Radicado: 76001-23-33-000-2013-00627-01 (25769) Demandante: Sociedad de Comercialización Internacional de Materiales e Insumos S.A. en Liquidación CIMI S.A. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 76001-23-33-000-2013-00627-01 (25769) Demandante SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL DE MATERIALES E INSUMOS S.A. EN LIQUIDACIÓN CIMI S.A. Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Tema IVA.

Impuestos descontables. Facultades de fiscalización de la administración tributaria. Prueba testimonial en materia tributaria. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 09 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Decisión1 que dispuso: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a CIMI S.A. en liquidación, que se liquidarán por la Secretaría de la Corporación. Conforme el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 emanado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se fijarán como agencias en derecho el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones solicitadas en la demanda.

TERCERO: Este fallo se cumplirá por la demandada de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA.

CUARTO. De no ser apelada la presente sentencia se ordena su archivo”.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 19 de noviembre de 2008, la Sociedad de Comercialización Internacional de Materiales e Insumos S.A. CIMI S.A, en adelante CIMI S.A, presentó la declaración del IVA correspondiente al quinto bimestre de 2008, en la que liquidó un saldo a favor de $95.239.000., el cual imputó en la declaración del sexto bimestre del mismo año. El 14 de julio de 2009, CIMI S.A. solicitó la devolución o compensación del saldo a favor registrado en la declaración antes referida.

El 19 de abril de 2011, mediante el Requerimiento Especial Nro. 052382011000035, notificado el 25 del mismo mes y año, la DIAN propuso modificar la declaración del IVA presenta por CIMI S.A. por el quinto bimestre de 2008. El 21 de diciembre de 2011, mediante la Liquidación Oficial de Revisión 052412011000100, notificada el 24 del mismo mes y año, la DIAN modificó la declaración del IVA presentada por CIMI S.A. por el quinto bimestre de 2008, rechazando impuestos descontables, lo cual derivó en la eliminación del saldo a favor y en su lugar se determinó un saldo a pagar por valor de $133.278.000 y se impuso por inexactitud en la suma de $140.626.000. 1 fls. 334 a 345 CP Radicado: 76001-23-33-000-2013-00627-01 (25769) Demandante: Sociedad de Comercialización Internacional de Materiales e Insumos S.A. en Liquidación CIMI S.A. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Previa interposición de recurso de reconsideración, el 25 de enero de 2013, mediante la Resolución 900.047, la DIAN confirmó la liquidación oficial de revisión.

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el demandante formuló las siguientes pretensiones2: “Comedidamente solicito al señor Juez hacer las siguientes o similares declaraciones:

1. DECLARAR LA NULIDAD de los siguientes actos administrativos: ▪ Requerimiento Especial No. 052382011000035 del 19 de abril de 2011. ▪ Liquidación Oficial de Revisión No. 052412011000100 del 21 de diciembre de 2011, por medio de la cual la DIAN modifica la Liquidación privada del impuesto sobre las ventas del quinto bimestre de 2008. ▪ Resolución Recurso de Reconsideración No. 900047 del 25 de enero de 2013, notificada por edicto desfijado el día 22 de febrero de 2013. 2.

Como consecuencia de la anterior declaratoria, RESTABLECER EN SU DERECHO a la SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL DE MATERIALES E INSUMOS S.A. – CIMI S.A. – “EN LIQUIDACIÓN”, NIT. 817.002.912-5, disponiendo que: ▪ El tratamiento dado a las partidas llevadas a la declaración de IVA del quinto bimestre del año 2008, es correcto y se ajusta a los lineamientos que prescribe el Estatuto Tributario Nacional para tal efecto, por lo tanto, la sociedad no debe pagar el mayor valor por concepto de impuesto y de sanción por inexactitud determinados por la DIAN. ▪ Se actualice de inmediato el estado de cuenta corriente de la SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL DE MATERIALES E INSUMOS S.A. – CIMI S.A. – “EN LIQUIDACIÓN”, de ahora en adelante “CIMI S.A. EN LIQUIDACIÓN”, eliminando cualquier obligación a su cargo por impuestos, sanciones y actualizaciones respecto del impuesto sobre las ventas del quinto (5) bimestre del año gravable 2008. 3.

Condenar a la NACIÓN – DIAN- DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS DE CALI, a pagar las costas de proceso incluidas las agencias en derecho, porque están demostrados los elementos fácticos y de derecho que prueban la irregularidad del ente fiscalizador”. A los anteriores efectos, invocó como violados los artículos 2, 29, 95 (numeral 9), 209 de la Constitución Política; 479, 481, 488, 489, 617, 618, 683, 647, 705, 705-1, 742, 743, 744, 752, 771-2 y 850 del Estatuto Tributario; 3 y 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 174, 177, 187, 217, 220, y 224 del Código de Procedimiento Civil; 385 del Código de Procedimiento Penal y el Concepto Unificado de IVA No. 01 de 2003, de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

El concepto de la violación de estas disposiciones se resume así: 1. Firmeza de la declaración privada del IVA del quinto bimestre de 2008, por notificación extemporánea del requerimiento especial Advirtió que el requerimiento especial constituía un requisito indispensable para que la liquidación oficial de revisión se revistiera de validez y que, este acto fue notificado de forma extemporánea.

Señaló que de conformidad con el artículo 714 del Estatuto Tributario, las declaraciones privadas quedan en firme si dentro de los dos años siguientes a la 2 Fls 128 y 129 CP. Radicado: 76001-23-33-000-2013-00627-01 (25769) Demandante: Sociedad de Comercialización Internacional de Materiales e Insumos S.A. en Liquidación CIMI S.A. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fecha del vencimiento del plazo para declarar no se ha notificado el requerimiento especial y que de acuerdo con el artículo 705-1 ibidem, el término de firmeza de la declaración de IVA se sujeta al término para la declaración del impuesto sobre la renta.

De acuerdo con lo anterior, para el caso concreto, la declaración del impuesto sobre la renta del año 2008 quedó en firme el 23 de abril de 2011, porque la fecha de vencimiento para la presentación del denuncio tributario fue el 23 de abril de 2009. Como el requerimiento se notificó el 25 de abril de 2013, fue extemporáneo, hecho que no puede ser subsanado.

Concluyó entonces que al estar en firme la declaración no le era posible a la Administración modificar la declaración. 2. Los testimonios no constituyen el medio de prueba idóneo para demostrar un impuesto descontable en IVA. Inexistencia de libertad probatoria en materia tributaria. Errores de procedimiento en la recepción de los testimonios.

Violación al debido proceso Indicó que, la DIAN procedió a modificar las declaraciones privadas de los impuestos de renta e IVA por considerar que los servicios que dieron lugar a las deducciones no son reales, con fundamento en las pruebas testimoniales que recaudó en la etapa de fiscalización, vulnerando el debido proceso. Manifestó que la apreciación de la administración atentaba contra el principio de integralidad de los contratos, ya que los servicios existían para efectos de la retención y pago del IVA, pero no para el impuesto descontable en las declaraciones de IVA del año 2008.

Adujo que se desconocía el principio de indivisibilidad de la prueba que exigía el análisis de las pruebas para establecer lo favorable y desfavorable. Precisó que admitir la posición de la DIAN tendría como consecuencia un enriquecimiento injustificado a favor del Estado y un detrimento patrimonial para la compañía, ya que la calificación de los servicios debía aplicarse tanto para el pago de tributos como para los impuestos descontables y de igual forma, debía reintegrarse sin objeción el pago de IVA asumido y retenido por CIMI S.A. Señaló que aun cuando era cierto que los testimonios son un medio de prueba, para efectos de los impuestos descontables el medio idóneo para probar los impuestos descontables IVA era la factura de venta o el documento equivalente, de conformidad con el artículo 771-2 del Estatuto Tributario.

Manifestó que las retaliaciones de la DIAN por la no presentación de los contratistas a rendir la declaración juramentada eran inadmisibles, ya que su ausencia no era responsabilidad de CIMI S.A. Precisó que el procedimiento efectuado por la administración para recepcionar los testimonios violaron el derecho al debido proceso, ya que no siguió las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, requiriendo la presencia de un abogado e indicándole a los interrogados que no estaban obligados a rendir los testimonios.

Adicionalmente, se efectuaron en el domicilio de los testigos cuando este debía efectuarse dentro de las instalaciones de la DIAN o en el domicilio, previa notificación del día, fecha y hora de la recepción del testimonio. Advirtió que el funcionario se presentó de forma sorpresiva a los domicilios de los interrogados, por lo que la diligencia tenía un carácter intimidatorio, atentando contra los derechos a la intimidad, buen nombre, debido proceso y era un constreñimiento para estos.

Radicado: 76001-23-33-000-2013-00627-01 (25769) Demandante: Sociedad de Comercialización Internacional de Materiales e Insumos S.A. en Liquidación CIMI S.A. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que la DIAN no desvirtuó la existencia de los servicios, que se basó en indicios cuando existían pruebas documentales que los demostraban y la causación del pago. 3.

Improcedencia de la sanción por inexactitud por valor de $140.626.000, porque no se dan las conductas generadoras. Los datos llevados a la declaración de IVA son reales y devienen de operaciones reales de la compañía Consideró que no se cumplían los presupuestos del artículo 647 del Estatuto Tributario ya que la compañía llevó la totalidad de los ingresos que se originaron en el período, los cuales devienen de operaciones soportadas, registradas en libros de contabilidad, correspondientes a bienes o servicios.

Hizo referencia a las definiciones de “inexistencia”, “falso” y “equivocar” y citó jurisprudencia3 del Consejo de Estado para concluir que no estaban inmersos en las causales que dan lugar a la sanción por inexactitud. Aclaró que existía una diferencia de criterio en la forma de aplicación de la ley, ya que la DIAN consideraba que los servicios no se prestaron y, por tanto, no reunió los requisitos para que el IVA fuera tratado como descontable. 4.

Procedencia de impuestos descontables con la prueba de las facturas o documentos equivalentes con el lleno de los requisitos señalados por la ley. Inexistencia de la libertad probatoria en materia tributaria Manifestó que la DIAN proponía desconocer las compras al régimen simplificado, por no comprobarse de forma clara, precisa y concreta que se efectuaron con ocasión a la actividad productora de renta de la compañía. Advirtió que por el año 2007, la DIAN aceptó el tratamiento tributario efectuado a pagos hechos a beneficiarios del año 2008, por lo que para el período cuestionado debían ser aceptadas las glosas ya que se trataban de las mismas partes y conceptos.

Precisó que existían dos sistemas de valoración de las pruebas a saber: i) tarifa legal probatoria y ii) libre valoración de la prueba o de la sana crítica. Adujo que, en materia tributaria, el artículo 742 del Estatuto Tributario indicó que aplican los medios de prueba de Código de Procedimiento Civil, de manera que debe acudirse primero a los medios probatorios regulados en el estatuto y como segunda medida se acudiría a los medios de prueba generales.

De lo anterior se desprende que la DIAN no podía recurrir únicamente a testimonios, cuando existe tarifa legal probatoria para la procedencia de costos, gastos e impuestos descontables, de conformidad con el artículo 771-2 del Estatuto Tributario e hizo referencia a jurisprudencia del Consejo de Estado4. 5. Improcedencia del rechazo porque las partidas cumplen con los presupuestos legales para la procedibilidad de las deducciones Aclaró que, aunque se trataba del IVA, la DIAN aducía que las compras no cumplían con los requisitos para la deducibilidad. 3 Sentencia del 23 de mayo de 1997, exp. 8242 C.P. Julio E Correa Restrepo; 20 de noviembre de 1998 exp. 9133; 13 de octubre de 2000, 06 de abril de 2001 exps. 11839 y 11880 C.P. María Inés Ortiz Barbosa; exp. 10674 C.P. Delio Gómez Leyva; 13 de octubre de 2000, 10673, C.P. Daniel Manrique Guzmán; 18 de febrero de 2000, C.P. Daniel Manrique Guzmán; 17 de octubre de 1997, exp. 8533 C.P. Consuelo Sarria Olcos; 18 de mayo de 2001, exp. 12040, C.P. María Inés Ortiz y; 26 de junio de 2008, exp. 15410 C.P. Héctor Julio Romero Díaz; 4 Sentencia del 04 de febrero de 2010, exp. 16446 y exp. 16739 de 2010, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

Radicado: 76001-23-33-000-2013-00627-01 (25769) Demandante: Sociedad de Comercialización Internacional de Materiales e Insumos S.A. en Liquidación CIMI S.A. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que la compras sí cumplían con los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario, en la medida en que: ▪ La contratación de personas para el seguimiento de mercancías no estaba prohibida por la ley. ▪ Los valores discutidos se originaron en el período gravable 2008. ▪ El gasto era necesario para la generación de la renta de la compañía. ▪ Los gastos se relacionaban con la actividad productora de renta ya que coadyuvaban al curso normal de las mercancías exportadas y por ende a su entrega oportuna. ▪ Los gastos fueron proporcionales a los ingresos obtenidos por la sociedad.

Manifestó que existía una imposibilidad jurídica de calificar la actuación de la compañía como fraude fiscal, ya que esta pagó los impuestos en término y atendiendo los principios de justicia y equidad contemplados en la Constitución Política. Argumentó que en el expediente reposaban las pruebas que evidenciaban la realidad de los servicios, por lo que no se demostró la inexistencia del negocio jurídico 6.

Indebida motivación de los actos administrativos por expedición irregular de los mismos. Errónea interpretación de la ley y falta de aplicación de esta a los hechos discutidos Sostuvo que la administración fundamentó su decisión interpretando indebidamente la ley y la doctrina oficial, haciendo más gravosa la situación del contribuyente e hizo referencia a las causas que originan una falsa motivación. Recalcó que la DIAN consideró que el tratamiento dado al IVA cancelado en la adquisición de bienes y servicios no era el adecuado e impuso sanción por inexactitud. 7.

Procedencia de la liquidación y condena en costas y agencias en derecho a la Nación Solicitó la condena en costas de la administración por considera que las conductas de los funcionarios son opuestas a los principios de justicia, equidad, capacidad contributiva, que producen un daño al contribuyente. Oposición de la demanda La DIAN controvirtió las pretensiones del actor5 argumentando lo siguiente: En relación con el primer cargo, señaló que el requerimiento especial fue notificado dentro del término del artículo 705-1 del Estatuto Tributario, ya que sí bien el término vencía el 23 de abril de 2011, este día era un sábado, razón por la cual se notificó el 25 del mismo mes y año, que correspondía a un lunes, primer día hábil siguiente.

Frente al segundo cargo, manifestó que se verificaron los contratos celebrados con algunas personas pertenecientes al régimen simplificado de IVA, en los que se señaló que el objeto del mismo era un recaudo de cartera y el sostenimiento de clientes y que una vez analizadas dichas comisiones, se detectó la inexistencia de la intermediación entre el cliente y el contratista. 5 Fls. 199 a 209 CP.

Radicado: 76001-23-33-000-2013-00627-01 (25769) Demandante: Sociedad de Comercialización Internacional de Materiales e Insumos S.A. en Liquidación CIMI S.A. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que los testimonios señalaban que se realizó un seguimiento de los pedidos enviados a Venezuela sin que se tuviera conocimiento de los clientes, empresa transportadora o se aportara documentación que demostrara la labor ejecutada.

Aclaró que, aunque las operaciones estuvieran en la contabilidad, no obstaba para que esta estuviera respaldada por comprobantes internos y externos, que dieran cuenta de la situación de la entidad y precisó que los testimonios constituían un medio probatorio en materia tributaria. Precisó que para que la contabilidad constituyera prueba, se requería que no fuera desvirtuada por medios probatorios directos o indirectos, tal y como lo señalaba el artículo 744 del Estatuto Tributario.

Dijo que las comisiones por ventas no efectuadas fueron contabilizadas por la sociedad para beneficiarse al tomar el IVA como impuesto descontable y que estas se distribuyeron a los socios, ya que en comunicación interna se señala que la Junta Directiva dispuso que entre ellos se dé la distribución de los valores que contabilizan como comisiones por ventas.

Expresó que el artículo 750 del Estatuto Tributario no definía que era el testimonio, sin embargo, hacía una relación enunciativa de los actos jurídicos que para efectos tributarios se consideran como tal. Explicó que, de manera aleatoria, se citaron las personas con vínculos laborales para rendir declaraciones juramentadas o testimonios sobre los hechos materia de contratación, los cuales se recepcionaron siguiendo las formalidades del caso.

Expuso que aun cuando el artículo 752 del Estatuto Tributario señalara la inadmisibilidad del testimonio para aquellos casos en que existe una tarifa legal, no hay un impedimento para demostrar otros hechos indicadores que, en conjunto, cuestionen la realidad económica de las facturas y documentos equivalentes. Planteó que las formalidades del artículo 750 ibidem referente al testimonio implicaban que estos se rendían bajo juramento.

Que el hecho de que no hayan sido citados a las instalaciones de la administración no violaba el debido proceso. En relación con el tercer cargo dijo que la imposición de la sanción implicaba la comprobación de un proceso previamente regulado y que se impuso una vez se comprobó dentro del proceso la falta de pago de comisiones por ventas a personas del régimen simplificado que no efectuaron ventas, por lo que la compañía está inmersa en las causales del artículo 647 del Estatuto Tributario.

Aclaró que la diligencia no era de carácter penal sino administrativo por lo que el no indicar que no estaban obligados a declarar, no invalidaba la prueba por tratarse de una persona jurídica. Respecto del cuarto cargo manifestó que la igualdad se relacionaba con la capacidad económica del sujeto e indicó que, en la etapa investigativa, el revisor fiscal aportó documentos equivalentes y comprobantes de egresos, que no cumplían con los requisitos del artículo 771-2 del Estatuto Tributario, en la medida en que no contaba con un número que correspondiera a un sistema de facturación consecutiva.

Adujo que no se aportaron documentos que dieran cuenta de la realidad de la operación. Frente al quinto cargo explicó los requisitos para el reconocimiento de deducciones y concluyó que CIMI S.A. no demostró de forma clara, precisa y concreta que los pagos hechos por concepto de comisiones se hayan efectuado con ocasión a la Radicado: 76001-23-33-000-2013-00627-01 (25769) Demandante: Sociedad de Comercialización Internacional de Materiales e Insumos S.A. en Liquidación CIMI S.A. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actividad productora de renta, por lo que no se cumplen los presupuestos de deducibilidad.

En relación con el sexto cargo señaló que de la investigación se estableció la falta de pago de comisiones por ventas a personas del régimen simplificado por lo que incurrió en una irregularidad que permite la modificación de la declaración de IVA. Finalmente, en lo que atañe al séptimo cargo, sostuvo que no existía temeridad o mala fe por parte de los funcionarios de la DIAN que diera lugar a la imposición de costas y agencias en derecho en cabeza de la administración. Sentencia apelada El Tribunal negó las pretensiones de la demanda6 con fundamento en los siguientes planteamientos: Como cuestión previa señaló que en la audiencia inicial se había decretado la excepción de inepta demanda frente al requerimiento especial, por tratarse de un acto de mero trámite por lo que señaló que se abstendría de emitir pronunciamiento sobre los motivos de inconformidad planteados por la compañía frente a dicho acto.

Hizo referencia a la jurisprudencia7 del Consejo de Estado relacionada con la simulación, cuyo objeto tiene dar a un negocio una apariencia distinta a la que realmente tiene, que discute la realidad de los acontecimientos por lo que el interesado debe demostrar los hechos que alega. Luego de listar y analizar los documentos que reposaban en el expediente, concluyó que no había prueba que acreditara la existencia de la operación económica relacionada con la venta de productos que justificaran el pago de comisiones.

Indicó que, de la información de los cheques emitidos, se pudo determinar que la compañía realizó pagos a terceros que señalan que fue la contraprestación por desarrollar labores de recaudo y seguimiento de pedidos, manejo de logística de la carga, que no correspondían a actividades del objeto social de CIMI S.A. Precisó que la actora se enfocó en afirmar la realidad de los pagos de las comisiones por ventas realizadas, sin embargo, los terceros beneficiarios del pago señalaron que estos no correspondían a ventas y que no tenían a su cargo clientes, ni tenían conocimiento de la transportadora, monto o tipo de la mercancía y que en el lugar de recepción, la compañía contaba con otra persona que efectuaba la distribución de los productos.

Aclaró que aun cuando en los contratos se estableció como objeto del servicio la venta de cajas de cartón corrugado, ligas de caucho, dípticos de cauchos y todos los productos comercializados por la sociedad, los testimonios indicaban que tales actividades nunca fueron desempeñadas por lo que no hay lugar al impuesto descontable y, por tanto, procedía la sanción por inexactitud.

Finalmente, en esta instancia condenó en costas ya que la actora resultó vencida en el proceso, motivo por el cual fijó como agencias en derecho el 5% del valor de las pretensiones de la demanda. Recurso de apelación La demandante se opuso a la sentencia de primera instancia8, fundamento en lo siguiente: 6 Fls. 334 a 345 CP 7 Sentencia del 19 de febrero de 2020, exp. 23296, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 8 Fls. 348 a 352 CP Radicado: 76001-23-33-000-2013-00627-01 (25769) Demandante: Sociedad de Comercialización Internacional de Materiales e Insumos S.A. en Liquidación CIMI S.A. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Argumentó falta de motivación en la sentencia del Tribunal, a estos efectos señaló que no se valoraron cargos de la demanda, así: Manifestó que el primer y tercer cargo no fueron valorados (firmeza de la declaración por notificación extemporánea del requerimiento especial y la sanción de inexactitud, respectivamente).

Respecto del segundo cargo (falta de idoneidad del testimonio como medio probatorio), señaló que se efectuó un análisis superficial en contravención del artículo 187 del CPACA. En relación con el cuarto cargo (procedencia de los impuestos descontables), indicó que no se hizo referencia a los argumentos de la demanda y, por tanto, es necesario analizar si hubo un trato desigual por parte de la Administración, en la medida en que la DIAN aceptó en otros períodos (5º 2008), pagos a las mismas personas y servicios.

Frente al cargo quinto (improcedencia del rechazo de las partidas porque cumplen con los presupuestos legales), expresó que, tampoco se analizaron sus argumentos, por lo que no se garantiza el eficaz ejercicio del derecho de defensa y del debido proceso. Por último, respecto del sexto cargo, insistió en los argumentos de la demanda. A estos efectos reiteró lo siguiente: Que la administración no demostró la inexistencia de la operación, o que los datos no fueran reales, ni hizo un análisis que determinara una simulación de la transacción, situación que tampoco fue desvirtuada por el Tribunal.

No bastaba con que la DIAN discutiera una operación y le otorgara validez a su posición, trasladando indebidamente la carga de la prueba al contribuyente. Los registros contables, facturas y documentos equivalentes no fueron valorados como prueba. El A quo debió dar aplicación al artículo 745 del Estatuto Tributario, cuando se presentan dudas provenientes de vacíos probatorios, resolviendo a favor del contribuyente.

No era acertado prescindir de las facturas o documentos equivalentes para probar un costo o deducción y otorgarle validez a la prueba testimonial recaudada durante el año 2007 y trasladada en el año 2008, con el objetivo de rechazar las compras y servicios gravados en el periodo en cuestión. Recalcó que no se discutía si los testimonios estaban contemplados como una prueba dentro de la norma tributaria, sino que no era el medio idóneo para probar los costos, deducciones o impuestos descontables.

Explicó que no se demostró si el servicio se prestó o no, fundamentándose en una prueba testimonial que no es idónea y que fue obtenida vulnerando el derecho al debido proceso. Manifestó que los contratos de prestación de servicios debían interpretarse de una forma más amplia sin que se desnaturalizara su esencia, ya que el servicio no implicaba que el contratista conociera todas las actividades que realizaba la empresa y agregó que, los mismos testimonios daban cuenta de que efectivamente se prestó un servicio a la demandante.

Respecto de la sanción por inexactitud adujo que, solo aplicaba cuando se declaraban datos falsos o inexistentes a la declaración y que para el caso concreto las operaciones fueron soportadas y registradas en los libros de contabilidad. Manifestó que el hecho de que la DIAN considerara que los terceros no tenían claridad de las operaciones efectuadas, no es motivo suficiente para la imposición de la penalidad.

Radicado: 76001-23-33-000-2013-00627-01 (25769) Demandante: Sociedad de Comercialización Internacional de Materiales e Insumos S.A. en Liquidación CIMI S.A. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que de conformidad con el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, hay lugar a la aplicación al principio de favorabilidad en el régimen sancionatorio, consistente en reducir la sanción al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o el saldo a favor, según sea el caso.

Al hilo de esto, solicitó aplicar tal norma en caso de que se mantenga la sanción. Finalmente, apeló la condena en costas, aduciendo que era ilógico la condena por ejercer el derecho de defensa, y agregó que había inconsistencia en el señalamiento de las agencias en derecho, dado que la parte resolutiva señala un 5% por tal concepto, mientras que la parte considerativa establecía un 4% de las pretensiones de la demanda.

Alegatos de conclusión La demandada (Samai, índice 21) señaló que CIMI S.A. no probó, la veracidad de las actividades desarrolladas por terceros, respecto de la coordinación con la empresa proveedora sobre las horas de salida, identificación de vehículos, nombres de conductores y cantidades del producto trasportado. Manifestó que de acuerdo con las pruebas valoradas en la sentencia se demostró que: i) hubo inexistencia de la intermediación entre cliente y la contratante que diera lugar a comisión; ii) los contratistas no tenían conocimiento de los clientes, la empresa transportadora, ni aportaron alguna documentación que demostrara la labor ejecutada; iii) la labor contratada por la sociedad CIMI S.A, no se cumplió por las personas relacionadas como de régimen simplificado y iv) las personas contratadas niegan haber efectuado ventas, aunque la sociedad dice haber pagado comisiones sobre ellas.

Por lo anterior, solicitó confirmar la sentencia. La demandante no presentó escrito (Samai, índice 22) Concepto del Ministerio Público El Procurador delegado ante esta Corporación, guardó silencio en el plazo previsto en el numeral 6 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala juzgará la legalidad de los actos acusados, atendiendo los cargos de apelación formulados por la demandante contra la sentencia de primera instancia, de acuerdo con lo cual, corresponde establecer: i) si hubo falta de motivación en la sentencia del Tribunal, por no haberse valorado dos cargos, analizado los argumentos de la demanda respecto de otros y por no tener en cuenta el cumplimiento de los presupuestos legales respecto de los impuestos descontables; ii) si operó la firmeza de la declaración de IVA, por haberse notificado extemporáneamente el requerimiento especial, ii) si se incurrió en falsa motivación, en tanto las pruebas conducentes para acreditar los servicios y el impuesto descontable, eran las documentales que aportó, no las testimoniales recaudadas por la DIAN, iii) procedencia de la sanción por inexactitud; y iv) procedencia de las imposición de costas.

Para dilucidar este debate, se advierte que, esta Sala se pronunció en casos con identidad de partes, cuyos supuestos fácticos y jurídicos guardan similitud con este proceso, mediante sentencias del 25 de octubre de 2017 exp. 20762, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; 24 de octubre de 2019 exp. 23493, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y del 24 de junio de 2021 exp. 22385, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, por lo que, en reiterará, en lo pertinente, el criterio de decisión judicial contenido en estos precedentes.

Radicado: 76001-23-33-000-2013-00627-01 (25769) Demandante: Sociedad de Comercialización Internacional de Materiales e Insumos S.A. en Liquidación CIMI S.A. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1. En relación con la firmeza de la declaración del IVA del quinto bimestre del año 2008, por notificación extemporánea del requerimiento especial Señala la apelante que el primer cargo de la demanda “firmeza de la declaración privada del impuesto sobre las ventas del quinto (5) bimestre del año gravable de 2008; por notificación extemporánea del requerimiento especial”, no fue valorado.

En dicho cargo se indicó que la firmeza de la declaración del IVA se sujetaba a la firmeza de la declaración de renta, conforme con el artículo 705-1 del Estatuto Tributario. Así, el plazo para notificar el requerimiento especial respecto de la declaración de IVA del año 2008 vencía el 23 de abril de 2011, ya que el término de firmeza de la declaración renta empezó a correr a partir del 23 de abril de 2009.

Dado que el requerimiento especial se notificó el 25 de abril de 2011 fue extemporáneo y, por tanto, no podía la administración modificar la declaración, por encontrarse en firme. Por su parte, la DIAN sostiene que, el acto fue notificado dentro del término, toda vez que el día 23 de abril de 2011 era sábado, por lo que el término corría hasta el siguiente día hábil, esto es el día 25 del mismo mes y año. Una vez analizado el fallo de primera instancia, observa la Sala que, sobre este argumento, el a quo guardó silencio, motivo por el cual se entrará a evaluarlo, no sin antes advertir que tal omisión no constituye una causal de nulidad del proceso a la luz del código de Procedimiento Civil, artículo 140, regulación vigente para la época de los hechos.

Para dilucidar este punto, es menester remitirse al artículo 62 de la Ley 4ª de 1913 que regula el cómputo de los plazos, así: “En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”.

(Resaltado fuera del texto original) Al respecto, esta Corporación señaló en sentencia del 2 de mayo de 2021, exp. 23455, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello: Se tiene que la norma indica cómo deben contabilizarse los días, meses y años, estableciendo una excepción para estos dos últimos cuando el plazo dispuesto en la ley termine en un día feriado o de vacante (…).

(…) Las anteriores razones dan lugar a modificar la postura de la Sala relacionada con la interpretación dada al artículo 62 de la Ley 4ª de 1913, en el entendido que cuando los términos en meses y años finalizan en un día no hábil se extenderá ese término hasta el día hábil siguiente sin hacer distinción si el término corre para el administrado o para la administración”.

(énfasis de Sala). Para el caso que ocupa la atención de la Sala, el término de firmeza de la declaración del impuesto sobre la renta del año 2008 empezó a correr a partir del 23 de abril del año 2009, por lo que la declaración del quinto bimestre de IVA del año 2008 quedaba en firme el 23 de abril de 2011 aspectos no discutidos por las partes.

Sin embargo, como el día del vencimiento del plazo fue un sábado, día inhábil, el plazo se extendió hasta el día hábil siguiente, esto es el día 25 de abril de 2011, fecha en la que efectivamente se notificó el Requerimiento Especial Nro. 052382011000035 del 19 de abril de 2011, aspecto que tampoco es objeto de discusión. Radicado: 76001-23-33-000-2013-00627-01 (25769) Demandante: Sociedad de Comercialización Internacional de Materiales e Insumos S.A. en Liquidación CIMI S.A. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, la notificación se surtió dentro del plazo correspondiente, razón por la cual no prospera el cargo de apelación. 2.

En relación con la violación al debido proceso. Irregularidades en el recaudo de la prueba testimonial Aduce la demandante que las pruebas testimoniales no se pueden valorar por cuanto fueron recaudadas de manera irregular, en la medida en que las declaraciones juramentadas se tomaron sin la presencia de un abogado y, porque declararon familiares del representante legal de la empresa, sin advertírseles que, no estaban obligados a declarar contra sus parientes.

El Tribunal indicó que quien pretendiera probar la existencia de una simulación podía utilizar todos los medios de prueba que contemplaba la ley, incluido el testimonio. Precisó que, la demandante no logró demostrar la realidad de las comisiones, de conformidad con lo probado en el expediente. Parte la Sala de señalar que, la normativa tributaria determina dentro de los medios de prueba, los testimonios (artículo 750 ejusdem), lo cual resulta consistente con la facultad que le fue conferida en el artículo 684 del mismo ordenamiento, para requerir al contribuyente o a terceros para que rindan informes o contesten interrogatorios9.

Para el caso concreto, se encuentra acreditado que las declaraciones juramentadas fueron recepcionadas por un funcionario de la administración, debidamente comisionado, quien hizo las advertencias del caso, previstas en los artículos 442 del Código Penal10, que tipifica el delito de falso testimonio, y el 269 del Código de Procedimiento Penal [Ley 600 de 2000]11, que regula las amonestaciones previas al juramento.

Cuestiona la parte actora como irregulares las declaraciones juramentadas, por haberse surtido sin la presencia de un abogado, aspecto sobre el cual, se ha pronunciado esta Sección, precisando que, conforme con el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil12, vigente en ese momento, y aplicable por remisión del artículo 742 del Estatuto Tributario, la concurrencia del abogado a la práctica del interrogatorio es facultativa, mas no obligatoria, lo que se reitera en esta oportunidad.

Respecto del reparo en el sentido de que los testimonios son irregulares porque los interrogados eran familiares de los representantes legales de la actora, y que por tanto, la DIAN pasó por alto que no estaban obligados a rendir testimonio en contra de sus parientes, la Sala advierte en primer lugar que, el cuestionamiento fue 9 Artículo 684.

Facultades de fiscalización e investigación. La administración tributaria tiene amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales. Para tal efecto podrá (..) c) Citar o requerir al contribuyente o a terceros para que rindan informes o contesten interrogatorios; (…)”. 10 Artículo 442.

Modificado por el art. 8, Ley 890 de 2004. Falso testimonio. El que en actuación judicial o administrativa, bajo la gravedad del juramento ante autoridad competente, falte a la verdad o la calle total o parcialmente, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. 11 Artículo 269. Amonestación previa al juramento. Toda autoridad a quien corresponda tomar juramento, amonestará previamente a quien debe prestarlo acerca de la importancia moral y legal del acto y las sanciones penales establecidas contra los que declaren falsamente o incumplan lo prometido, para lo cual se leerán las respectivas disposiciones.

Acto seguido se tomará el juramento. 12 “Art. 208. Práctica del interrogatorio. A la audiencia podrán concurrir los apoderados; en ella no se admitirán alegaciones ni debates. El juez, de oficio o a petición de una de las partes, podrá interrogar a las demás que se encuentren presentes, si lo considera conveniente. Antes de iniciarse el interrogatorio, se recibirá al interrogado juramento de no faltar a la verdad.

Si el interrogado manifestare que no entiende la pregunta, el juez le dará las explicaciones a que hubiere lugar. (…) Radicado: 76001-23-33-000-2013-00627-01 (25769) Demandante: Sociedad de Comercialización Internacional de Materiales e Insumos S.A. en Liquidación CIMI S.A. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectuado en forma genérica, sin precisar el testimonio, ni el reparo concreto en contra de su contenido y en segundo lugar, que el proceso dentro del cual fueron proferidos los actos, cuya legalidad se juzga, se adelantó respecto de una persona jurídica, que no de una persona natural, lo que de suyo descarta el argumento de la apelante. 3.

En relación con el régimen probatorio en materia tributaria Aduce la apelante haber presentado los documentos que sustentaban las operaciones efectuadas con personas pertenecientes al régimen simplificado del IVA (hoy no responsables), y que los soportes, registros contables, facturas de ventas y documentos contables no fueron tomados en cuenta porque la administración no quiso darles ese alcance, y precisó que, en caso de vacío probatorio, debía resolverse en favor del contribuyente.

Sobre este particular, el Tribunal señaló que la actora se limitó a afirmar que la operación fue real, sin embargo, de conformidad con las declaraciones rendidas por los terceros, se evidenciaba que no se existieron las comisiones por venta, sino que se trataba del seguimiento al despacho de mercancías, actividades que no correspondían a lo señalado en los contratos firmados por las partes.

Para dilucidar este aspecto, partirá la Sala por precisar que, si bien el artículo 771- 2 del Estatuto Tributario determina que para la procedencia de costos, gastos o impuestos descontables, el soporte idóneo es la factura o documento equivalente (aspecto en el cual ha insistido la actora), esto no es óbice para que la administración pueda constatar la veracidad o la realidad de las operaciones que documentan tales soportes.

Dicho de otra manera, para la procedencia de los impuestos descontables, que corresponde al concepto de interés para el proceso, no resulta suficiente la acreditación del soporte previsto en la norma tributaria, cuando la realidad de la operación no es acreditada, al hilo de ello, la administración cuenta con amplias facultades para constatar la veracidad de las operaciones que aunque formalmente documentadas, carecen de esencia, y a estos efectos puede acudir a los diferentes medios probatorios, dentro de los cuales se encuentra comprendida, la prueba testimonial.

Descendiendo al caso concreto, los antecedentes ponen de presente que, aunque las comisiones se encontraban documentadas con los soportes que señala la norma tributaria, y habían sido contabilizadas, no fue acreditada la realidad de la operación, presupuesto indispensable para su reconocimiento. Con prescindencia de la existencia del soporte previsto en la ley como medio probatorio (tarifa legal), lo esencial es que la operación documentada sea real, haya tenido ocurrencia, y es por eso que la administración está legitimada para verificar la sustancialidad de la operación, para lo cual no existe tarifa legal, de manera que esto puede ser verificado o acreditado a través de los distintos medios probatorios que señala la regulación tributaria y las disposiciones de procedimiento civil que sean compatibles.

Para el caso, advierte la Sala que las pruebas obrantes en el proceso, documentales (contratos) y testimoniales, ponen en evidencia la inexistencia de las comisiones, conforme se analiza en posteriores apartes de esta sentencia. Ahora bien, respecto del traslado y valoración de las pruebas practicadas por la administración en otros procesos de fiscalización, se ha pronunciado la Sala sobre la validez de este proceder con el fin de determinar la veracidad de los hechos debatidos13, al hilo de lo cual, en el caso objeto de análisis, las pruebas practicadas 13 Sentencia del 15 de octubre de 2021, exp. 24937, C.P. Milton Chaves García Radicado: 76001-23-33-000-2013-00627-01 (25769) Demandante: Sociedad de Comercialización Internacional de Materiales e Insumos S.A. en Liquidación CIMI S.A. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dentro del proceso de fiscalización del IVA por el año 2007 que tuvieron como objeto determinar las operaciones de servicios, resultan pertinentes, no se requería nuevamente de su práctica, lo que no comporta una vulneración al debido proceso, en la medida que las pruebas fueron conocidas por la actora y tuvo la oportunidad de controvertirlas.

Finalmente, en relación con el argumento de que, estos mismos servicios y contratistas fueron aceptados en otros períodos gravables, la Sala pone de presente la independencia de los períodos gravables y en ese sentido, su no cuestionamiento no constituye una violación del debido proceso en este caso. Por lo expuesto, no prospera el cargo. 4.

Falta de valoración por parte del tribunal Argumenta el apelante una falta de valoración por parte del juez de primera instancia. A estos efectos, sostiene que el primer y tercer cargo no fueron valorados (firmeza de la declaración y la sanción de inexactitud); se efectuó un análisis superficial del segundo cargo (falta de idoneidad del testimonio como prueba del descontable); no se analizaron los argumentos del cuarto cargo (procedencia de los impuestos descontables), ni del quinto cargo, (improcedencia del rechazo de las partidas porque cumplen con los presupuestos legales).

Par dilucidar este cargo, se hace menester confrontar cada uno de los cargos a los que se refiere el apelante, contra la sentencia de primera instancia. Respecto del primer cargo y tercer cargo, relacionado con la firmeza de la declaración y la improcedencia de la sanción por inexactitud, la Sala se remite a lo analizado en el numeral 1º y 6º de esta parte considerativa.

En relación con el segundo cargo, referente a la falta de idoneidad del testimonio como prueba de los impuestos descontables, considera la Sala que no le asiste razón al apelante, comoquiera que la sentencia de primera instancia explicó suficientemente que la prueba testimonial lo que evidenciaba era la inexistencia de las comisiones.

A estos efectos, advierte la Sala que, no se debe confundir la prueba documental del impuesto descontable previsto en la ley como tarifa legal, con la prueba de la realidad de una operación, para lo cual hay libertad probatoria, lo que incluye la prueba testimonial. Frente a los cargos cuarto y quinto, relacionados con la procedencia de los impuestos descontables y del rechazo de las partidas por cumplir los presupuestos legales, la Sala advierte que el Tribunal efectuó un detallado análisis de los testimonios versus el objeto contractual de los contratos de comisión, con apoyo en lo cual concluyó que las operaciones no fueron reales.

Por tanto, la afirmación del apelante en el sentido de que no se analizaron sus argumentos, carece de fundamento. En todo caso, la Sala ahondará sobre este asunto en el siguiente numeral, atendiendo la reiteración de tales argumentos por parte del apelante. Se advierte que, aunque el Tribunal no se pronunció frente a los cargos relacionados con la firmeza de la declaración y la sanción de inexactitud, tal circunstancia no hace anulable los actos demandados, toda vez que no se configura ninguna de las causales de nulidad previstas para el efecto en el Código de Procedimiento Civil, artículo 140, regulación vigente para la época de los hechos. 5.

De la procedencia de los servicios adquiridos y de los impuestos descontables Aduce la apelante que, el medio idóneo para probar los impuestos descontables es el señalado en el artículo 771-2 del Estatuto Tributario, esto es la factura de venta Radicado: 76001-23-33-000-2013-00627-01 (25769) Demandante: Sociedad de Comercialización Internacional de Materiales e Insumos S.A. en Liquidación CIMI S.A. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o el documento equivalente, sin que sea admisible otro medio de prueba y que, para el caso puntual, fueron aportados los respectivos soportes y la contabilidad de la compañía. En oposición la demandada argumenta que, una vez analizadas todas las pruebas que obran en el expediente, específicamente los testimonios, no era posible admitir como idóneos los documentos equivalentes a la factura o comprobantes de egresos, ya que estos evidenciaban que las comisiones no eran reales.

Conforme quedó señalado en apartes anteriores, la Sala pone de presente que la discusión se concretó en la realidad de la operación, que no en la acreditación del soporte previsto en el artículo 771-2 del Estatuto Tributario, Por tanto, esto último no resultaba suficiente para la procedencia de las expensas por comisiones como lo precisó la entidad demandada en uno de los actos demandados, Liquidación Oficial Nro. 052412011000100 del 21 de diciembre de 2011 así: “Como bien puede apreciarse, no se trata simplemente de reducir el tema a la presentación de una factura o documento equivalente soporte acreditando los pagos a que haya lugar.

Se trata de demostrar en el caso que nos ocupa la real ocurrencia de la operación cuestionada y el contribuyente en la visita adelantada con motivo de la verificación del saldo a favor solicitado, pudo haber aportado pruebas pertinentes con el cumplimiento de los requisitos que la ley exige (y no lo hizo), elementos probatorios que hubieran permitido establecer la exactitud y veracidad del hecho económico.

No es suficiente, ni procedente legalmente pretender la aceptación de costos y gatos (servicios gravados) como la investigada, exponiendo solamente comprobante de egreso, cuentas de cobro y contratos de prestación de servicios, sin suministrar pruebas conducentes a demostrar la realidad de la operación”. Si bien, para la procedencia de costos, gastos e impuestos descontables, la normativa tributaria exige factura o documento equivalente, según corresponda, esto no excluye la posibilidad de verificar la realidad o sustancialidad de la operación. Por tal razón, si en ejercicio de la facultad fiscalizadora, la DIAN encuentra que las operaciones respaldadas en facturas o documentos equivalentes carecen de sustento, procede su rechazo, caso en el cual la parte interesada en hacer valer los costos, gastos o descontables debe desplegar la actividad probatoria que corresponda, para acreditar la existencia de la operación formalmente demostrada.

Repárese que la demostración de la realidad de la operación trasciende la formalidad del soporte, aunque este constituya tarifa legal. Así, es claro que aun cuando el artículo 771-2 del Estatuto Tributario establece un único medio probatorio para sustentar entre otros, los impuestos descontables, la administración está habilitada para acudir a otros medios probatorios, entre ellos, los testimonios, para constatar la realidad de la operación. Sobre el tema, se ha pronunciado reiteradamente esta Sección, conforme se pone de presente en la sentencia proferida el 29 de octubre de 2020, exp. 24914.

C.P Julio Roberto Piza, así: “ El artículo 771-2 del Estatuto Tributario dispone que las facturas y documentos equivalentes constituyen el soporte idóneo de los costos (sentencia del 13 de agosto de 2020, exp. 22650, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez). No obstante, la Sección precisó que eso no impide que la autoridad tributaria verifique la realidad de la operación registrada en ellas (sentencias del 20 de septiembre de 2017, exp. 21372, CP.

Jorge Octavio Ramírez Ramírez; del 4 de julio de 2019, exp. 22737, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez; y del 23 de julio de 2020, exp. 23237, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto). Entonces, la autoridad tributaria puede rechazar los costos si demuestra que no existen, pues en estos eventos no serán suficientes las facturas o documentos equivalentes.

En otras palabras, si en ejercicio de la facultad fiscalizadora, la Dian desvirtúa la realidad de los documentos que se aporten como prueba del costo, el contribuyente asume el deber de aportar las pruebas que acrediten la existencia de la operación” (Énfasis propio) A partir de lo anterior, observa la Sala acreditado en el proceso, lo siguiente: El 19 de abril de 2011, la DIAN propuso modificar la declaración del IVA de la actora, correspondiente al V bimestre de 2008, a efectos de desconocer compras y Radicado: 76001-23-33-000-2013-00627-01 (25769) Demandante: Sociedad de Comercialización Internacional de Materiales e Insumos S.A. en Liquidación CIMI S.A. 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co servicios gravados con personas pertenecientes al entonces régimen simplificado (hoy “no responsables”) por valor de $719.672.278 y correlativamente un IVA teórico por $57.573.782, asociado a las operaciones que se relacionan a continuación: NOMBRE CONCEPTO VALOR IVA ASUMIDO Barletta Cabarcas Alejandra Comisiones $70.039.000 $5.603.120 Barletta Peña Blas Fernando Comisiones $65.892.338 $5.271.387 Clavijo Idárraga Carolina Comisiones $55.399.125 $4.431.930 Lenis de Idárraga Aida Comisiones $25.239.425 $2.019.154 Berón Usubillaga Angela María Comisiones $7.000.000 $560.000 Cabarcas Castellano Marley E. Comisiones $3.333.333 $266.667 Nieva Ríos Sandra Patricia Comisiones $51.377.625 $4.110.210 Álvarez Berón Pablo Felipe Comisiones $51.995.125 $4.159.610 Berón Usubillaga Emma Lucía Comisiones $51.228.475 $4.098.278 Silva Martínez Ricardo Alberto Comisiones $14.521.325 $1.161.706 Berrio Gacha José Ricardo Comisiones $26.558.963 $2.124.717 Millán Idárraga Lina Marieth Comisiones $41.888.888 $3.351.111 Cabarcas Castellanos Alma Rosa Comisiones $56.666.675 $4.533.334 Usubillaga Díaz Fernando Comisiones $55.161.363 $4.412.909 Barletta López Blas Arturo Comisiones $71.126.000. $5.690.080 Manjarres de Barletta Norma J. Comisiones $72.244.613 $5.779.569 VALOR A RECHAZAR $719.672.278 57.573.782 Los siguientes terceros fueron citados por la administración y no comparecieron: NOMBRE TESTIMONIO FL CA 2 Lenis de Idárraga Aida Citada.

No asistió 245 Berón Usubillaga Angela María Citada. No asistió 246 Clavijo Idárraga Carolina Citada. No asistió 249 Silva Martínez Ricardo Citada. No asistió 251 Barletta Peña Blas Citada. No asistió 260 Manjarres de Barletta Norma Julia Citada. No asistió 260 Barletta López Blas Arturo Citada. No asistió 260 Declaraciones juramentadas rendidas por algunos terceros versus el objeto contractual: Nombre Testimonio Fl CA 2 Contrato Fl CA 1 Barletta Cabarcas Alejandra "( ) PREGUNTADO: ¿Diga usted cuál fue la clase de servicio prestado, la forma de presentación del mismo y el contacto que tuvo en el año gravable 2008 o tiene con la empresa CIMI S.A.? CONTESTADO: Contrato prestación de servicio – en administración de logística de la carga – pendiente que la carga llegara en buen estado por comunicación vía telefónica ( )".

PREGUNTADO: Diga usted que clase de contrato tiene o tuvo en el año gravable 2008 con la empresa CIMI S.A.: CONTESTADO: Prestación de servicio. No tiene ninguna copia ( )". 258 "( ) PRIMERA: OBJETO: Por medio del presente contrato EL CONTRATISTA en calidad de trabajador independiente, se obliga para con EL CONTRATANTE a realizar la venta de cajas de cartón corrugado, ligas de caucho, dípticos publicitarios y todos aquellos productos que la sociedad comercialice.

Así mismo deberá efectuar el seguimiento y cobro de la cartera en el país y en el exterior como el mantenimiento de los clientes. En general, EL CONTRATISTA deberá ejecutar los trabajos y demás actividades propias del servicio contratado. ( )". CUARTA: VALOR Y FORMA DE PAGO DEL CONTRATO. El valor del presente contrato se cancelará de acuerdo a las ventas, recaudo de cartera y mantenimiento de cliente ( ).

Se cancelará una comisión máxima equivalente al 12% ( )no podrá superar los $70.000.000( )".(énfasis y subrayado de Sala) 165 Nieva Ríos Sandra Patricia "( ) PREGUNTADO: ¿Sírvase indicar de manera clara y detallada, en qué consistía su trabajo con la sociedad indicada y en caso de existir contrato, especifique cuál era el objeto, valor, forma de pago y duración del mismo? CONTESTADO: Yo me encargaba de hacer recaudo y seguimiento de pedidos ( ) Yo firme contrato en el 2008 para sustentar las operaciones del 2007, ya en el 2008 lo trabajamos con contrato verbal". 246 186 a 187 Radicado: 76001-23-33-000-2013-00627-01 (25769) Demandante: Sociedad de Comercialización Internacional de Materiales e Insumos S.A. en Liquidación CIMI S.A. 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Nombre Testimonio Fl CA 2 Contrato Fl CA 1 Cabarcas Castellano Marley E. "( ) PREGUNTADO: ¿Sírvase decir qué clase de servicio (Ventas) y la forma de prestación del mismo, le prestó Ud. a la Soc.

CIMI S.A. NIT 817002912, durante el Año gravable 2008? CONTESTADO: La coordinación del transporte, de la carga (cartón), desde Cali hasta su destino, todo se hacía por celular e internet ". PREGUNTADO: ¿Este servicio se encuentra respaldado bajo la firma de un contrato? CONTESTADO: Inicialmente sí, en el /08, no". 255 184 a 185 Alma Rosa Cabarcas Castellanos “El manejo de la logística de la carga, la forma en que se prestó este servicio era virtual” Marley Cabarcas: “La coordinación del transporte de la carga (cartón) desde Cali hasta su destino, todo se hacía por celular e internet”.

Blas Barletta Peña: “Estar pendiente de los despachos que ellos hacían a Venezuela en la ruta hacia Caracas de los transportadores, esto se hacía telefónicamente”. Alejandra Barletta: “Contrato de prestación de servicios en administración de logística de la carga, pendiente que la carga llegara en buen estado por comunicación vía telefónica”.

Pone de presente lo anterior que aunque el objeto de los contratos de comisión era la venta, el cobro y el mantenimiento de los clientes, esto no corresponde a las actividades que los testigos señalaron desarrollar, las cuales se circunscriben al seguimiento de la entrega de la carga de manera telefónica y/o virtual, actividades por las cuales manifestaron haber recibido el pago de comisiones que oscilaban entre $65 y $70 millones de pesos.

Señalaron los testigos que el seguimiento era efectuado tras la orden de compra, inclusive algunos precisaron que no tenían contacto con los clientes, no conseguían clientes, no conocían la empresa transportadora, no sabían como se calculaba la comisión lo que excluye el desarrollo de cualquier actividad dirigida a la consecución o al mantenimiento de clientes, que es el supuesto bajo el cual se solicitaron los impuestos descontables.

A más se encuentra probado en el expediente que, las sumas pagadas a pesar de ser montos importantes eran cobrados por ventanilla en el Banco y no se compadecían con las labores ejecutadas que se circunscribían a dicho seguimiento por internet o vía telefónica sin tener responsabilidades frente al objeto del contrato, o sin haberse desplazado al lugar de destino de la mercancía. Pues bien, dado que la realidad de la operación constituye la premisa fundamental para la aceptación de una expensa y con ella de los impuestos descontables en materia del impuesto sobre las ventas, no bastaba la existencia del soporte previsto en la norma tributaria como tarifa legal, ni su contabilización, era menester que el actor demostrara la realidad de la operación, lo cual no ocurrió; se limitó a insistir en Radicado: 76001-23-33-000-2013-00627-01 (25769) Demandante: Sociedad de Comercialización Internacional de Materiales e Insumos S.A. en Liquidación CIMI S.A. 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la existencia del soporte y en la falta de idoneidad de los testimonios, mismos que ponían en evidencia la inexistencia de las comisiones.

Por todo lo anterior y considerando que esta Sección se pronunció en con ocasión de debates similares, entre las mismas partes, se reiterará en lo pertinente lo señalado en la Sentencia 23493 del 24 de octubre de 2019, CP Stella Jeanette Carvajal Basto, oportunidad en la cual se precisó: “(…), de acuerdo con el artículo 771-2 ib. la factura y los documentos equivalentes que cumplan los citados requisitos del artículo 617, ib., son la prueba documental conducente, pertinente y útil para demostrar la procedencia de costos y deducciones en el impuesto sobre la renta e impuestos descontables en el impuesto a las ventas.

Sin embargo, según la Sala lo ha precisado, lo anterior no impide que la DIAN ejerza su facultad fiscalizadora para verificar la realidad de la transacción. En esa medida, debe entenderse que el artículo 771-2 del ET no limita la facultad comprobatoria de la administración14. Por tal razón, si, en ejercicio de la facultad fiscalizadora, la DIAN logra comprobar, mediante otros medios probatorios, la inexistencia de las transacciones presuntamente respaldadas en facturas o documentos equivalentes, los costos y el IVA descontable pueden ser rechazados15”.

(Énfasis propio) (..) “Con base en el conjunto de pruebas obrantes en el expediente, se concluye que le asistió razón a la DIAN para desconocer los servicios gravados y, por ende, el impuesto descontable asociado a los mismos, pues no hay certeza de la existencia de las transacciones que originaron dicho impuesto descontable. En esas condiciones, a juicio de la Sala, la presunción de veracidad de la declaración del IVA discutida fue desvirtuada y, por lo tanto, era a la demandante a quien correspondía acreditar la realidad de la adquisición de los servicios controvertidos por la DIAN.

En consecuencia el rechazo es procedente.” (Énfasis propio) Al igual que lo señalado en la Sentencia 20762 del 25 de octubre de 2017, CP Julio Roberto Piza, así: “En síntesis, con fundamento en los artículos 746 y 684 del ET y en razón de la presunción de veracidad de las declaraciones, la administración tiene la carga de desvirtuarla.

No obstante, en ejercicio de la facultad de fiscalización que le otorga el ordenamiento jurídico, la carga probatoria se invierte automáticamente a cargo del contribuyente en dos eventos: cuando la administración solicita una comprobación especial o cuando la ley la exija.” Con fundamento en todo lo expuesto, se mantendrá el rechazo de los impuestos descontables.

En consecuencia, no prospera el cargo de la apelación. 6. Sanción de inexactitud En cuanto a la sanción por inexactitud, el apelante expresamente señaló que “solo es viable cuando se han llevado datos falsos o inexistentes a la declaración tributaria, situación que no se da en el caso concreto de la Litis, ya que son reales en tanto devienen de operaciones que están debidamente soportadas y registradas en los libros de contabilidad”.

Sin embargo, solicitó que, en caso de considerarse imponible la sanción, se diera aplicación del principio de favorabilidad en materia sancionatoria. Previo a analizar los argumentos en relación con la sanción de inexactitud, advierte la Sala que le asiste razón al apelante en que el Tribunal no se pronunció sobre la misma, sin embargo, se reitera que esto no constituye una causal de nulidad del 14 Sentencia del 19 de mayo de 2016, Exp. 21185, CP Martha Teresa Briceño de Valencia. 15 “Artículo 742 del Estatuto Tributario.

La determinación de tributos y la imposición de sanciones deben fundarse en los hechos que aparezcan demostrados en el respectivo expediente, por los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto sean compatibles con aquéllos”. Radicado: 76001-23-33-000-2013-00627-01 (25769) Demandante: Sociedad de Comercialización Internacional de Materiales e Insumos S.A. en Liquidación CIMI S.A. 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proceso a la luz del código de Procedimiento Civil, artículo 140, regulación vigente para ese momento.

Ahora bien, para resolver el cuestionamiento en torno a la sanción de inexactitud, preciso es remitirnos al artículo 647 del Estatuto Tributario que determina como inexactitud sancionable en las declaraciones privadas, entre otras conductas, la inclusión de impuestos descontables equivocados o desfigurados, de los que se derive un menor impuesto o saldo a pagar, lo cual encuentra la Sala configurado en el caso bajo examen, en tanto, el fundamento del rechazo fue la inexistencia de las comisiones, lo que de excluía per se la posibilidad de reconocer por este concepto, impuestos descontables.

Como pese a lo anterior, la apelante detrajo impuestos descontables, disminuyendo el valor a pagar, procedía la sanción de inexactitud. Sin embargo, se accederá a lo solicitado por el apelante, en el sentido de dar aplicación al principio de favorabilidad, y en consecuencia, se ajustará la sanción al 100%, conforme con lo previsto en el artículo 288 de la Ley 1819 de 2016.

Prospera el cargo. La liquidación de la sanción será la siguiente: Concepto Liquidación Oficial Segunda Instancia Base de la sanción $87.891.000 $87.891.000 Porcentaje 160% 100% Sanción determinada $140.626.000 $87.891.000 Por lo anterior, se procede a efectuar una nueva liquidación del valor a pagar así: Concepto Liquidación Privada Liquidación oficial y Tribunal Liquidación Consejo de Estado Ingresos brutos por exportaciones $2.629.328.000 $2.629.328.000 $2.629.328.000 Ingresos brutos por operaciones excluidas $787.686.000 $787.686.000 $787.686.000 Total ingresos brutos recibidos durante el períodos $3.417.014.000 $3.417.014.000 $3.417.014.000 Total ingresos netos recibidos durante el período $3.417.014.000 $3.417.014.000 $3.417.014.000 Compras y servicio gravados $799.699.000 $80.027.000 $80.027.000 Compras no gravadas $2.861.419.000 $2.861.419.000 $2.861.419.000 Total compras e importaciones brutas $3.661.118.000 $2.941.446.000 $2.941.446.000 Total compras netas realizadas durante el período $3.661.118.000 $2.941.446.000 $2.941.446.000 Impuesto descontable por operaciones gravadas $1.893.000 $1.893.000 $1.893.000 Impuesto descontable por operaciones régimen simplificado $63.029.000 $5.455.000 $5.455.000 Total impuestos descontables $64.922.000 $7.348.000 $7.348.000 Saldo a favor del período fiscal $64.922.000 $7.348.000 $7.348.000 Saldo a favor sin solicitud de devolución o compensación $30.317.000 $0 $0 Sanciones $0 $140.626.000 $87.891.000 Total a pagar $0 $133.278.000 $80.543.000 Saldo total a favor $95.239.000 $0 $0 7.

Condena en costas La demandante recurrió la condena en costas, aduciendo que era ilógica frente al hecho que está ejerciendo su derecho de defensa, y señaló que había inconsistencia en el señalamiento de las agencias en derecho. Para resolver, se tiene que el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que solo habrá lugar a costas (concepto que integra los gastos del proceso y las Radicado: 76001-23-33-000-2013-00627-01 (25769) Demandante: Sociedad de Comercialización Internacional de Materiales e Insumos S.A. en Liquidación CIMI S.A. 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co agencias en derecho), cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Una vez revisado el expediente se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas (gastos del proceso y agencias del derecho), razón por la cual se revocarán. Por la misma razón, tampoco se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Se ordena REVOCAR la sentencia del 09 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Decisión. En su lugar se dispone: “1. DECLÁRAR la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión 052412011000100 del 21 de diciembre de 2011, y de la Resolución 900.047 del 25 de enero de 2013, que la confirmó, solo respecto de la sanción de inexactitud en aplicación del principio de favorabilidad. 2.

A título de restablecimiento del derecho, ESTABLÉZCASE como sanción por inexactitud a la demandante la suma de $87.891.000 3. Sin condena en costas. 2. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (AUSENTE CON PERMISO) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO