta de personal que tenga similares funciones a las que desarrollaba el contratista (liquidadas sobre el salario de este, en la medida en que no sea inferior a los honorarios pactados), en proporción al período trabajado en virtud de los contratos de prestación de servicios 117 y 195 de 2012, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de esta providencia. vi) Asimismo, condenará al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) a tomar durante el tiempo comprendido entre el 9 de julio de 1991 y el 14 de diciembre de 2012 (salvo las interrupciones aquí indicadas) el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de instructor de la planta de personal que tenga similares funciones a las que desarrollaba el demandante o los honorarios, si son mayores), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Las sumas adeudadas que deberá cancelar la entidad condenada por concepto de las prestaciones sociales reconocidas se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación).

La fórmula que debe aplicar es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA, cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial. 22 Expediente: 05001-23-33-000-2015-02027-01 (280-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Víctor Hugo Hurtado Gallego contra el Sena vii) Por último, negará las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto.

En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 201621, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del 21 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). 23 Expediente: 05001-23-33-000-2015-02027-01 (280-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Víctor Hugo Hurtado Gallego contra el Sena proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1. Revócase la sentencia de 23 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala primera de decisión), que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Víctor Hugo Hurtado Gallego contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), conforme a la parte motiva; en su lugar: 1.1 Declárase la nulidad los oficios 2-2015-006631 de 19 de junio de 2015 y 2-2015-007136 de 30 de los mismos mes y año, mediante los cuales el Sena le negó al accionante el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de las respectivas acreencias laborales, de acuerdo con la motivación de esta providencia. 1.2 Como consecuencia de lo anterior, declárase la existencia de la relación laboral entre el señor Víctor Hugo Hurtado Gallego y el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) desde el 9 de julio de 1991 hasta el 14 de diciembre de 2012, salvo las interrupciones señaladas en la parte motiva. 24 Expediente: 05001-23-33-000-2015-02027-01 (280-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Víctor Hugo Hurtado Gallego contra el Sena 1.3 Decrétase de oficio la prescripción trienal extintiva de los derechos prestacionales derivados de los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados con anterioridad al 16 de diciembre de 2011. 1.4 Declárase que el lapso del 9 de julio de 1991 al 14 de diciembre de 2012, laborado por el accionante como instructor bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 1.5 A título de restablecimiento del derecho, ordénase al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) pagar al señor Víctor Hugo Hurtado Gallego las correspondientes prestaciones sociales asignadas al empleo de instructor de la planta de personal que tenga similares funciones a las que desarrollaba el contratista (liquidadas sobre el salario de este, en la medida en que no sea inferior a los honorarios pactados), en proporción al período trabajado en virtud de los contratos de prestación de servicios 117 y 195 de 2012, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de esta providencia. 1.6 Condénase al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) a tomar durante el tiempo comprendido entre el 9 de julio de 1991 y el 14 de diciembre de 2012 (salvo las interrupciones aquí indicadas) el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de instructor de la planta de personal que tenga similares funciones a las que desarrollaba el demandante o los honorarios, si son mayores), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 1.7 Las sumas adeudadas que deberá cancelar la entidad condenada por concepto de las prestaciones sociales reconocidas se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación).

La fórmula que debe aplicar es la siguiente: 25 Expediente: 05001-23-33-000-2015-02027-01 (280-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Víctor Hugo Hurtado Gallego contra el Sena R = Rh. índice final índice inicial Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA, cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial. 1.8 Niéganse las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas. 2.

Sin condena en costas. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS