66001233300020210043201 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2021 00432 01 (0349-2024) Demandante: Rosa Aleyda Castañeda Garcés Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

Temas: Reconocimiento de pensión gracia. Contrato de prestación de servicios. Carga de la prueba. Tipo de vinculación. Ley 1437 de 2011. Decisión: Revocar sentencia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección A procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 05 de octubre de 2023, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES1 1.1. Pretensiones La señora Rosa Aleyda Castañeda Garcés por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20112, peticionó que se declarare la nulidad de las Resoluciones RDP 023319 de 02 de agosto de 2019 y 029204 de 27 de septiembre de 2019, por medio de las cuales, la UGPP negó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión gracia. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a (i) reconocer y pagar la pensión gracia liquidada con el 75% del promedio mensual de los salarios devengados el año anterior a la adquisición del 1 Escrito de la demanda visible en expediente digital cargado en la plataforma SAMAI 2 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En adelante CPACA Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 23 33 000 2021 00432 01 (0349-2024) Demandante: Rosa Aleyda Castañeda Garcés www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 estatus pensional; (ii) reconocer y pagar las mesadas pensionales y las adicionales debidamente reajustadas;

(iii) cumplir la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 189, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011; (iv) realizar los ajustes conforme al índice de precios al consumidor, y (v) pagar las costas del proceso. 1.2. Hechos que fundamentan la demanda La señora Rosa Aleyda Castañeda Garcés indicó que nació el 30 de marzo de 1959 y estuvo vinculada como docente en el departamento del Valle del Cauca y Risaralda en los siguientes periodos: i) 15 de enero de 1980 al 14 de marzo de 1980; ii) 12 de febrero de 1997 al 30 de noviembre de 1997; iii) 01 de abril de 1998 al 30 de noviembre de 1998; iv) 01 de marzo de 1999 al 30 de noviembre de 1999 v) 03 de marzo del 2000 al 30 de noviembre de 2000; vi) 19 de febrero de 2001 al 20 de noviembre de 2001; vii) 04 de marzo de 2002 al 15 de septiembre de 2002; viii) 16 de septiembre de 2002 al 13 de diciembre de 2002; ix) 10 de marzo de 2003 al 09 de julio de 2003; x) 10 de julio de 2003 al 02 de diciembre de 2003; xi) 05 de febrero de 2004 al 30 de junio de 2005; xii) 01 de julio de 2005 al 31 de diciembre de 2005; xiii) 01 de enero de 2006 a la fecha de presentación de la demanda, esto es, el 08 de noviembre de 2021.

Estimando entonces, que adquirió el estatus de pensionada el 11 de septiembre de 2018. El 25 de abril de 2019 la demandante solicitó ante la UGPP, el reconocimiento y pago de la pensión gracia, sin embargo, le fue negado el derecho a través de los actos administrativos demandados por considerar que, los tiempos de servicio son de orden nacional, y que además las vinculaciones que fueron a través de contratos de prestación de servicios entre el año 1997 al 2003, no son computables para efectos de la pensión gracia, toda vez que corresponde a una relación laboral legal y reglamentaria. 1.3 Fundamentos de derecho y concepto de violación La demandante como concepto de violación argumentó que la entidad demandada inaplicó las siguientes disposiciones normativas: artículo 1°,2°,4°, 5°, 25°,48°,53°, 58°, 228° y 336°;

Leyes 114 de 1913; 116 de 1928, 37 de 1933; 43 de 1975; 91 de 1989; 115 de 1994; 71 de 1988; Decretos 2277 de 1979, 196 de 1995, 081 de 1976, 2108 de 1992, Convenio 95 de la OIT aprobado por la ley 54 de 1962. Precisó que se cumplieron todos los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión gracia, sin embargo, la entidad demandada negó el derecho prestacional de la docente, en clara omisión de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre el asunto. 1.4 Contestación de la demanda Luego de presentada la demanda el 08 de noviembre de 2021 y admitida la misma el 14 de diciembre de 2021, la Unidad Administrativa Especial de Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 23 33 000 2021 00432 01 (0349-2024) Demandante: Rosa Aleyda Castañeda Garcés www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Señaló que los tiempos de servicios laborados por la actora, deben ser desestimados, toda vez que los mismos fueron certificados por la entidad como del orden nacional. Así mismo, señaló que los periodos laborados bajo contrato prestación de servicios no fueron objeto de una relación laboral legal y reglamentaria, por lo tanto no son computables para efectos de pensión gracia. Y que, en todo caso, al tenor de la sentencia C-489 de 2000, resulta necesario que se acrediten los requisitos antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, que ocurrió el 29 de diciembre de 1980.

Concluyendo entonces que los actos se ajustaron a derecho. Propuso las siguientes excepciones, (i) inexistencia de obligación y cobro de lo no debido (ii) buena fe (iii) prescripción y (iv) genérica. 1.5 Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Cuarta de Decisión, mediante sentencia del 05 de octubre de 2023, accedió a las pretensiones de la demanda, y se abstuvo de condenar en costas.

Para el efecto, de conformidad con el material probatorio, se estableció el cumplimiento de los requisitos por parte de la actora para obtener el reconocimiento de la pensión gracia, estimando entre otros, que aquélla tuvo una vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, siendo procedente, además, la contabilización del tiempo laborado mediante contrato de prestación de servicios.

En consecuencia, se condenó a la UGPP, a reconocerle la pensión gracia a partir del 12 de septiembre de 2018, tomando como base para su cómputo el promedio de lo devengado durante el año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional. 1.6 Recurso de apelación La UGPP solicitó revocar la decisión y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, a manera de síntesis, expuso idénticos argumentos a los presentados en el escrito de contestación, en orden a que no está demostrado que la actora tuvo una vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1981; al igual que reitera la improcedencia de tener en cuenta el tiempo de servicios prestado mediante contrato de prestación de servicios, concretamente durante los años 1997 a 2003.

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 23 33 000 2021 00432 01 (0349-2024) Demandante: Rosa Aleyda Castañeda Garcés www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Que, si en gracia de discusión se tuviera por cierta una vinculación con anterioridad a 1980, no existe claridad frente al tipo de vinculación con posterioridad a dicha data, como tampoco el origen de los recursos con que se efectuaron los correspondientes pagos; y en caso de que estos provinieran de la Nación, no es posible reconocer la prestación deprecada.

A lo anterior se suma que, se arguye inconsistencia en los certificados respecto al tipo de vinculación, en tanto explica, la Secretaría de Educación Municipal de Dosquebradas, con certificación de 08 de mayo de 2017, indicó que la demandante prestó sus servicios como docente dentro de los tiempos comprendidos entre el 05 de febrero de 2004 al 08 de mayo de 2017 con vinculación de tipo NACIONAL.

Mientras que, en certificado de tiempos de servicio del 02 de mayo de 2017 expedido por la misma secretaría, se mencionó que laboró mediante contratos de prestación de servicios desde el año 1997 a 2003. Así entonces, concluye que la carga de la prueba en este caso recae en la demandante, quien debió acreditar los requisitos de ley, entre estos, la naturaleza del vínculo docente, bien fuera, como territorial o como nacionalizado. 1.7 Trámite correspondiente a segunda instancia Mediante auto de 04 de marzo de 2024, se admitió el recurso de apelación. En esta oportunidad, el Agente del Ministerio Publico delegado ante esta Corporación intervino insistiendo en el cumplimiento de los requisitos normativos para el reconocimiento de la pensión gracia conforme a la forma de contratación y el origen de los recursos.

Por su parte, el apoderado de la señora Rosa Aleyda Castañeda Garcés y la parte demandada guardaron silencio. Finalmente, se advierte que tramitado en forma legal el proceso y no observando la Corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procederá a resolver la alzada, previas las siguientes,  II. CONSIDERACIONES 2.1.

Competencia De acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 23 33 000 2021 00432 01 (0349-2024) Demandante: Rosa Aleyda Castañeda Garcés www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso11, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en el caso de la referencia, únicamente la parte demandada presentó recurso de alzada, el análisis se encuentra limitado a lo allí plasmado. 2.2.

Cuestión previa Frente a la solicitud de la parte recurrente de que se decrete prueba a fin de que se remita acto administrativo que reconoció pensión a la parte actora, es menester señalar que ello será denegado, pues, conforme lo dispone el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en el artículo 212, las pruebas deben solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso en los términos y oportunidades dispuestas en dicho estatuto, a saber, en primera instancia con la demanda, la contestación; las excepciones y la oposición a estas; los incidentes y su respuesta.

Ahora, en segunda instancia, podrán solicitarse en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, únicamente, entre otras, i) cuando las partes lo pidan de común acuerdo; ii) cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejarán de practicar sin culpa de quien las solicita3; iii) cuando verse sobre hechos ocurridos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solo para demostrar o desvirtuar estos hechos; iv) cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

Vistas las anteriores anotaciones, se advierte que la solicitud probatoria de la parte demandada no encaja en ninguna de ellas, de manera que será rechazada, en la medida que la presentó por fuera de las oportunidades de ley; sin que advierta la Sala la necesidad de decretar una prueba de oficio en esta etapa procesal, pues no se evidencian puntos oscuros que despejar. 2.3.

Problema jurídico Corresponde a esta Sala de Subsección determinar si la señora Rosa Aleyda Castañeda Garcés, tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión gracia por haber cumplido los requisitos para ello, en especial lo relativo a la vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, y los 20 años de servicio como docente territorial o nacionalizado; o si, por el contrario, no acredita las exigencias para dicho reconocimiento.  3 En este caso, según el código, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 23 33 000 2021 00432 01 (0349-2024) Demandante: Rosa Aleyda Castañeda Garcés www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 2.4. Normas y jurisprudencia aplicable al asunto 2.4.1. La pensión gracia La pensión gracia fue consagrada mediante el artículo 1 de la Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años.

En ese sentido, respecto de los condicionantes para acceder a la pensión gracia, la Ley 114 de 1913 exige a los docentes que aspiran a su reconocimiento, además de los 20 años de servicio, lo siguiente: i) haberse desempeñado en los empleos con honradez, consagración y buena conducta; ii) no haber recibido o recibir otra pensión o recompensa de carácter nacional; y iii) cumplir 50 años de edad.

Por su parte, se reitera, la Ley 91 de 1989 exige que el docente se haya vinculado al servicio oficial con anterioridad al 31 de diciembre de 1980. Posteriormente, el artículo 6 de la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados y profesores de las escuelas normales, junto a los inspectores de instrucción pública.

De manera que autorizó la suma de los servicios prestados en diversas épocas al computar los años en la enseñanza primaria, la normalista y la inspección, con el fin de completar el tiempo requerido para acceder a la pensión. Más adelante, con la Ley 37 de 1933, el beneficio gratuito de la pensión gracia se hizo extensivo a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria.

Luego, se expidió la Ley 91 de 1989, en cuyo artículo 1, distinguió entre los conceptos de docente «nacional» y «nacionalizado», así: «Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.» [Negrillas fuera de texto].

El numeral 2 del artículo 15 de la mencionada ley limitó el reconocimiento de la pensión gracia para los docentes al establecer: Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 23 33 000 2021 00432 01 (0349-2024) Demandante: Rosa Aleyda Castañeda Garcés www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 «Artículo 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación. […]» De las diferentes normas enunciadas, esta Corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente que cumpla con los requisitos citados, sino que, en virtud de sus condicionantes, esta solo está prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, con exclusión de los docentes nacionales.

Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 19974 señaló: «[…] dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”.

Y por último, que sin la Ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley. […].» Ahora bien, con el fin de determinar el carácter o naturaleza del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 20185 previó las siguientes pautas jurisprudenciales: «i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Radicación 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014). Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 23 33 000 2021 00432 01 (0349-2024) Demandante: Rosa Aleyda Castañeda Garcés www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2.º, de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. vii) Origen de los recursos de la entidad nominadora.

Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.» (Resaltado del texto original) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 23 33 000 2021 00432 01 (0349-2024) Demandante: Rosa Aleyda Castañeda Garcés www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Por último, en reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE-S2-2022 del 11 de agosto de 20226 la Sección Segunda, incorporó adicionalmente como regla jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 15, numeral 2.º, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que: «Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento».

Las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial. Así las cosas y según las preceptivas expuestas, queda claro que para acceder al reconocimiento de la pensión gracia se debe acreditar la labor docente durante 20 años en establecimientos oficiales, departamentales o municipales, en primaria o en secundaria o como normalista o inspector de instrucción pública, o en calidad de docente nacionalizado, con alguna posibilidad de adicionar tiempos en uno y otro cargo, siempre y cuando se demuestre que se ostentó dicha vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 y demuestre cumplir con los demás requisitos exigidos por la Ley 114 de 1913. 2.3.2 Contratos de prestación de servicio docente Sobre la suscripción de órdenes o contratos de prestación de servicio docente, la Corte Constitucional en sentencia C – 555 de 1994, al estudiar la legalidad de los artículos 6 de la Ley 60 y 105 de la Ley 115 de 1994, señaló: «[…] El ejercicio permanente de una función pública, como ocurre con los " docentes temporales ", no sólo se revela en el afán del legislador de regularizar su situación en un término de seis años mediante su incorporación a la planta de personal, sino que, constitucionalmente, exige que sea la ley - que no el contrato - la que determine y regule su régimen, funciones y responsabilidades (CP art. 123).

A lo anterior se agrega que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, lo que consulta la eficiencia y la estabilidad propias de la función pública (CP art. 125). Por lo visto, los requerimientos institucionales inmanentes a la función pública no confieren una dilatada libertad al legislador para otorgar a una misma función pública permanente, un tratamiento que se traduzca en condiciones abiertamente dispares en lo que atañe al ingreso y régimen que la gobierna.

Pero, si ello fuera así, la discrecionalidad no podría ejercitarse con 6 Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicado: 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017). Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 23 33 000 2021 00432 01 (0349-2024) Demandante: Rosa Aleyda Castañeda Garcés www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 menoscabo de la Constitución. El ejercicio de cualquier competencia discrecional que degenere en tratamientos discriminatorios (CP art. 13), frente a sujetos que se encuentren colocados en una misma situación, se torna arbitraria y pierde sustento constitucional.

Por estas razones, no puede fundarse en la mera discrecionalidad la diferenciación de supuestos que, descontada ésta, comparten una misma naturaleza y características. 17. La libre voluntad de los educadores-contratistas, puede alegarse como fundamento de una diferencia predicable de los supuestos enfrentados. Empero, la libertad de acceso al servicio público educativo es común a las dos categorías.

Un elemento significativo del tratamiento al cual se sujetan los docentes-temporales, por su propia voluntad, es la ausencia de prestaciones sociales y estabilidad laboral. Es sabido, sin embargo, que en punto al trabajo los mencionados derechos y garantías son irrenunciables (CP art. 53). De otro lado, el carácter público y permanente del servicio educativo estatal, dentro del cual se insertan los docentes-temporales, no se concilia con su regulación puramente contractual en la que participan los contratistas involucrados en el proceso y las autoridades administrativas, con lo cual se desconoce que las funciones y la responsabilidad de los servidores públicos, se determina en la Constitución, la ley y el reglamento (CP art. 123).

Lo expuesto permite concluir que no es de recibo el criterio diferenciador que intenta encontrar en la voluntad de los docentes-temporales, la causa o motivo razonable de su particular régimen jurídico. 18. Finalmente, puede aducirse que la transitoriedad de la modalidad contractual, la que debe ser eliminada en un plazo de seis años, sirve de fundamento a la disparidad de regímenes jurídicos.

En contra de esta tesis, cabe observar, en primer término, que la previsión de un régimen transitorio de seis años significa, entre otras cosas, que, dentro de ese marco temporal, se le otorga permanencia a la contratación administrativa de docentes. La vocación misma que adquieren los docentes temporales a ser incorporados progresivamente a la planta de personal, les infunde un sentido de permanencia que difícilmente les puede ser negada, pues, de ella depende que la ley cumpla con su designio que no es otro que el de integrarlos en la mencionada planta de personal dentro del indicado lapso, todo lo cual, de paso, demuestra fehacientemente tanto la permanencia de los encargos asignados a aquéllos como la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores.

Para el legislador no existe duda sobre el carácter permanente de los docentes-contratistas: "A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6º de la ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el período académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial" (Ley 115 de 1994, art. 105).

En fin, pese a que la transitoriedad se estime como una forma legítima para reducir la desigualdad, dentro de la misión promocional que a este respecto le corresponde realizar al Estado según lo indicado en el inciso segundo (2°) del artículo 13 de la C.P., la inexequibilidad se impone, pues Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 23 33 000 2021 00432 01 (0349-2024) Demandante: Rosa Aleyda Castañeda Garcés www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 este precepto se refiere a las desigualdades materiales existentes en la sociedad y no aquellas que la misma ley establece, genera y suscita, las cuales se prohíben en la Carta al prescribir: "Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley".

(C.P. Art. 13). A la luz de las consideraciones anteriores, La Corte estima que el cargo de inconstitucionalidad sustentado en la violación del principio de igualdad está llamado a prosperar y así lo declarará. En todo caso, queda entendido que las designaciones de personal de planta, sólo se podrán llevar a cabo con estricta sujeción a las normas constitucionales y legales.

En vista de la unidad de materia que existe entre las diferentes frases que integran el parágrafo demandado, la declaración de inexequibilidad se extenderá a la integridad de la disposición demandada.» Lo anterior quiere decir que los docentes vinculados por intermedio de contratos y órdenes de prestación de servicio de manera permanente se encontraban en condiciones de desigualdad, principalmente en lo que a prestaciones se refiere, respecto de quienes sí estaban adscritos a la planta de personal docente del ente territorial, razón por la cual, en los términos indicados por la Corte, se llegó a la conclusión de que toda labor docente realizada de manera continua y permanente resulta válida para efectos de tenerla en cuenta en asuntos prestacionales.

En tanto el Consejo de Estado en sentencia de 6 de mayo de 2010 como la Corte Constitucional en sentencia C – 954 de 2000, se han pronunciado en manera similar al precisar lo siguiente: «Tiempo de servicios cumplidos para efectos de la pensión gracia. Argumenta el actor en su alegato de conclusión que en los contratos de prestación de servicios con docentes se presenta la concurrencia de los elementos esenciales de una relación de trabajo, vale decir, actividad personal del trabajador, continuada subordinación respecto de la entidad empleadora y un salario como retribución del servicio.

El artículo 1º de la Ley 91 de 1989, arriba transcrito, dispone que se considera como personal nacional, nacionalizado o territorial a “los docentes vinculados por nombramiento” ya sea del Gobierno nacional o de la entidad territorial y el artículo 15 ibídem exige que la pensión gracia se otorga a los docentes “vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980”, siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos.

No obstante, lo anterior, estima la Sala que como al momento en que el actor empezó a prestar sus servicios como docente no había entrado en vigencia la citada ley, entonces se debe acoger lo dispuesto en la Ley 114 de 1913 que no estableció la forma de vinculación para acceder a la pensión gracia, sino que, consagró tal prestación a los maestros oficiales “que hayan servido en el magisterio por un tiempo no menor de veinte años”.

Una posición similar adoptó la Corte Constitucional, en sentencia C-954 de 2000 al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 2º del literal A) del artículo Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 23 33 000 2021 00432 01 (0349-2024) Demandante: Rosa Aleyda Castañeda Garcés www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 15 de la Ley 91 de 1989 "Por la cual se crea el Fondo de Prestaciones del Magisterio", señalando lo siguiente: “(…) si bien las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933 se habían encargado de ampliar el marco de aplicación de la pensión gracia, haciéndola extensiva a todos los maestros del sector oficial sin importar la fuente de su vinculación, el hecho de que el reconocimiento de esa prestación quedara supeditado a la exigencia de no recibir otra recompensa de la Nación encontraba un claro fundamento, primero, en el principio de libre configuración legislativa, el cual le permite al Congreso de la República fijar los objetivos generales relacionados con el régimen prestacional de los servidores públicos y, segundo, en la razón o causa que inicialmente inspiró la consagración legal de la gracia: establecer un estímulo o retribución a favor de los maestros del nivel territorial cuyos salarios eran sustancialmente inferiores a los recibidos por los docentes nacionales.

Esta diferencia se originaba en el déficit presupuestal que permanentemente acompañaba a los Departamentos y Municipios ante los bajos ingresos fiscales que percibían, lo cual, por supuesto, les impedía remunerar en forma justa y adecuada la labor desarrollada por los maestros de las escuelas primarias que, por mandato expreso de la Ley 39 de 1903, debían ser nombrados y pagados por las mencionadas entidades territoriales (Subrayado fuera de texto).

De acuerdo con lo anterior y con el acervo probatorio allegado al expediente, se encuentra que el actor está vinculado a la docencia oficial desde el 18 de noviembre de 1979, según la certificación del Instituto Técnico Industrial “Antonio José Camacho”, vale decir, cumple con el requisito legal del tiempo de servicios (20 años) para tener derecho a la pensión gracia de jubilación. Así lo ha dispuesto la Sala al sostener que “si se desvirtúa el contrato de prestación de servicios, y se acepta la existencia de una verdadera relación laboral es apenas lógico que produzcan plenos efectos, ello es, que el tiempo laborado sea útil para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación”.» Así las cosas, según el conjunto de preceptos y normas aplicables a determinada materia, queda claro que para acceder al reconocimiento de la pensión gracia se debe acreditar la naturaleza en que se ostentó dicha vinculación junto con los demás requisitos de ley aplicables en materia de pensión gracia, y no exactamente la forma de contratación, la cual puede obedecer a una relación legal y reglamentaria, en temporalidad, por contrato de prestación de servicio, entre otros. 2.4 Actuación administrativa La demandante, actuando por intermedio de apoderado, presentó el 25 de abril de 2019 solicitud de reconocimiento y pago de una pensión gracia ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, la cual fue negada mediante la Resolución RDP Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 23 33 000 2021 00432 01 (0349-2024) Demandante: Rosa Aleyda Castañeda Garcés www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 023319 de 02 de agosto de 20197 por considerar que los tiempos de servicio docente comprendidos entre 2004 y 2017 eran de carácter nacional, así mismo, indicó que los contratos de prestación de servicios no son objeto de una relación laboral legal y reglamentaria, por tanto, no son válidos para acreditar vinculación docente oficial.

Inconforme con la respuesta, la docente interpuso recurso apelación, el cual fue desatado de manera negativa mediante la Resolución RDP 029204 de 27 de septiembre de 2019 con los mismos argumentos expuestos en el acto inicial. 2.5 Caso concreto Así entonces, pasa la Sala a resolver el problema jurídico planteado, en orden a determinar si la demandante cumple con las exigencias contenidas en la Ley 114 de 1913, demás normas complementarias y la jurisprudencia del Consejo de Estado, para el reconocimiento de la pensión gracia. 2.5.1 Del cumplimiento de los requisitos • Edad Se encuentra demostrado que la señora Rosa Aleyda Castañeda Garcés nació el 30 de marzo de 19598, razón por la que, el 30 de marzo de 2009, cumplió 50 años; requisito este frente al cual no existe discusión. • Buena conducta En cuanto al desempeño del ejercicio docente, no se observan reproches que pongan en duda su actuar en el desarrollo de la actividad educativa, por lo que también se entiende cumplido dicho requisito. • Vinculación del demandante y tiempo de servicios Pertinente resaltar que la controversia en este asunto gira en torno al cumplimiento de esta exigencia legal.

Pues bien, se observan las siguientes novedades laborales de la actora como docente oficial: - Con antelación al 31 de diciembre de 1980 i) 15 de enero de 1980 al 14 de marzo de 1980. ( 2 meses) El Jefe del Distrito Educativo Nro. 8 de Roldanillo – Valle en uso de las atribuciones que le confiere el Decreto No. 0539 de abril 17 de 1978 expidió la 7 8 Conforme Registro Civil de Nacimiento allegado con la demanda Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 23 33 000 2021 00432 01 (0349-2024) Demandante: Rosa Aleyda Castañeda Garcés www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Resolución 0566 de 25 de enero de 1980, mediante la cual se concede una licencia de maternidad a la señora Esperanza Lenos de Castillo por 60 días, y en su reemplazo nombró a la señora Rosa Aleyda Castañeda Garcés como “Maestra Seccional en la Escuela Rural Mixta N°20 “ELVIRA PEÑA” (Bélgica) de la Unidad Educativa N°3, El Dovio, mientras dura la licencia. (…)”, como se observa a continuación:9 De lo anterior, se evidencia que el jefe del Distrito Educativo Nro 8 de Roldanillo – Valle, actuó de manera independiente y autónoma, sin sujeción al Ministerio de Educación, pues, del contenido del acto no se hace mención que se actué por instrucciones de dicha cartera ministerial.

En el plenario reposa además, certificación expedida el 2 de noviembre de 202110 por el Profesional Especializado encargado de la Secretaría de Educación del Valle del Cauca, que da cuenta también de este nombramiento por el periodo antes relacionado, y en la institución educativa ya referida, con ocasión a la Resolución 0566 de 25 de enero de 1980. 9 Prueba aportada con la demanda –folio 41 expediente digital 10 Prueba allegada con la demanda, y obrante a folio 36 del expediente digital Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 23 33 000 2021 00432 01 (0349-2024) Demandante: Rosa Aleyda Castañeda Garcés www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 De igual manera, con anterioridad se habían expedidos otras certificaciones que permiten establecer dicho nombramiento, a saber, Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios del Fomag, de 30 de mayo de 2017, en el que se indicó que la docente sostuvo una vinculación de tipo nacionalizada, y ratifica la fecha a partir de la cual inició este vínculo, esto es, el 15 de enero de 1980 y hasta el 14 de marzo de la misma anualidad.11 Y obra también certificación laboral expedida por la Coordinadora del GAGEM No. 7 Roldanillo en la que hace constar que la docente laboró a partir del 15 de enero de 1980 en reemplazo de la docente Esperanza Lemos de Castillo quien se encontraba en licencia de maternidad por un término de sesenta días.12 Teniendo en cuenta el material probatorio referenciado, estima la Sala que existe certeza respecto al tiempo de servicio prestado por la señora Castañeda Garcés por un total de 60 días -contabilizados hasta la fecha de terminación de la licencia-, el cual resulta computable a fin de obtener la pensión gracia, pues se trató de un vínculo como docente nacionalizado.

Lo anterior encuentra respaldo en lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 91 de 1989, que refiere que son nacionalizados aquellos «docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975». En similar sentido, la Corte Constitucional, mediante sentencia C – 085 de 2002, indicó que los «docentes nacionalizados» son «los vinculados antes del 31 de diciembre de 1980, por las entidades territoriales».

Sumado a lo anterior, en lo que corresponde a dicha diferencia esta Corporación en la citada sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 2018, concluyó: «Por su parte, se entiende por personal nacionalizado (i) aquel que siendo territorial antes del 1. de enero de 1976 fue objeto del proceso de nacionalización iniciado con la expedición de la Ley 43 de 1975; y (ii) los que a partir de esa fecha se hayan vinculado a una plaza de aquellas que fueron nacionalizadas en virtud, también, del aludido proceso adelantado por la norma en cuestión (Ley 43 de 1975).

De conformidad con lo expuesto, se advierte entonces que no le asiste razón a la entidad recurrente, cuando en la alzada afirma que no está probado el vínculo docente antes del 31 de diciembre de 1980, pues, como se dejó sentado ello si ocurrió, por lo que se entiende acreditado dicho requisito. 11 Prueba allegada con el escrito de demanda – folio 39 del expediente digital 12 Prueba aportada con la demanda – folio 43 expediente digital Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 23 33 000 2021 00432 01 (0349-2024) Demandante: Rosa Aleyda Castañeda Garcés www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 - Periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios La Sala previo a analizar el material probatorio aportado con el cual se pretende demostrar un tiempo servido a través de contratos de prestación de servicios, estima necesario señalar que, no tiene vocación de prosperidad el argumento de la entidad apelante en orden a que no es posible computar para efectos de reconocimiento de pensión gracia, la labor desempeñada con ocasión de los mentados contratos, pues, por el contrario esta Corporación ha considerado válido este tipo de vinculación docente, siempre y cuando se cumpla con la condición de ser al servicio de entidades territoriales o nacionalizadas13 sin que resulte necesaria la existencia de una declaración de existencia de relación laboral.

Aclarado lo anterior, pasa a revisar lo pertinente: i) Del 12 de febrero de 1997 al 30 de noviembre de 1997 (9 meses y 18 días) La señora Rosa Aleyda Castañeda Garcés suscribió contrato de prestación de servicios con el Colegio Colombo Británico Dosquebradas, para dar instrucción educativa en el instituto docente Estación Gutiérrez, ello bajo indicaciones impartidas por el colegio, documento allegado con la demanda a folios 45 y 46 del expediente digital. ii) Del 01 de abril de 1998 al 30 de noviembre de 1998 ( 7 meses y 29 días) La demandante suscribió contrato de prestación de servicio con Sistemas y Cómputos, para impartir instrucción educativa en el instituto docente Bosques de la Acuarela, según indicaciones impartidas por el colegio, prueba aportada con la demanda a folios 47 y 48 del expediente digital. iii) Del 01 de marzo de 1999 al 30 de noviembre de 1999 (8 meses y 29 días) Nuevamente la señora Rosa Aleyda Castañeda Garces mediante orden de prestación de servicio suscrito con la representante legal del Colegio Colombo Británico de Dosquebradas, fue vinculada para dar instrucción educativa en el instituto docente Bosques de la Acuarela, dictando clases según indicaciones impartidas por el colegio.14 13 Ver entre otras sentencias del: 10 de noviembre de 2022, rad. 05001-23-33-000-2014-1000-01 (0823-2017);15 de julio de 2010.

Rad. 25000 23 25 000 2007 91356 01 (1465-09); 10 de marzo de 2016, radicado 52001-23-33-000-2013-00145-01 (2604-14); del 19 de febrero de 2018, Rad: 25000234200020150003201 (2300–2017); 11 de marzo de 2001, radicado 52001-23-33-000-2016- 00499-01(2298-19); 19 de julio de 2018, radicado 17001-23-33-000-2013-00457-01 (3598-14). 14 Contrato allegado con la demanda a folios 49 y 50 del expediente digital Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 23 33 000 2021 00432 01 (0349-2024) Demandante: Rosa Aleyda Castañeda Garcés www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 iv) Del 03 de marzo del 2000 al 30 de noviembre de 2000 (8 meses y 21 días) Entre el representante legal de la Asociación de Profesionales de la Educación del Risaralda “A.P.E.R.” y la señora Rosa Aleyda Castañeda Garcés celebraron contrato individual de trabajo (017) para la prestación del servicio docente en el Colegio Bosques de la Acuarela, del municipio de Dosquebradas.15 v) Del 19 de febrero de 2001 al 20 de noviembre de 2001 (9 meses y 1 día) Por medio de contrato de trabajo - servicio docente - 160 suscrito con la Asociación de Profesionales de la Educación del Risaralda “A.P.E.R.” la actora fue vinculada para prestar sus “servicios personales en docencia, obligándose a prestar sus servicios en el área específica de su conocimiento o especialidad y a cumplir con el PEI establecido por la Institución Educativa en el municipio de Dosquebradas.

(…)”.16 De lo descrito previamente, se concluye que la demandante prestó servicio de la siguiente manera: i) 12 de febrero de 1997 al 30 de noviembre de 1997; ii) 01 de abril de 1998 al 30 de noviembre de 1998; iii) 01 de marzo de 1999 al 30 de noviembre de 1999 iv) 09 de marzo del 2000 al 30 de noviembre de 2000; y v) del 19 de febrero de 2001 al 20 de noviembre de 2001; como docente en los Colegios Colombo Británico Dosquebradas y Bosques de la Acuarela, sin embargo, el material probatorio recaudado resulta insuficiente para demostrar la naturaleza de la vinculación; pues, del contenido de los distintos contratos no es posible establecer si se trató de una labor docente territorial, nacionalizado o nacional.

Vale la pena resaltar que, quien demanda tenía pleno conocimiento que el motivo que generó la negativa al reconocimiento de la pensión gracia por parte de la UGPP, fue la naturaleza de la vinculación docente, pues ante la mencionada entidad se allegaron los mismos contratos de prestación de servicio valorados en esta actuación judicial, los cuales como se mencionó, no permiten establecer el carácter de docente territorial, nacionalizado o nacional; y aun así, la interesada no aportó nuevos elementos de prueba que pudieran llevar al convencimiento pleno de la prestación real del servicio docente en la modalidad exigida para efectos del reconocimiento de la prestación en comento, es decir, territorial o nacionalizado.

Resulta relevante indicar, que con el fin de determinar el carácter o naturaleza del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 20182 previó las siguientes pautas jurisprudenciales: 15 Aportado con la demanda –folio 50 del expediente digital 16 Adjuntado con la demanda –folio 51 a 52 Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 23 33 000 2021 00432 01 (0349-2024) Demandante: Rosa Aleyda Castañeda Garcés www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 vi) Prueba de calidad de docente territorial.

En punto a la carga de la prueba, se tiene que el artículo 167 del Código General del Proceso, prevé que «Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», por lo que era la actora la que tenía la carga de demostrar el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de la pensión gracia deprecada, lo cual, se itera, no ocurre, en tanto no demostró la naturaleza municipal, departamental, distrital o nacionalizada de los tiempos llevados a cabo mediante ordenes de prestación de servicio.

En similar sentido, la Corte Constitucional se pronunció respecto de la carga de la prueba en materia pensional cuando existan inconsistencias en la historia laboral del solicitante, al respecto, la sentencia SU-182 de 2019 señaló: «En este punto es importante precisar que la carga de la prueba sobre las posibles inconsistencias o irregularidades recae, en principio, sobre la administradora de pensiones, pues “el trabajador sigue siendo el sujeto jurídico más débil del sistema, por lo cual merece una especial protección del Estado”16.

Además, la administradora cuenta con “mejores y mayores elementos de juicio que le permitan adoptar una decisión más fiel a la realidad de los hechos que se le plantean”17. Pero cuando la administradora de pensiones presenta una “justificación bien razonada”, soportada en medios probatorios que advierten razonablemente sobre una inconsistencia o una irregularidad en la historia laboral, le corresponde al afiliado desvirtuar tal hecho.

En términos similares, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que, frente a una “censura fundada” de la administración, la carga de la prueba se traslada al afiliado, quien podrá hacer uso de los distintos medios probatorios a su alcance.18 » (Negrilla de la Sala) Así, es claro que la señora Rosa Aleyda Castañeda Garcés al conocer la circunstancia que rodea su historia laboral, que impide el reconocimiento perseguido, tenía la obligación de aportar el material probatorio que consideraba podía corregir la presunta inconsistencia presentada; empero, en el plenario solo militan los contratos en cita, y una certificación emanada del área de recursos humanos de la Secretaría de Educación de Dosquebradas en el que simplemente se relacionan cada uno de los periodos laborados bajo contratos de prestación de servicios, sin ningún tipo de precisión respecto a si ejecutó la labor como docente nacionalizado, territorial o nacional.

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 23 33 000 2021 00432 01 (0349-2024) Demandante: Rosa Aleyda Castañeda Garcés www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 De manera que, para la Sala el tiempo servido entre i) el 12 de febrero de 1997 al 30 de noviembre de 1997; ii) el 01 de abril de 1998 al 30 de noviembre de 1998; iii) el 01 de marzo de 1999 al 30 de noviembre de 1999, iv) el 09 de marzo del 2000 al 30 de noviembre de 2000; v) y el 19 de febrero de 2001 al 20 de noviembre de 2001 (para un total 3 años 8 meses 8 días) contrario a lo expuesto por tribunal de instancia, no puede ser computado para efectos del reconocimiento deprecado, pues, se insiste, no existe certeza si se prestó como docente del orden territorial o nacionalizado. vi) Del 16 de septiembre de 2002 al 13 de diciembre de 2002 (2 meses y 27 días) Ahora bien, de la revisión del expediente se observa que con relación a este periodo, únicamente se allegaron certificados, uno de fecha 26 de marzo de 2003 expedido por la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda, en donde indica que la señora Rosa Aleyda Castañeda Garcés prestó servicio docente entre el 16 de septiembre y el 13 de diciembre de 2002; y otro de fecha 12 de diciembre de 200317 expedido por la Directora del Centro Docente Boqueroncito señalando que el servicio docente se prestó a partir del 08 de marzo hasta el 10 de diciembre de 2002, así, se evidencia una inconsistencia en cuanto a la temporalidad de la labor docente certificada, sin que en el plenario milite otra prueba que permita establecer con claridad cuál fue el lapso temporal por el cual ejerció la actividad docente; circunstancia que como se explicó con anterioridad, debe ser acreditada por la demandante.

Vale la pena poner de presente respecto a la carga de la prueba, que conforme con el artículo 167 del Código General del Proceso, se prevé que «Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», y para el caso que hoy nos ocupa, no cabe duda de que la parte demandante tenía la obligación de acompañar sus argumentos y pretensiones con material probatorio suficiente que demostrara el lleno de requisitos legales para obtener el derecho prestacional reclamado, lo cual no ocurrió. Es de resaltar que, la parte no puede trasladar la carga probatoria en este caso al despacho judicial en el cual se tramita su asunto, sino que se insiste, debe concurrir al proceso con el material probatorio que respalde su pretensión, y ante todo debe realizar un ejercicio diligente para recaudar dicho material.

La Corte Constitucional respecto a la carga de la prueba en materia pensional cuando existan inconsistencias en la historia laboral del solicitante, en sentencia SU-182 de 2019 señaló: «En este punto es importante precisar que la carga de la prueba sobre las 17 Certificados aportados con la demanda –folios 53 y 54 del expediente digital Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 23 33 000 2021 00432 01 (0349-2024) Demandante: Rosa Aleyda Castañeda Garcés www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 posibles inconsistencias o irregularidades recae, en principio, sobre la administradora de pensiones, pues “el trabajador sigue siendo el sujeto jurídico más débil del sistema, por lo cual merece una especial protección del Estado”17.

Además, la administradora cuenta con “mejores y mayores elementos de juicio que le permitan adoptar una decisión más fiel a la realidad de los hechos que se le plantean”18. Pero cuando la administradora de pensiones presenta una “justificación bien razonada”, soportada en medios probatorios que advierten razonablemente sobre una inconsistencia o una irregularidad en la historia laboral, le corresponde al afiliado desvirtuar tal hecho.

En términos similares, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que, frente a una “censura fundada” de la administración, la carga de la prueba se traslada al afiliado, quien podrá hacer uso de los distintos medios probatorios a su alcance.19» (Negrilla de la Sala) En este orden, para esta Corporación este tiempo no puede ser computado para efectos de la pensión gracia reclamada. vii) Del 10 de marzo de 2003 al 02 de diciembre de 2003 (8 meses y 22 días) La actora mediante contratos de prestación de servicios 072 y 23018 suscritos con el alcalde Municipal de Dosquebradas Risaralda19 fue vinculada para prestar servicio docente en la Institución Educativa Boqueroncito por un término inicial de 4 meses a partir del 10 de marzo de 2003 al 09 de julio de 2003, y luego por 140 días desde el 10 de julio de 2003 al 02 de diciembre de 2003.

Además, obra certificación de 12 de diciembre de 2003 expedido por la Directora del Centro Docente Boqueroncito, que da cuenta del mismo tiempo de servicio.20 En consecuencia, es claro para la Sala que la demandante desempeñó servicio docente en el municipio de Dosquebradas durante 8 meses y 22 días, y si bien, este se ejecutó en virtud de órdenes de prestación de servicio, ello no impide que ese tiempo de ejercicio en la enseñanza municipal sea tenido en cuenta para el cómputo de la pensión gracia, toda vez que independientemente de la fuente de la vinculación, como anteriormente lo ha señalado esta Corporación, lo que se debe tener en cuenta es la naturaleza jurídica del vínculo, es decir, que sea del orden nacionalizado o territorial.

Lo descrito previamente, permite concluir que las novedades laborales que rodearon la prestación del servicio de la señora Rosa Aleyda Castañeda, durante el lapso objeto de análisis, fueron autorizadas por la autoridad territorial, en este caso, el Alcalde del municipio de Dosquebradas, y según consta en el mismo contrato, dicha entidad territorial está certificada para manejar el servicio 18 Prueba aportada con la demanda –folios 55 a 60 expediente digital 19 Municipio certificado por el Ministerio de Educación, para administrar el servicio educativo -Resolución 2745 de 2002- según se menciona en dicho contrato. 20 Prueba aportada con la demanda – folio 54 expediente digital Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 23 33 000 2021 00432 01 (0349-2024) Demandante: Rosa Aleyda Castañeda Garcés www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 educativo, y el pago a la actora por la labor ejecutada se debía realizar con los recursos de la entidad de esa vigencia fiscal; de manera que, puede inferirse que se trató de una labor docente territorial.

Se resalta que, en dicho contrato no se especificó que la plaza fuera de aquéllas nacionalizadas, y menos aún que se actuará por delegación del Ministerio de Educación o con intervención de este, o que la plaza fuera del orden nacional. Así entonces, a partir del material probatorio se puede inferir que laboró en calidad de docente territorial, por un total de 8 meses y 22 días, que resulta procedente tener en cuenta para acreditar tiempo de servicio para pensión gracia. viii) 05 de febrero de 2004 al 09 de mayo de 2018 (14 años, 3 meses y 4 días) A través de las actas de posesión número 191 de fecha 05 de febrero de 2004 y numero 177 del 01 de julio de 2005, la señora Rosa Aleyda Castañeda Garcés tomó posesión ante el alcalde del Municipio de Dosquebradas, Risaralda, para desempeñar el cargo de docente en la Institución Educativa Empresarial del Municipio de Dosquebradas.

En primer lugar, por orden del Decreto 098 de 05 de febrero de 2004 con carácter provisional, y, en segundo lugar, por orden del Decreto 394 de 01 de julio de 2005 en período de prueba. Posteriormente, mediante Decreto 132 de 22 de marzo de 2011, se nombró en propiedad a aquélla en la Institución Educativa Empresarial del Municipio de Dosquebradas, en el área de básica primaria a partir de la fecha en que la docente superó el periodo de prueba, esto es, 01 de enero de 2006.

Al respecto es necesario mencionar, que el acto de nombramiento para ocupar el cargo de docente en propiedad fue expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Dosquebradas sin que en el mismo se haya dejado constancia que se actúa por instrucciones del Ministerio de Educación como tampoco se observación intervención alguna de un delegado de dicha cartera, de manera que se trata de una vinculación de orden distrital –territorial; pues, tampoco se hace referencia a que se trata de una plaza nacionalizada, incluso, se advierte que se provee el cargo por concurso público de méritos.

Importante mencionar que, sobre este último tiempo objeto de estudio, en el plenario reposan Formatos Únicos para la Expedición de Certificados de Historia Laboral del Fomag, uno allegado con la demanda que data del 24 de octubre de 201621, y otro de fecha 08 de mayo de 2017 obrante en el expediente administrativo allegado por la UGPP, documentos en los que si bien se indica que el régimen de pensiones de la demandante es nacional, ello no es suficiente para entender que la naturaleza de la vinculación también es nacional, pues, son asuntos disimiles; y en todo caso, como quedó expuesto, a partir del acto de nombramiento se logra establecer que se trató de un servicio territorial. 21 folios 67 a 70 – documento allegado con la demanda Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 23 33 000 2021 00432 01 (0349-2024) Demandante: Rosa Aleyda Castañeda Garcés www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 Con esa precisión, para la Sala resulta entonces válido para efectos de pensión gracia, el tiempo servido por la demandante desde el 05 de febrero de 2004 y por lo menos hasta el 9 de mayo de 2018 fecha de la última certificación expedida por la Secretaría de Educación de Dosquebradas, en el formato único para expedición de salarios22, en el que se indica que se encuentra activa, esto, para un total de 14 años, 3 meses y 4 días de servicio.

Ahora, es importante señalar que, no es posible contabilizar la existencia de un vínculo hasta la fecha de presentación de la demanda, como lo hizo el tribunal, toda vez que en el plenario no existe prueba de ello. En ese orden de ideas, en lo que corresponde al requisito de 20 años de servicio docente territorial o nacionalizado, estima la Sala que el mismo no se encuentra acreditado, pues, tal como se ha expresado con anterioridad, la actora solo acredita prestación docente del orden territorial, por un total de 15 años, 1 meses y 26 días, así: - Desde el 15 de enero de 1980 al 14 de marzo de 1980.

(2 meses) - Desde el 10 de marzo de 2003 al 02 de diciembre de 2003. (8 meses y 22 días) - Desde el 05 de febrero de 2004 al 09 de mayo de 2018. (14 años, 3 meses y 4 días) No siendo posible valorar los tiempos servidos mediante contrato de prestación de servicios, en tanto, no se logró establecer si ello obedeció a un vínculo territorial o nacionalizado, como lo exige la normativa que regula la pensión gracia. Importante señalar que, en el expediente reposan peticiones elevadas por la actora al municipio de Dosquebradas Risaralda, a fin de que se certifique, entre otros, los diferentes vínculos que sostuvo con dicho ente, la naturaleza de los mismos y el origen de los recursos; dando respuesta la Secretaría de Educación de dicha municipalidad mediante oficio de 12 de enero de 202123, informando que ”los salarios y prestaciones sociales de los docentes pertenecientes a la nómina del municipio de Dosquebradas sin distinción alguna, son financiados mes a mes con recursos del Sistema General de participaciones”, sin embargo tal afirmación resulta insuficiente para esta Colegiatura, pues, es una respuesta general, en la que no se precisa desde cuando los pagos se realizan con dichos recursos, a efectos de valorar si corresponde a los mismos periodos en que la actora tuvo vinculaciones con dicho ente.

En esa línea de consideraciones, se impone para la Sala revocar la sentencia dictada por el tribunal en primera instancia, pues, contrario a lo decidido, la actora 22 folios 69-70 allegado con la demanda 23 Folio 77 – documento aportado con la demanda Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 23 33 000 2021 00432 01 (0349-2024) Demandante: Rosa Aleyda Castañeda Garcés www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 no acredita la totalidad de los requisitos exigidos para hacerse acreedora a la pensión gracia, concretamente, 20 años de servicio docente territorial o nacionalizada. 2.6 Conclusión En relación con el caso que nos ocupa, la señora Rosa Aleyda Castañeda Garcés no cumplió con el requisito mínimo de haber servido en el magisterio por un término no menor de 20 años, con una vinculación como docente del orden territorial o nacionalizado, razón por la que esta Sala revocará la decisión dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 05 de octubre de 2023, y en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda, de acuerdo con las razones expuestas en esta providencia. 2.7 Condena en costas En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas comoquiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, por lo que en esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión de los argumentos presentados por las partes, no puede observarse dicha situación, contrario a ello, se observa que se sustentaron las razones en defensa jurídica de los intereses y, por ende, no se condenará en costas, máxime cuando lo aquí resuelto tiene que ver directamente con lo dispuesto en las reglas jurisprudenciales trazadas en las sentencias de unificación del 21 de junio de 2018 y del 11 de agosto de 2022.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 05 de octubre de 2023, por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Cuarta de Decisión, que accedió a las súplicas de la demanda.

En su lugar, se niegan las mismas de conformidad con las consideraciones expuestas. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 23 33 000 2021 00432 01 (0349-2024) Demandante: Rosa Aleyda Castañeda Garcés www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 SEGUNDO. No condenar en costas en esta instancia.

TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA