25000232600020100014302 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 14 de julio de 2023 Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00143-02 (67.345) Demandantes: Ingefin S.A., Mesa de Inversiones S.A., Credivalores S.A. y otros Demandada: Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. (Fiduagraria S.A.) Referencia: Controversias contractuales Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo – concepto de contrato estatal – caducidad de la acción. Síntesis del caso: los beneficiarios de un contrato de fiducia mercantil solicitan, entre otras pretensiones, que se declare la responsabilidad patrimonial de una sociedad fiduciaria como consecuencia de varios incumplimientos del contrato de fiducia. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 21 de abril de 2021 por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se declaró probada la excepción de “caducidad de la acción contractual” propuesta por Fiduagraria S.A. en relación con las pretensiones principales de la demanda1.

En la demanda se formularon pretensiones subsidiarias, frente a las cuales el Tribunal decidió, en la sentencia de primera instancia, “declararse inhibid[o] para resolver [sobre ellas], al configurarse (…) la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia del medio de control”. Sin embargo, comoquiera que esto último no fue objeto del recurso de apelación, la Sala se abstendrá de referirse a las pretensiones subsidiarias de la demanda y a lo decidido por el Tribunal al respecto.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Trámite relevante en primera instancia – 1.3. Posición de la parte demandada – 1.4. Sentencia de primera instancia – 1.5. Recurso de apelación 1 El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA).

Posición de la parte demandante 1. El 23 de octubre de 2007, Ingefin S.A., Mesa de Inversiones S.A., Credivalores S.A., Alberto Medrano Aycardi, Andrés Fernando López Martínez, Ángela Piedrahita de Lozano, Belisa Restrepo de Jiménez, Danilo Hurtado Lozano, Diana Socorro Larrarte Saba, Diego Urdinola Arango, Esperanza Cruz Moreno, Fabiola Patiño de Sánchez, Fernando José Cabal Sinisterra, Fernando Trujillo Herrera, Fredy Fernando Penagos Rivera, Gilberto Sánchez Lesmes, Halma Valencia López, Hernán Cabal Rebolledo, Hugo Aparicio Gutiérrez Moreno, Inversiones Mareste Ltda., Iván Ramírez Wurttemberg, Jaime Álvarez Jaramillo, Jorge León Rivera Cruz, Antonio Zarzur, Ena Josefina Prado de Schneider, Juan Francisco Sarasti Jaramillo, Laurentino Carrión Díez, Leyla Yolanda González Ogliastri, Lucía Bertha Patiño Pino, Luis Alfonso Posso Bedoya, Luis Eugenio Cucalón, María Clara Rodríguez Estela, María Cristina Lora Garcés, María Cristina Sardi Domínguez, María Eugenia Gutiérrez de Martínez, María Isabel Botero Salcedo, María Isabel Estela Duque, María Ximena Fernández Cabal, Miriam Rodríguez Estela, María Nubia de Villegas, Olga Hernández Benjumea, Pablo Andrés Arboleda Prado, Pablo José Borrero Medina, Paula Alejandra Gómez Osorio, Productos Alimenticios La Locura S.A., Reynaldo Martínez Gutiérrez, Rodríguez Jiménez y Cía. S. en C., Sabine Kuntschen, Sincron Diseño Electrónico S.A., Álvaro Ramírez Cárdenas, Ana María Torres Tascón, Gloria Cecilia Silva Gordillo, Martha Juliana Acevedo Danner, María Mercedes Fajardo Sanmartín, Carlos Andrés Vidal Perdomo, Mario Hernán Villegas Pineda, Carlos Eduardo Salas Jiménez, Luis Fernando González Arboleda, Jorge Humberto Mejía Mantilla, Germán Torres Vargas, María Susana Mejía Bernal, María Teresa Rivera de Penagos, Víctor Manuel Rodríguez Estela y Yolanda León Henao presentaron demanda2 en contra de la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. (Fiduagraria S.A.), en cuyas pretensiones solicitaron que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “Pretensiones Principales: Primera pretensión.- Que se declare que existe y es valido el Contrato de Fiducia Mercantil de Administración, Garantía y Fuente de Pago celebrado entre CONFECCIONES DOSKAR MEDELLIN Y CIA. LTDA. hoy SOCIEDAD DE COMERCIALIZACION INTERNACIONAL DOSKAR S.A.- C.I. DOSKAR S.A., EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA y LA SOCIEDAD FIDUCIARIA INDUSTRIAL S.A. FIDUIFI S.A. (hoy FIDUAGRARIA S.A.) de fecha 3 de Agosto de 2002 y los Otro Si No. 1 de fecha 3 de Octubre de 2003, No. 2 de fecha 23 de Diciembre de 2003, No. 3 de fecha 17 de Febrero de 2004, No. 4 de fecha 10 de Octubre de 2004, No. 5 de fecha 15 de Octubre de 2004 y No. 6 de fecha 22 de Octubre de 2004.

Segunda pretensión.- Que se declare que existieron y fueron validos los siguientes Certificados Fiduciarios de Garantía, expedidos y entregados por LA SOCIEDAD FIDUCIARIA INDUSTRIAL S.A. FIDUIFI S.A. (hoy FIDUAGRARIA S.A.) a favor de las sociedades INGEFIN S.A., MESA DE INVERSIONES S.A. y CREDIVALORES S.A., en ejecución del contrato de Fiducia Mercantil de Administración, Garantía y Fuente de Pago de fecha 3 de Agosto de 2002 y sus Seis (6) adendos, y con cargo al fideicomiso mercantil denominado ‘FIDEICOMISO DOSKAR-FIDUIFI’: 2 Folios 698-797 del cuaderno 8.

Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00143-02 (67.345) Demandantes: Ingefin S.A., Mesa de Inversiones S.A., Credivalores S.A. y otros Demandada: Fiduagraria S.A. Referencia: Controversias contractuales Decisión: Confirmar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 14 (…) Tercera pretensión.- Que se declare que FIDUAGRARIA S.A. (antes FIDUIFI) obro de manera negligente e imprudente en la administración del fideicomiso mercantil denominado ‘FIDEICOMISO DOSKAR-FIDUIFI’ e incumplió el objeto del contrato de Fiducia Mercantil de Administración, Garantía y Fuente de pago al permitir que el manejo, administración y recaudo de gran parte de los bienes que eran propiedad exclusiva del fideicomiso los realizara directamente el fideicomitente la compañía CONFECCIONES DOSKAR MEDELLIN & COMPAÑÍA S.A., dando con ello lugar al deterioro de la solvencia y capacidad de pago del patrimonio autónomo.

Cuarta pretensión.- Que se declare que FIDUAGRARIA S.A. (antes FIDUIFI) obro de manera negligente e imprudente en la administración del fideicomiso mercantil denominado ‘FIDEICOMISO DOSKAR-FIDUIFI’ e incumplió el objeto y la prelación de pagos establecida en la Cláusula Décima Segunda del contrato de Fiducia Mercantil de Administración, Garantía y Fuente de pago al entregarle directamente al fideicomitente gran parte de los bienes que eran propiedad del fideicomiso, y que ya habían sido ingresados al patrimonio autónomo, los cuales fueron destinados a fines distintos que el de cancelar las obligaciones garantizadas con los certificados fiduciarios de garantía, dando con ello lugar al deterioro de la garantía y fuente de pago de los Beneficiarios.

Quinta pretensión.- Que se declare que FIDUAGRARIA S.A. (antes FIDUIFI) obro de manera negligente e imprudente en la administración del fideicomiso mercantil denominado ‘FIDEICOMISO DOSKAR-FIDUIFI’ e incumplió los Numerales 1 y 2 de la Cláusula séptima del Contrato de Fiducia Mercantil de Administración, Garantía y Fuente de pago al no constituir un patrimonio autónomo con la totalidad de los bienes trasferidos al fideicomiso y al no abrir oportunamente las cuentas bancarias necesarias para el recaudo de la cartera propiedad del fideicomiso.

Sexta pretensión.- Que se declare que FIDUAGRARIA S.A. obro de manera negligente e imprudente en la administración del fideicomiso mercantil denominado ‘FIDEICOMISO DOSKAR-FIDUIFI’ e incumplió el Numeral 9 de la Cláusula Séptima y el procedimiento establecido en la Cláusula Décima del Contrato de Fiducia Mercantil de Administración, Garantía y Fuente de pago al no informar a C.I. DOSKAR S.A., que los recursos recibidos en la cuenta del fideicomiso y sus rendimientos no eran suficientes para atender las obligaciones garantizadas con los certificados, y así mismo, por que no le exigió a esta última que se sirviera suministrar los fondos requeridos dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la notificación, e igualmente, por que tampoco informó por escrito de este hecho a los BENEFICIARIOS de la fuente de pago, para que tomaran las medidas ha que hubiere lugar.

Séptima pretensión.- Que se declare que FIDUAGRARIA S.A. (antes FIDUIFI) obro de manera negligente e imprudente en la administración del fideicomiso mercantil denominado ‘FIDEICOMISO DOSKAR-FIDUIFI’ e incumplió el Numeral 16 de la Cláusula séptima del Contrato de Fiducia Mercantil de Administración, Garantía y Fuente de pago al no llevar la personería en la protección y defensa del fideicomiso y sus beneficiarios contra actos del propio fideicomitente, al permitir que el recaudo y administración de gran parte de los recursos que eran propiedad del fideicomiso, los realizara directamente C.I. DOSKAR S.A., y entregando directamente a esta última, parte de los recursos ya recaudados.

Octava pretensión.- Que se declare que FIDUAGRARIA S.A.(antes FIDUIFI) obro de manera negligente e imprudente en la administración del fideicomiso mercantil denominado ‘FIDEICOMISO DOSKAR-FIDUIFI’ e incumplió el Parágrafo de la Cláusula tercera del contrato de Fiducia Mercantil de Administración, Garantía y Fuente de pago al expedir certificados fiduciarios a favor de otras personas sin solicitar la autorización de las sociedades INGENIERIA FINANCIERA INGEFIN S.A., CREDIVALORES S.A. y MESA DE INVERSIONES S.A. en calidad de beneficiarios y sin tener en cuenta que los bienes fideicomitidos eran insuficientes para expedir dichos certificados.

Novena pretensión.- Que FIDUAGRARIA S.A. (antes FIDUIFI) obro de manera negligente e imprudente en la administración del fideicomiso mercantil denominado ‘FIDEICOMISO DOSKAR-FIDUIFI’ e incumplió el Numeral 4.1. del contrato de Fiducia Mercantil de Administración, Garantía y Fuente de pago Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00143-02 (67.345) Demandantes: Ingefin S.A., Mesa de Inversiones S.A., Credivalores S.A. y otros Demandada: Fiduagraria S.A. Referencia: Controversias contractuales Decisión: Confirmar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 14 al no exigirle al Fideicomitente C.I.Doskar S.A., la transferencia al patrimonio autónomo de todos los recursos provenientes del(os) crédito(s) otorgado(s) al FIDEICOMITENTE por la(s) entidad(es) financiera(s), así como los recursos provenientes de otros créditos que se otorgaran al FIDEICOMITENTE.

Décima pretensión.- Que FIDUAGRARIA S.A. (antes FIDUIFI) obro de manera negligente e imprudente en la administración del fideicomiso mercantil denominado ‘FIDEICOMISO DOSKAR-FIDUIFI’ e incumplió el contrato de Fiducia Mercantil de Administración, Garantía y Fuente de pago al no agotar en debida forma el procedimiento pactado el los Parágrafos Primero, Segundo y Tercero de la Cláusula Cuarta del contrato, 1) Al no exigirle al fideicomitente, cuando se percato que los recursos líquidos del fideicomiso no eran suficientes para cubrir las obligaciones garantizadas, la transferencia de recursos adicionales provenientes de cualquier otra fuente con el objeto de cubrir los pagos a favor de [los demandantes], 2) al no realizar el seguimiento del pago de la cartera transferida y de los derechos patrimoniales cedidos, y 3) al no reclamarle al Fideicomitente la constitución de una póliza de manejo en formato para particulares que garantizara la cobertura que debía tener la custodia de los títulos en manos o en cabeza de C.I. Doskar S.A., dando lugar todo lo anterior, al deterioro de la solvencia y capacidad de pago del patrimonio.

Décima primera pretensión.- Que como consecuencia de la conducta negligente e imprudente de FIDUAGRARIA S.A. en la administración del fideicomiso mercantil denominado ‘FIDEICOMISO DOSKAR-FIDUIFI’ y de los incumplimientos declarados conforme a las pretensiones Tercera, Cuarta, Quinta, Sexta, Séptima, Octava, Novena y Décima precedentes, FIDUAGRARIA S.A. (antes FIDUIFI), es CONTRACTUALMENTE responsable frente a INGEFIN S.A., CREDIVALORES S.A. y MESA DE INVERSIONES S.A. por los perjuicios económicos que les irrogo con dichos incumplimientos, y en especial, por el no pago con cargo a los bienes fideicomitidos, que por la conducta negligente e imprudente de la Fiduciaria, no ingresaron al patrimonio autónomo, o que si ingresaron, estos fueron entregados directamente por la fiduciaria al fideicomitente y no a los beneficiarios de las garantías fiduciarias.

Décima segunda pretensión.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones FIDUAGRARIA S.A. debe pagar a INGEFIN S.A., CREDIVALORES S.A. y MESA DE INVERSIONES S.A., a título de indemnización de perjuicios, el valor de los recursos fideicomitidos que por negligencia e imprudencia de la fiduciaria no ingresaron al patrimonio autónomo, o que una vez adentro, fueron entregados directamente por la fiduciaria al fideicomitente y que FIDUAGRARIA S.A. estaba en la obligación de destinarlos exclusiva y preferentemente al pago total o parcial de las obligaciones garantizadas por los certificados fiduciarios de garantía, relacionados en la Segunda pretensión principal, así: (…) Décima tercera.- Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada (…)”. 2.

En el escrito de demanda, la parte demandante narró, en síntesis, los siguientes hechos: 3. 1) La Sociedad de Comercialización Internacional Doskar S.A. (C.I. Doskar S.A.) “contrat[ó] los servicios de corretaje de Ingefin S.A. y Mesa de Inversiones S.A. para que estas compañías, en [desarrollo] de su objeto social, la pusieran en contacto con inversionistas que le facilitaran a C.I. Doskar S.A. dineros a título de mutuo o crédito.

Asimismo, C.I. Doskar S.A. acudió a la sociedad Credivalores S.A. para que esta última le otorgara créditos con recursos propios”. Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00143-02 (67.345) Demandantes: Ingefin S.A., Mesa de Inversiones S.A., Credivalores S.A. y otros Demandada: Fiduagraria S.A. Referencia: Controversias contractuales Decisión: Confirmar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 14 4. 2) “Como consecuencia de la actividad desplegada por Ingefin S.A. [y Mesa de Inversiones S.A.]”, los demandantes otorgaron créditos a C.I. Doskar S.A. Credivalores S.A. “le concedió [créditos] de sus propios recursos”. 5. 3) “Como garantía y fuente de pago de los créditos o mutuos descritos (…), C.I. Doskar S.A. ofreció la cobertura derivada de certificados fiduciarios de garantía que se emitirían en desarrollo de un contrato de fiducia mercantil de administración, garantía y fuente de pago celebrado el tres (3) de agosto de 2002 entre C.I. Doskar S.A. y la Sociedad Fiduciaria Industrial S.A. (Fiduifi S.A.)”. 6. 4) “Fiduagraria S.A. absorbió a la Sociedad Fiduciaria Industrial S.A. (Fiduifi S.A.), en el marco del proceso de fusión adelantado entre las dos sociedades, protocolizado mediante la Escritura Pública 2131 del 1 de noviembre de 2003, motivo por el cual asumió la posición contractual que tenía Fiduifi S.A. en los contratos de fiducia mercantil vigentes para aquella época”. 7. 5) “En virtud de los contratos de mandato celebrados entre Ingefin S.A. [y Mesa de Inversiones S.A.] y cada una de las personas naturales y jurídicas [demandantes], est[a]s últimas encargaron a la[s] primera[s] ser la[s] titular[es] de las garantías y fuentes de pago otorgadas por C.I. Doskar S.A., y exigir el cumplimiento de las mismas”. 8. 6) Fiduagraria S.A. expidió “certificados de garantía a favor de Ingefin S.A. [y Mesa de Inversiones S.A.] como garantía y fuente de pago de los créditos otorgados por sus inversionistas.

(…) De la misma forma, (…) expidió (…) certificados de garantía a favor de Credivalores S.A. como garantía y fuente de pago [de] los créditos otorgados directamente a C.I. Doskar S.A.”. 9. 7) En marzo de 2005, Ingefin S.A., Mesa de Inversiones S.A. y Credivalores S.A. solicitaron a Fiduagraria S.A. “la ejecución de los certificados de garantía expedidos”. 10. 8) Según se afirmó en la demanda (se trascribe): “Al exigir el cumplimiento de las obligaciones garantizadas por el Fideicomiso, se determino que los bienes fideicomitidos eran insuficientes para responder por las obligaciones amparadas por los certificados de garantía, debido a la negligencia de FIDUAGRARIA S.A. en la administración del fideicomiso, pues (…) esta última Entidad permitió que por casi dos (2) años el fideicomitente C.I Doskar S.A., recaudara, se apropiara y administrara directamente bienes que eran propiedad del patrimonio autónomo y que tenían que ser destinados preferente y exclusivamente al pago de las obligaciones garantizadas con los certificados, y porque adicionalmente, entrego al fideicomitente bienes que ya habían ingresado al patrimonio Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00143-02 (67.345) Demandantes: Ingefin S.A., Mesa de Inversiones S.A., Credivalores S.A. y otros Demandada: Fiduagraria S.A. Referencia: Controversias contractuales Decisión: Confirmar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 14 autónomo, con el fin de destinarlos al pago de obligaciones diferentes para los cuales estaban destinados”. 1.2.

Trámite relevante en primera instancia 11. La demanda fue originalmente presentada ante los Juzgados Civiles del Circuito de Bogotá D.C. Sin embargo, mediante Auto de 27 de noviembre de 20093, la Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá D.C. declaró probada la excepción previa de falta de jurisdicción propuesta por Fiduagraria S.A., y ordenó la remisión del expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 12.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda mediante Auto de 22 de junio de 20124. Adicionalmente, mediante Auto de 4 de diciembre de 20125, resolvió (se trascribe): “DECLARAR LA NULIDAD de todo lo actuado dentro de la Jurisdicción Civil a partir de la providencia del 31 de octubre de 2007 proferida por el Juzgado 43 Civil de Circuito de Bogotá que inadmitió la presente demanda, sin perjuicio de la validez de la prueba legalmente recaudada durante dicha actuación”. 1.3.

Posición de la parte demandada 13. El 28 de mayo de 2015, Fiduagraria S.A. contestó la demanda6. Propuso, entre otras, la excepción de “caducidad de la acción contractual”, en desarrollo de la cual sostuvo que “transcurrieron más de dos años entre el vencimiento de los certificados de garantía y la interposición de la demanda”. 1.4.

Sentencia de primera instancia 14. El 21 de abril de 2021, la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia7, en la cual declaró probada la excepción de “caducidad de la acción contractual” propuesta por Fiduagraria S.A. en relación con las pretensiones principales de la demanda.

El Tribunal adoptó esta decisión, pues consideró que (se trascribe): “[O]peró el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción contractual porque el contrato de fiducia mercantil de administración, garantía y fuente de pago por parte de FIDUAGRARIA S.A., está sometido al régimen jurídico privado y la liquidación del mismo no está regido por el régimen de contratación estatal de la Ley 80 de 1993, así que las cláusulas de terminación indefinida del acuerdo de voluntades, así como la de liquidación del mismo convenida por las partes no resultan oponibles o vinculantes a los beneficiarios del contrato quienes no son partes del mismo, sino terceros con derecho a 3 Folios 30-36 del cuaderno 12. 4 Folios 194-195 del cuaderno 12. 5 Folios 216-217 del cuaderno 10. 6 Folios 1-52 del cuaderno 11. 7 Folios 897-921 del cuaderno principal.

Ahora bien, conforme al artículo 75 de la Ley 80 de 1993, esta es la jurisdicción competente para conocer de dichas controversias contractuales, por tanto, se aplican los plazos relativos a la caducidad (Numeral 10° del Art. 136 CCA). En este sentido, el i) el término de caducidad corrió entre el 9 de abril de 2005 y el 9 de abril de 20078, ii) el mismo se suspendió entre el 2 de marzo de 2007 y el 10 de abril de dicha anualidad por el trámite de conciliación prejudicial; iii) se reanudó cuando aún faltaban 37 días para que feneciera el término de ley y iv) la demanda se presentó el 23 de octubre de 2007, cuando dicho término había sido ampliamente superado, por lo que operó la caducidad de la acción contractual”. 1.5.

Recurso de apelación 15. El 13 de mayo de 20219, la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la Sentencia de 21 de abril de 2021. En su escrito de apelación, sostuvo: 16. 1) Que (se trascribe): “[p]ara la Doctrina del Consejo de Estado vigente para la fecha de presentación de la demanda el pasado 23 de octubre de 2007, a pesar de la entrada en vigencia de la Ley 1107 del 27 de Diciembre 2006 modificatorio del artículo 82 del C.C.A., por expreso mandato del Parágrafo 1° del artículo 32 de la Ley 80 y del otorgamiento de competencia efectuado por el artículo 75 de la misma ley, se excluía del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las controversias emanadas de los contratos celebrados por las entidades financieras de naturaleza pública”10. 17. 2) Que el contrato de fiducia mercantil de administración, garantía y fuente de pago de 3 de agosto de 2002 (se trascribe): “no es un ‘Contrato Estatal’ y por tanto no se le pueden aplicar los términos de caducidad señalados en el Código Contencioso Administrativo”. 18. 3) Que (se trascribe): “[e]n caso que se aplique el término de caducidad contenido en el artículo 136 del C.C.A., los beneficiarios de los certificados fiduciarios de garantía, p[odían] solicitar se declar[ara] el incumplimiento y la responsabilidad contractual teniendo en cuenta el plazo o condición para la terminación del contrato de fiducia mercantil y/o su liquidación”. 8 “[L]os presuntos hechos constitutivos de incumplimiento acaecieron desde que el mismo contrato de fiducia mercantil de administración, fuente de pago y garantía empezó a ejecutarse.

Sin embargo, fue desde noviembre de 2004 y hasta abril de 2005 que FIDUAGRARIA S.A. se percató que dentro del fideicomiso ‘DOSKAR-FIDUIFI’ no había recursos suficientes para garantizar las obligaciones adquiridas por el fideicomitente y puso en conocimiento de los beneficiarios una serie de irregularidades de lo que presuntamente sería el recaudo y administración de los dineros, la apertura de las cuentas bancarias que constituían el patrimonio autónomo, entre otras”. 9 Folios 923-937 del cuaderno principal. 10 En este punto, la parte demandante citó los Conceptos 1865 y 1887 de 19 de junio de 2008 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00143-02 (67.345) Demandantes: Ingefin S.A., Mesa de Inversiones S.A., Credivalores S.A. y otros Demandada: Fiduagraria S.A. Referencia: Controversias contractuales Decisión: Confirmar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 14 19. 4) Que el Tribunal (se trascribe): “desconoció y no dio aplicación a la Sentencia C-662 del 8 de julio de 2004 proferida por la Corte Constitucional que declaró inexequible el numeral 2 del artículo 91 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto se refiere a la excepción de falta de jurisdicción prevista en el numeral 1 del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil y que se encontraba vigente para la fecha en que se declaró probada la excepción previa de falta de jurisdicción”. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo 20. La Sala confirmará la sentencia apelada, por las razones que pasan a exponerse a continuación: 21. 1) De conformidad con el inciso primero del artículo 82 del CCA –según la modificación introducida por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, vigente para la fecha de presentación de la demanda–: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado (…)”. 22.

Al momento de presentarse esta demanda –así como al momento en que Fiduagraria S.A. propuso la excepción previa de falta de jurisdicción y esta fue resuelta por la jurisdicción ordinaria–, esta Sección ya había tenido la oportunidad de pronunciarse acerca del alcance de la modificación introducida al artículo 82 del CCA por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, así (se trascribe)11: “De la lectura del precepto trascrito, se tiene que en adelante la cláusula general de competencia de la jurisdicción en lo contencioso administrativo ya no gravita en torno al ‘juzgamiento de controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado’, como señalaba la disposición expresamente derogada del artículo 30 de la ley 446, que adoptaba un criterio material, sino que ahora se optó por un criterio orgánico (…) 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 26 de marzo de 2007, exp. 25.619.

En ese mismo sentido, pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 8 de febrero de 2007, exp. 30.903; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 8 de marzo de 2007, exp. 15.883; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 7 de junio de 2007, exp. 32.896;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 18 de julio de 2007, exp. 29.745; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 3 de diciembre de 2007, exp. 24.710; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 13 de agosto de 2008, exp. 34.594;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 29 de enero de 2009, exp. 15.662 y; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 14 de marzo de 2012, exp. 21.962. Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00143-02 (67.345) Demandantes: Ingefin S.A., Mesa de Inversiones S.A., Credivalores S.A. y otros Demandada: Fiduagraria S.A. Referencia: Controversias contractuales Decisión: Confirmar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 9 de 14 Con fundamento en las consideraciones precedentes se tiene que al modificarse la cláusula general de competencia prevista en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, se adoptó sin asomo de duda un criterio orgánico, o lo que es igual, la competencia se fijó conforme a un factor subjetivo, desechándose el factor funcional (…)”. 23.

Así las cosas, para la Sala es claro que el presente proceso, en el cual se pretende obtener la declaratoria de responsabilidad patrimonial de Fiduagraria S.A. –una sociedad de economía mixta con capital público superior al 50%– como consecuencia de varios incumplimientos de un contrato de fiducia mercantil, es competencia de esta jurisdicción. 24. 2) Según lo ha precisado esta Sección (se trascribe)12: “[L]a aplicación del régimen jurídico proveniente del derecho privado a un contrato celebrado por una entidad estatal, no tiene la virtualidad de modificar la naturaleza pública del contrato, puesto que ésta se define desde el punto de vista orgánico (entidad contratante) o funcional (materialidad del negocio jurídico bilateral).

(…) [E]s jurídicamente viable considerar que la categoría ‘contratos estatales’ no puede quedar exclusivamente referida a los actos contractuales que celebren las entidades del Estado relacionadas en la Ley 80 de 1993, sino que habría que reconocer que desde el punto de vista material y técnico formal, constituye una acertada categoría jurídica que tiene la virtud de englobar todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales (…)”. 25.

El contrato de fiducia mercantil de administración, garantía y fuente de pago de 3 de agosto de 200213, celebrado entre Fiduifi S.A. –una sociedad de economía mixta con capital público superior al 50% que posteriormente fue absorbida por Fiduagraria S.A., otra sociedad de economía mixta con capital público superior al 50%– y C.I. Doskar S.A. es un contrato estatal, pues una de sus partes es una entidad estatal, de conformidad con la Ley 489 de 199814. 26.

De otra parte, comoquiera que –según se indicó más arriba– la presente controversia debe ser conocida por esta jurisdicción, le resultan aplicables “los términos de caducidad señalados en el Código Contencioso Administrativo”. 27. 3) Para establecer el término de caducidad aplicable al caso bajo estudio, es preciso determinar, previamente, la acción ejercida por los demandantes, esto es, los beneficiarios del contrato de fiducia mercantil. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 20 de agosto de 1998, exp. 14.202. 13 Folios 97-111 del cuaderno 12. 14 Artículo 38: “La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: (…) 2.

Del Sector descentralizado por servicios: (…) f. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta (…)”. Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00143-02 (67.345) Demandantes: Ingefin S.A., Mesa de Inversiones S.A., Credivalores S.A. y otros Demandada: Fiduagraria S.A. Referencia: Controversias contractuales Decisión: Confirmar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 10 de 14 28.

Si bien los beneficiarios de un contrato de fiducia mercantil no son partes de este sino terceros15-16, el numeral 1 del artículo 1235 del Código de Comercio los legitima para “[e]xigir al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones y hacer efectiva la responsabilidad por el incumplimiento de ellas”17. 29. En ese orden de ideas, en el presente caso, en el cual se pretende obtener la declaratoria de responsabilidad patrimonial de Fiduagraria S.A. como consecuencia de varios incumplimientos del contrato de fiducia mercantil de administración, garantía y fuente de pago de 3 de agosto de 2002, aunque los beneficiarios demandantes no son parte del mencionado contrato, actúan en ejercicio de la acción de controversias contractuales consagrada en el artículo 87 del CCA18, la cual, de conformidad con el inciso primero del numeral 10 del artículo 136 del CCA, está sometida a un término de caducidad de 2 años contados “a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento”. 30.

Revisado el contrato de fiducia mercantil de administración, garantía y fuente de pago de 3 de agosto de 2002, se advierte que las partes –esto es, fiduciaria y fideicomitente– incluyeron una cláusula de liquidación del contrato, la cual es del siguiente tenor (se trascribe): “CLAUSULA DECIMA SEPTIMA.- LIQUIDACION DEL CONTRATO: A la terminación del contrato, por cualquiera de las causales legales o contractuales, perderán vigencia el objeto y las instrucciones de éste, y la gestión de la FIDUCIARIA deberá dirigirse exclusivamente a realizar actos directa o indirectamente relacionados con la liquidación del negocio.

Para esto pagará todas las 15 Artículo 1226 del Código de Comercio: “La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o mas bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario (…)”. 16 En Sentencia de 1 de julio de 2009, exp. 11001-31-03-039-2000-00310-01, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia precisó (se trascribe): “El beneficiario o fideicomisario, cuando por disposición autónoma del constituyente se determina la finalidad fiduciaria en su provecho, por la definición iuris de la categoría legis de la fiducia mercantil, su función práctica o económica social y expresa disposición legal (artículo 1226 del Código de Comercio), es un tercero, cuyos derechos son exclusivamente los de su posición, situación o calidad, y no deja de serlo, aún si las partes lo denominan de forma diferente, ni se convierte en parte del contrato por la aceptación del beneficio pactado.

En tal caso, se estructura una hipótesis típica de ‘estipulación para otro’ o ‘estipulación en favor de otro’, regulada en el artículo 1506 del Código Civil, a cuyo tenor ‘cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esa tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él’.

(…) Sentada esta premisa, en el negocio fiduciario, la posición jurídica del beneficiario interesado a cuyo favor se estipula el beneficio de la finalidad fiduciaria determinada por el constituyente, es la de tercero, y así se le denomine de forma diferente no deja de serlo, pues parte y tercero son nociones diversas (…)”. 17 “Es preciso señalar, empero, que a diferencia de la estipulación a favor de un tercero regulada en general donde su derecho se circunscribe a la prestación estipulada, en la fiducia mercantil se concede legitimación tanto del tercero beneficiario cuanto del fiduciante para exigir el cumplimiento de la finalidad fiduciaria determinada en beneficio de aquél. En efecto, por la relación de confianza, especificidad estructural y funcional del negocio fiduciario, en preservación de los derechos del tercero beneficiario y seguridad de la finalidad fiduciaria determinada por el constituyente en su provecho, el ordenamiento jurídico extiende su legitimación, otorgándole ciertos derechos, facultades y acciones, usualmente reservados a las partes del acto dispositivo; así, le confiere ‘además de los derechos que le conceden el acto constitutivo y la ley’, los de ‘[e]xigir al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones y hacer efectiva la responsabilidad por el incumplimiento de ellas’ (…)”.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 1 de julio de 2009, exp. 11001-31-03-039-2000-00310-01. 18 En ejercicio de esta acción podía solicitarse que se declarara el incumplimiento de un contrato y que “se conden[ara] al responsable a indemnizar los perjuicios”. Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00143-02 (67.345) Demandantes: Ingefin S.A., Mesa de Inversiones S.A., Credivalores S.A. y otros Demandada: Fiduagraria S.A. Referencia: Controversias contractuales Decisión: Confirmar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 11 de 14 obligaciones a cargo del mismo hasta la concurrencia de los recursos y teniendo en cuenta la prelación de pagos establecida en este contrato, y entregará los excedentes, si los hubiere, al FIDEICOMITENTE; de igual forma deberá entregar la correspondiente rendición de cuentas al FIDEICOMITENTE.

Si transcurrido un mes desde la presentación del Acta de Liquidación al FIDEICOMITENTE, éste no la devolviere debidamente firmada, la liquidación se hará de manera unilateral por parte de la FIDUCIARIA. El plazo total para la liquidación del contrato será de dos (2) meses, plazo éste que podrá ser prorrogado por acuerdo entre las partes”. 31.

En virtud de la inclusión de la referida cláusula de liquidación del contrato, a la presente controversia serían aplicables las reglas previstas en los literales c) y d) del numeral 10 del artículo 136 del CCA19 para efectuar el conteo del término de caducidad de la acción de controversias contractuales. Sin embargo, la Sala coincide con el Tribunal en que la cláusula de liquidación del contrato no “resulta oponible o vinculante” frente a los beneficiarios del contrato de fiducia mercantil de administración, garantía y fuente de pago de 3 de agosto de 2002, quienes, se insiste, no son partes del negocio jurídico sino terceros20.

Por consiguiente, la Sala considera que el término de caducidad de la controversia sometida a su consideración debe contarse “a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento”. 32. En aplicación de lo expuesto, la Sala concluye que la presente acción de controversias contractuales fue promovida extemporáneamente, toda vez que: 33.

Los motivos que fundamentan esta acción corresponden a los alegados incumplimientos de Fiduagraria S.A. respecto de las obligaciones a su cargo derivadas del contrato de fiducia mercantil de administración, garantía y fuente de pago de 3 de agosto de 2002, los cuales, se afirma, condujeron al “no pago con cargo a los bienes fideicomitidos”. 34.

Según se afirmó en la demanda (se trascribe): “Al exigir el cumplimiento de las obligaciones garantizadas por el Fideicomiso, se determinó que los bienes fideicomitidos eran insuficientes para responder por las obligaciones amparadas por los certificados de garantía, debido a la negligencia de FIDUAGRARIA S.A. en la administración del fideicomiso (…)”.

Esto se ve corroborado mediante las siguientes pruebas documentales: 19 Artículo 136: “(…) 10. (…) En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: (…) c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años contados desde la firma del acta; d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.

Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar (…)”. 20 “La liquidación de los contratos estatales se define como aquella actuación posterior a la terminación normal o anormal del contrato, mediante la cual lo que se busca es determinar si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo o en favor de cada una de las partes, para de ésta forma realizar un balance final o un corte definitivo de las cuentas derivadas de la relación negocial, definiéndose en últimas quién le debe a quién y cuanto (…)”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 18 de mayo de 2017, exp. 57.854A. Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00143-02 (67.345) Demandantes: Ingefin S.A., Mesa de Inversiones S.A., Credivalores S.A. y otros Demandada: Fiduagraria S.A. Referencia: Controversias contractuales Decisión: Confirmar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 12 de 14 (1) Comunicación No. VNF-051 de 8 de abril de 200521, dirigida por la Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios de Fiduagraria S.A. al representante legal de C.I. Doskar S.A. con copia a Ingefin S.A., Mesa de Inversiones S.A. y Credivalores S.A., en la cual se manifiesta (se trascribe): “Con preocupación observo que la sociedad que usted gerencia continúa recaudando recursos provenientes de facturas endosadas al fideicomiso CI DOSKAR, lo cual se constituye en un grave incumplimiento del contrato fiduciario y de lo acordado en las reuniones celebradas con las mesas de dinero acreedoras del patrimonio autónomo, por lo que nos veremos obligados a acudir ante las autoridades competentes dado que esto constituye apropiación de dineros”.

(2) Comunicación de 8 de abril de 200522, dirigida por el representante legal de C.I. Doskar S.A. a la Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios de Fiduagraria S.A. con copia a Ingefin S.A., Mesa de Inversiones S.A. y Credivalores S.A. en respuesta a la anterior comunicación, en la cual se opuso a lo manifestado por Fiduagraria S.A. y señaló que “deb[ía] acudirse al mecanismo de arreglo directo” previsto en el contrato.

(3) Comunicación de 12 de abril de 200523, dirigida por el asesor legal de Ingefin S.A., Mesa de Inversiones S.A. y Credivalores S.A. a Fiduagraria S.A. y C.I. Doskar S.A., en la que hace pronunciamientos sobre las dos anteriores comunicaciones, y concluye que (se trascribe): “el contrato nunca se ha cumplido literalmente, los beneficiarios ya se dieron cuenta de ello y en su momento se tomarán las acciones correspondientes ante las autoridades competentes”. 35.

A partir del 13 de abril de 2005 empezó a correr el término de caducidad de la acción de controversias contractuales, término que iba, en principio, hasta el 13 de abril de 2007. 36. El 2 de marzo de 2007, cuando restaban 43 días calendario para que venciera el término de caducidad, la parte demandante presentó una solicitud de conciliación extrajudicial, la cual suspendió el término de caducidad desde esa fecha hasta el 10 de abril de 2007, cuando se declaró fallida la conciliación24. 37.

A partir del 11 de abril de 2007 se reanudó el término de caducidad, cuando aún restaban 43 días calendario, los cuales vencieron el 23 de mayo de 2007. 38. La demanda fue presentada el 23 de octubre de 2007. 21 Folios 511-512 del cuaderno 9. 22 Folios 513-516 del cuaderno 9. 23 Folios 517-520 del cuaderno 9. 24 Folios 647-649 del cuaderno 9.

Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00143-02 (67.345) Demandantes: Ingefin S.A., Mesa de Inversiones S.A., Credivalores S.A. y otros Demandada: Fiduagraria S.A. Referencia: Controversias contractuales Decisión: Confirmar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 13 de 14 39. 4) Mediante Sentencia C-662 de 2004, la Corte Constitucional resolvió (se trascribe): “Declarar inexequible el numeral 2 del artículo 91 del Código de Procedimiento Civil, tal y como fue modificado por el artículo 11 de la ley 794 de 2003, en cuanto se refiere a la excepción de falta de jurisdicción prevista en el numeral 1 del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil.

En este caso, en el mismo auto, el juez ordenará remitir el expediente al juez que considere competente, mientras el legislador no regule de manera distinta el tema”. 40. La norma declarada inexequible preveía que con la presentación de la demanda no se consideraría interrumpida la prescripción y operaría la caducidad cuando el proceso terminara por haber prosperado ciertas excepciones previas, entre las cuales se encontraba la de falta de jurisdicción. 41.

En el caso sometido a consideración de la Sala, la caducidad de la acción de controversias contractuales se configuró inclusive antes de que la parte demandante acudiera ante la jurisdicción ordinaria –el 23 de octubre de 2007–, razón por la cual lo decidido por la Corte Constitucional resulta irrelevante en relación con este proceso.

De todas formas, no sobra decir que el Tribunal tomó como fecha de presentación de la demanda el 23 de octubre de 2007 y no la fecha en que el proceso fue remitido a esta jurisdicción. 42. Con fundamento en lo expuesto, la Sala confirmará la decisión del Tribunal consistente en declarar probada la excepción de “caducidad de la acción contractual” propuesta por Fiduagraria S.A. en relación con las pretensiones principales de la demanda. 2.2.

Sobre la condena en costas 43. La Sala se abstendrá de condenar en costas porque no se dan los supuestos del artículo 171 del CCA requeridos. 3. DECISIÓN 44. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 21 de abril de 2021, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00143-02 (67.345) Demandantes: Ingefin S.A., Mesa de Inversiones S.A., Credivalores S.A. y otros Demandada: Fiduagraria S.A. Referencia: Controversias contractuales Decisión: Confirmar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 14 de 14 SEGUNDO: sin condena en costas.

Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA