05001233100020110133501 — Consejo de Estado

1 Radicado: 05001 23 31 000 2011 01335 01 Demandante: Carlos Alberto Uribe Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C, dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación núm.: 05001 23 31 000 2011 01335 01 Actor: Carlos Alberto Uribe Mejía Demandado: Corporación Autónoma Regional de Antioquia - Corantioquia Tesis: Es cierto que son novedosos para el presente asunto los cargos traídos en el recurso de alzada, en los que se controvirtió que: (i) no era viable comparar los caudales medio y de diseño pues no eran equivalentes sino complementarios, y (ii) era un error acudir al caudal de reparto pues éste aplica a eventos diferentes a los que son objeto de estudio en el presente asunto, si no fueron expuestos con la demanda.

No es cierto que en el dictamen pericial practicado en el trámite de instancia se hayan establecido conceptos técnicos determinantes para entender los errores en que incurrió Corantioquia al negar la concesión de aguas solicitada por el señor Carlos Alberto Uribe Mejía. No es cierto que en los testimonios rendidos en el trámite de instancia se haya probado que era razonable y aceptable la diferencia hallada en la disponibilidad del recurso hídrico.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 7 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda. I. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA), el 2 Radicado: 05001 23 31 000 2011 01335 01 Demandante: Carlos Alberto Uribe Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ciudadano Carlos Alberto Uribe Mejía interpuso demanda en contra de la Corporación Autónoma Regional de Antioquia (en adelante Corantioquia)1. 1.1.

Pretensiones “LO QUE SE DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pido que en sentencia definitiva se hagan las siguientes o similares declaraciones: 1. Que es nula la Resolución 130-6350 del 23 de septiembre de 2010, por medio de la cual se negó la concesión de aguas al señor Carlos Alberto Uribe Mejía, para generación hidroeléctrica sobre la fuente San Antonio, ubicada en el Municipio de Támesis, Departamento de Antioquia. 2.

Que es nula la Resolución No. 130CA-6491 del 13 de diciembre de 2010, que resolvió confirmar en todas y cada una de sus partes la Resolución 130CA- 6350 del 23 de septiembre de 2010. 3. Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene el pago de la suma de TRES MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($3.382’000.000), o la suma que resulte acreditada en el proceso, valor que corresponde al valor presente neto del flujo de caja libre operativo que este tipo de proyectos puede generar de conformidad con las inversiones, ingresos y costos operativos esperados. 4.

Que sobre estos valores se reconozcan los intereses corrientes y moratorios de conformidad con lo establecido en los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario. 5. Que en caso de no accederse a la anterior petición, dicha suma deberá restituirse actualizada de conformidad con lo previsto en el art. 178 del C.C.A.”2. 1.2. Los actos acusados 1.2.1.

Resolución 130-6350 del 23 de septiembre de 2010 “RESOLUCIÓN 1306350 23 de septiembre de 2010 ‘Por la cual se niega una concesión de aguas superficiales’ El Director Territorial Cartama de la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia, en uso de la delegación de funciones conferidas en la Resolución 2631 del 28 de agosto de 1998, concordada con el Acuerdo 251 del 9 de marzo de 2007, y CONSIDERANDO 1 Visible a folios 84 a 100 del cuaderno número 1 del Tribunal. 2 Visible a folios 2 y 3 del Cuaderno del Tribunal. 3 Radicado: 05001 23 31 000 2011 01335 01 Demandante: Carlos Alberto Uribe Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que el día 29 de enero de 2010, el señor CARLOS ALBERTO URIBE MEJÍA, quien actúa en calidad de persona natural, identificado (…), presentó solicitud de CONCESIÓN DE AGUAS SUPERFICIALES, de la fuente: Nombre de la fuente: San Antonio (Código 3080) Predio(s) o comunidad (es) Ubicación del predio o comunidad Vereda Corregimiento(s) Municipio Proyecto Hidroeléctrico San Antonio Dos El Encanto Támesis Proyecto Hidroeléctrico San Antonio Uno El Encanto Támesis Que los siguientes usos son para beneficio de los predios que se describen a continuación: Nombre de la fuente: San Antonio (Código 3080) Uso(s) Predio(s) o comunidad (es) Ubicación del predio o comunidad Vereda Corregimiento(s) Municipio Generación De Energía Hidroeléctrica Proyecto Hidroeléctrico San Antonio Dos El Encanto Támesis Generación De Energía Hidroeléctrica Proyecto Hidroeléctrico San Antonio Uno El Encanto Támesis Que las solicitudes fueron admitidas, iniciadas y adelantadas en los términos del artículo 70 de la ley 99 de 1993, artículo 96 de la ley 633 de 2000 y título III, capítulos III y IV del decreto 1541 de 1978.

Que bajo el expediente se registra el pago de los valores liquidados por evaluación y trámites, recibos de caja números 66037 del 29 de abril de 2010 y 2785 del 16 de septiembre de 2010. Que mediante informe técnico 130CA-13583 del 23 de agosto de 2010, se conceptúa acerca de la no viabilidad ambiental para otorga la concesión de aguas, en los siguientes términos: se parte del aforo realizado en la cuenca solicitada, con el siguiente resultado: Nombre de la fuente: San Antonio (Código 3080) Método de aforo X Y Tipo de medi ción Cota (msn m) Refere ncia GPS Cauda l medid o (l/s) Cau dal míni mo (l/s) Tiemp o period o año Duberdicu s 820,50 1 1.118,3 31 GPS 1,26 0 E- TREX 685.0 149. 0 Transic ión Seco- Lluvios o Observaciones: De acuerdo con la información suministrada por el usuario la estimación de caudales para el proyecto hidroeléctrico a filo de agua del Río San Antonio Uno 4 Radicado: 05001 23 31 000 2011 01335 01 Demandante: Carlos Alberto Uribe Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y Dos es la siguiente: Tabla 1.

Información de Estimación de caudales suministrada por el usuario. PARÁMETROS SAN ANTONIO UNO SAN ANTONIO DOS Caudal medio del río (m3/s) 0.736 0.639 Área de captación (km2) 14.71 10.70 Caudal de diseño (m3/s) 0.846 0.735 Caudal mínimo de generación (m3/s) Para turbina peltón 10% del Q de diseño 10% del Q de diseño Caudal ecológico (m3/s) 0.05 0.064 Como se puede observar en la tabla anterior, el caudal medio del río San Antonio en los sitios de captación para San Antonio Uno y San Antonio Dos es inferior al caudal de diseño o caudal solicitado en concesión. Para el estimativo de caudales dentro del estudio de factibilidad presentado a la Corporación se describen varios métodos, sin embargo sólo se muestran los datos obtenidos para el método de rendimiento de la cuenca y para el método de formación y cobertura vegetal de Holdridge, Tossi, Pérez y Espinal, obteniendo caudales medios inferiores a los caudales de diseño en ambos métodos.

Teniendo en cuenta que se trata de un proyecto a filo de agua en los cuales es usual optimizar la potencia instalada, se considera entonces un caudal de diseño del 115% del caudal medio calculado. Adicionalmente, al analizar el caudal del río San Antonio para la cota 1260 en donde se ubicará el sitio de captación de San Antonio Uno con el aplicativo Corporativo Duberdicus para la evaluación de la disponibilidad hídrica en jurisdicción de Corantioquia, se obtuvo un valor de caudal medio anual de 685 l/s (0.685 m3/s), con lo que se puede concluir que el caudal solicitado sobrepasa aproximadamente en un 19% el caudal medio del Rio San Antonio en esta cota de acuerdo con los datos calculados por la Corporación (Figura 1). [Gráfico] De igual forma, para el sitio de captación de San Antonio Dos en la cota 1490 del Río San Antonio, se obtuvo un caudal promedio anual de 602 l/s (0.602 m¾) con el aplicativo Corporativo Duberdicus, el cual, se encuentra en aproximadamente un 18% por debajo del caudal de diseño de 0.735 m requerido por el usuario (figura 2). [Gráfico] Observando los resultados anteriores, se puede concluir que el caudal solicitado por el señor Carlos Alberto Uribe Mejía para el proyecto hidroeléctrico San Antonio Uno y Dos en las cotas 1260 y 1490 del Río San Antonio, es superior al caudal promedio anual de la cuenca, de acuerdo con la información obtenida con el modelo Corporativo Duberdicus, el cual es tomado como punto de referencia para la administración del recurso hídrico en jurisdicción de Corantioquia para este tipo de proyectos.

Teniendo en cuenta que la Corporación tiene como criterio para autorizar el uso del recurso hídrico el cálculo del caudal disponible en las cuencas, es decir el caudal medio menos el caudal actualmente otorgado a otros usuarios y el caudal ecológico, no se considera técnicamente viable otorgar la concesión de aguas dentro del expediente CA1-2010-11 debido a la falta de disponibilidad del recurso para abastecer este proyecto en particular’.

Que una vez expuesta la parte técnica, se procede a dar a conocer al usuario que de acuerdo a la resolución número 10242 del 21 de mayo de 2.008 ‘Por 5 Radicado: 05001 23 31 000 2011 01335 01 Demandante: Carlos Alberto Uribe Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co medio de la cual se adopta una metodología para la administración de la demanda hídrica en la Jurisdicción’, es este instrumento metodológico uno de los fundamentos en los cuales se toma la actual decisión. Que esta oficina se encuentra debidamente facultada para otorgar o negar concesiones de agua, para redistribuir y revisar caudales ya otorgados, para decretar la caducidad, así como para reglamentar y ordenar las microcuencas en su jurisdicción, por razones de orden público y con fundamento en principios constitucionales y generales del derecho, tales como la igualdad y la equidad.

Lo anterior se encuentra amparado legalmente en el Decreto 1541 de 1978. Que de conformidad con la normatividad ambiental, en especial el Artículo 37 del Decreto 1541 de 1978, así como en el numeral e) del Artículo 54 del Decreto 1541 de 1978, se exige expresar en la solicitud de concesión de aguas, la destinación que se le dará a tal concesión; el suministro de aguas para satisfacer concesiones está sujeto a la disponibilidad del recurso, pero también dicho decreto considera otros factores como: los usos y necesidades actuales y reales del recurso, y la factibilidad de construir las obras hidráulicas para su captación. Así mismo, existen otros aspectos de índole social que tienen que ver con el carácter público de las aguas, la conveniencia y pertinencia de otorgar una concesión; todo ello en armonía con los principios de economía y eficacia, orientadores de la administración pública.

Que en mérito de lo expuesto, se

RESUELVE

ARTÍCULO 1 °: Negar la Concesión de Aguas al señor CARLOS ALBERTO URIBE MEJIA, quien actúa en calidad de persona natural, identificado con cédula de ciudadanía No. (…), bajo las características que se enuncian y por las razones expuestas en la parte inicial de esta providencia. Nombre de la fuente: San Antonio (Código 3080) Uso(s) Predio(s) o comunidad (es) Ubicación del predio o comunidad Dirección Vereda Corregi miento Municipio Generación De Energía Hidroeléctrica Proyecto Hidroeléctrico San Antonio Dos El Encanto Támesis Generación De Energía Hidroeléctrica Proyecto Hidroeléctrico San Antonio Uno El Encanto Támesis ARTICULO 2°.

La presente actuación se publicará en el Boletín de la Corporación, de conformidad con los Artículos 14 y 15 del Decreto 01 de 1984. ARTICULO 3°. Contra la presente resolución, procede por vía gubernativa ante el Director Territorial Cartama, el recurso de reposición, el cual podrá interponerse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de notificación (Articulo 50 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.

ARTICULO 4 °. Una vez ejecutoriada la presente decisión, procédase a al archivo de las actuales diligencias, expediente CA1-2010-11. ARTÍCULO 5°: Notifíquese la presente providencia en los términos de los Artículos 44 y 45 de Código Contencioso Administrativo, al señor CARLOS ALBERTO URIBE MEJIA, identificado (…). 6 Radicado: 05001 23 31 000 2011 01335 01 Demandante: Carlos Alberto Uribe Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dada en Jericó, departamento de Antioquia, a los veintitrés (23) días del mes de septiembre de dos mil diez (2010).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAMES GALLEGO ALZATE Director Territorial”3. 1.2.2. Resolución No. 130CA-6491 del 13 de diciembre de 2010 “RESOLUCIÓN 130CA6491 13 de diciembre de 2010 ‘POR LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO’ El Director Territorial Cartama - Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia, en uso de sus facultades legales, en especial las delegadas mediante la Resolución 2631 del 28 de agosto de 1998, y

CONSIDERANDO

Que por medio de la resolución número 130CA-6350 del 23 de septiembre de 2010, se niega una concesión de aguas, en los siguientes términos: ‘ARTÍCULO 1°: Negar la Concesión de Aguas al señor CARLOS ALBERTO URIBE MEJIA, quien actúa en calidad de persona natural, identificado con cédula de ciudadanía No. (…), bajo las características que se enuncian y por las razones expuestas en la parte inicial de esta providencia. Nombre de la fuente: San Antonio (Código 3080) Uso(s) Predio(s) o comunidad (es) Ubicación del predio o comunidad Dirección Vereda Corregi miento Municipio Generación De Energía Hidroeléctrica Proyecto Hidroeléctrico San Antonio Dos El Encanto Támesis Generación De Energía Hidroeléctrica Proyecto Hidroeléctrico San Antonio Uno El Encanto Támesis Que una vez notificada la anterior decisión, en forma personal, el día 29 de septiembre de 2010, el usuario, dentro de la oportunidad legal, a través de escrito radicado con el número 130CA109-1590 del 30 de septiembre de 2010, presenta Recurso de Reposición, y realiza tres peticiones a saber: 1. ‘Reponer el artículo 1° de la resolución 130-6350 en el sentido de OTORGAR CONCESION DE AGUAS para generación hidroeléctrica en la fuente de agua denominada RIO SAN ANTONIO, ubicada en la jurisdicción del municipio de Támesis, departamento de Antioquia, al señor Carlos Alberto Uribe Mejía, para un caudal medio de 685 l/s, captado en la cota 1.260 msnm para SAN ANTONIO UNO y de 602 l/s, captado en la cota 1.490 para SAN ANTONIO DOS.

En todos los casos, la corporación deberá disminuir de estos caudales los que están actualmente otorgados a otros usuarios y el caudal ecológico calculado para las mencionadas cotas. 3 Folios 50 a 52 ibidem. 7 Radicado: 05001 23 31 000 2011 01335 01 Demandante: Carlos Alberto Uribe Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Determinar el caudal ecológico de RIO SAN ANTONIO, en cada uno de los sitios de captación, con base en el método Duberdicus. 3. Considerar la posibilidad de autorizar al peticionario la utilización de un caudal de hasta en un 15% adicional al caudal medio, para optimizar el uso del recurso hidráulico, siempre que dicho caudal está disponible en la corriente y que se respete el caudal ecológico establecido’.

Que como fundamentos a la petición el usuario expone en cuatro numerales sus argumentos, los que pasan a ser evaluados, desde el punto de vista técnico y jurídico y con base en los informes técnicos números 130CA-13934 del 05 de noviembre de 2010, aclarado por medio del radicado 130CA-13996 del 17 de noviembre de 2010. 1. En la solicitud presentada en enero de 2010, proponía la captación como caudal de diseño de 846 l/s, para la instalación de 3.20 MW en el caso de San Antonio uno, y de 735 l/s, para la instalación de 1.39 MW en el caso de San Antonio dos, teniendo en cuenta condiciones de verano severo, a partir de un caudal medio de 736 l/s para SAN ANTONIO UNO y de 639 l/s para SAN ANTONIO DOS.

Lo anterior significa que la petición base del usuario es la que corresponde al caudal medio, y se plantea un aprovechamiento de caudales de invierno, que optimizaría la eficiencia del sistema hidroeléctrico, de un 15% adicional al caudal medio, y respetando siempre el caudal ecológico. Al respecto se tiene desde el punto de vista técnico y jurídico que la propuesta del usuario, para el caudal medio seria de 0.736 m3/s para San Antonio uno y de 0.639 m3/s, para San Antonio dos, utilizando el método Holdridge, relacionado con formación y cobertura vegetal, obteniendo caudales medios inferiores al caudal de diseño. Con el aplicativo Corporativo Duberdicus, para la evaluación de la disponibilidad hídrica, se obtuvo un valor de 0.685 m3/s para San Antonio uno y 0.602 m3/s para San Antonio dos, determinado la diferencia que existe, entre estos caudales y partiendo de esta herramienta de Duberdicus que utiliza la corporación, no sería viable, debido a que la diferencia presente, está en el orden de 6.93% para San Antonio uno y de 5.79% para San Antonio dos, lo que conllevaría a realizar variaciones no solo del caudal medio sino del caudal ecológico y no resulta lógico que la autoridad proceda a ajustar el proyecto con valores superiores a los planteados por la metodología Duberdicus. 2.

Como lo cita la resolución mencionada, se sometieron a consideración de la corporación metodologías de cálculo de caudal medio y de diseños presentadas. Las metodologías que se usaron para el cálculo de caudal medio y de diseño, se establecen en el informe y se tuvieron en cuenta en la metodología Corporativa, sin embargo la Corporación tiene como criterio, para utilizar el uso del recurso hídrico el cálculo del caudal disponible en las cuencas y conceptúa el caudal medio menos los caudales otorgados a otros usuarios y el caudal ecológico y en el caso preciso estos caudales varían con respecto a los presentados por el usuario.

Este hecho hace que el proyecto varie en todas sus condiciones técnicas y deba ser revaluado por el usuario para su construcción y sobre todo para las condiciones ambientales que debe cumplir y presentar ante la Corporación. 3. Duberdicus, que es otra metodología de cálculo de caudal medio, ha sido acogida por CORANTIOQUIA como el método de referencia y, arroja un caudal medio anual de 685 l/s para SAN ANTONIO UNO y de 602 l/s 8 Radicado: 05001 23 31 000 2011 01335 01 Demandante: Carlos Alberto Uribe Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para SAN ANTONIO DOS acorde con lo expresado en la parte considerativa de la resolución. Esto significa que la diferencia entre lo solicitado por el usuario y lo estimado por la metodología acogida por Corantioquia asciende a seis punto noventa y tres por ciento (6.93%) para SAN ANTONIO UNO y cinco punto setenta y nueve por ciento (5.79%) para SAN ANTONIO DOS, que se consideran valores de desviación estadísticamente aceptable teniendo en consideración la aplicación de metodologías de cálculo aproximado, ya que no existe una exacta, para determinación de caudales, y especialmente en cuencas no instrumentadas o de las cuales no exista información histórica como es la del RIO SAN ANTONIO.

Duberdicus, es un sistema de administración del recurso hídrico desde Corantioquia. En un contexto Hidrológico Regional de altísima complejidad, se inició con el reconocimiento del territorio, la búsqueda y sistematización de la Información existente y la conceptualización sobre el significado de la Disponibilidad de agua. En cuanto a los porcentajes que se referencia con respecto a San Antonio uno de (6.93%) y de (5.79%) para San Antonio dos, como se dijo anteriormente si tienen relevancia técnica estas diferencias y sumado a lo expuesto, se tiene la ausencia por parte del usuario de un estudio sobre el uso del recurso Hídrico y su incidencia en la disponibilidad hídrica (Municipio de Támesis, microempresas de truchas, multiveredal el Encanto, El Rayo, San Isidro y Pescadero, JAC Barrio La Unión, entre otros). 4.

En el ánimo de resolver de una manera tranquila la discusión técnica, y habida cuenta de que la diferencia es muy pequeña, manifestamos a la corporación nuestro acogimiento al caudal medio determinado por el método Duberdicus, esto es 685 l/s, que permitirían la instalación de 2.59 MW en SAN ANTONIO UNO y de 602 l/s, que permitiría la instalación de 1.14 MW en SAN ANTONIO DOS.

De todas maneras, la Corporación deberá tener en cuenta, y disminuir del caudal disponible los caudales que se encuentren actualmente otorgados y el caudal ecológico en cada caso. En ningún momento se han presentado discusiones sobre los caudales del río San Antonio, la Corporación a través de la metodología Duberdicus, establece el caudal medio; a partir de este concepto, son los usuarios, propietarios de los proyectos interesados en utilizar los recursos, quienes tienen la obligación de presentar propuestas claras, coherentes y precisas.

En este caso la tarea de establecer el caudal medio y disminuir el caudal ecológico y el otorgado, es de exclusividad del usuario y no tiene porque atribuírsele a la Corporación. Que en el actual proyecto el usuario no expresa en forma clara y precisa el objeto y alcance de su proyecto, y entonces, en ningún momento le es dado a la autoridad ambiental, como lo pretende en estos momentos el usuario, proceder a otorgar los permisos requeridos; de acuerdo a las consideraciones técnicas de quien administra el recurso.

Que de acuerdo a lo antes expuesto, se da a conocer al usuario; como la Corporación, reitera lo expuesto en la providencia recurrida; negar la concesión de aguas, debido a la falta de disponibilidad del recurso para abastecer el proyecto en particular; negando además; las nuevas peticiones del usuario de proceder a determinar, (por él, y en su lugar); los caudales disponibles en cada uno de los puntos de captación, y como consecuencia se niega también, la autorización de utilizar un caudal de hasta 15% adicional al caudal medio (…). 9 Radicado: 05001 23 31 000 2011 01335 01 Demandante: Carlos Alberto Uribe Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que en forma respetuosa se recuerda al usuario, el contenido de los artículos 88 y 89 del Decreto-Ley 2811 de 1.974, algunas de las normas básicas, con base en las cuales se toma la actual decisión: Artículo 88. ‘Salvo disposiciones especiales, solo puede hacerse uso de las aguas en virtud de concesión’.

Artículo 89. ‘La concesión de un aprovechamiento de aguas estará sujeta a las disponibilidades del recurso y a las necesidades que imponga el objeto para el cual se destina’. Que de acuerdo a lo antes expuesto, esta Dirección Territorial, no encuentra mérito alguno, para proceder a reponer el artículo 1º de la resolución número 130CA-6350 del 23 de septiembre de 2010.

Que en mérito de lo expuesto, el Director Territorial Cartama,

RESUELVE

ARTICULO 1 °: CONFIRMAR en todas y cada una de sus partes la resolución número 130CA-6350 del 23 de septiembre de 2010, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. ARTICULO 2°: Una vez notificada la presente providencia, procédase al archivo definitivo de las actuales diligencias, radicadas bajo el número CA1-2010-11.

ARTICULO 3 °. Se da a conocer al usuario, en forma respetuosa, que de insistir con proyectos para generación de energía con aguas a derivar del río San Antonio, y de acuerdo a la nueva legislación vigente, requiere del trámite y obtención de la respectiva Licencia Ambiental, Decreto 2820 del 05 de agosto de 2010. ARTICULO 4º. Notifíquese la presente resolución en los términos de los Artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo (…).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAMES GALLEGO ALZATE Director Territorial Cartama”4. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación La parte actora sostuvo que el acto acusado desconoce los artículos 36, 39, 40, 41, 54, 62, 73, 74, 184, 188 y 199 del Decreto 1541 de 1978, la Ley 99 de 1993, el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 y los artículos 9, 17 y 20 del Decreto 1220 de 2005.

A continuación, se realiza una síntesis del escrito demandatorio: 4 Folios 56 a 58 ibidem. 10 Radicado: 05001 23 31 000 2011 01335 01 Demandante: Carlos Alberto Uribe Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.1. En el acápite de “HECHOS” de la demanda, mencionó que, pese a haber presentado la solicitud de concesión de aguas el 23 de abril de 2008, aquella fue archivada por Corantioquia, entidad que le exigió presentar un nuevo trámite que se ajustara a los criterios regulados por aquella en la Resolución Corporativa 10842 del 24 de noviembre de 2008.

Es decir, aseguró, le exigieron requisitos no contemplados en la ley ni vigentes al momento en que la efectuó. Sin embargo, cumpliendo con lo ordenado por esa entidad a través del acto administrativo de archivo No. 130CA8568 del 8 de agosto de 2009, radicó la nueva solicitud el 28 de diciembre de 2009, incluyendo un estudio de factibilidad del proyecto hidroeléctrico San Antonio Uno y Dos a ubicarse en el Municipio de Támesis (Antioquia).

Adicionalmente, indicó que la negativa a otorgar la concesión de aguas causó no solo un detrimento a su patrimonio sino al de Corantioquia, quien dejó de percibir los ingresos proyectados por pago de la tasa del uso del agua, así como al del Municipio de Támesis, por el concepto de pago de los impuestos predial y de industria y comercio. 1.3.2.

En el acápite denominado “FUNDAMENTOS DE DERECHO” el demandante transcribió varias de las normas cuyo desconocimiento alegó. Así, luego de copiar los artículos 36, 39, 40 y 41 del Decreto 1541 de 1978, señaló que toda persona tiene derecho a que se le otorgue una concesión para el uso de aguas hasta por cincuenta (50) años, siempre y cuando no existan otros usos prioritarios.

Posteriormente, refirió los artículos 54, 73 y 74 ibidem, para indicar que cumplió la totalidad de los requisitos allí exigidos para la obtención de una concesión de aguas. Siguió con el artículo 62 ejusdem¸ respecto del cual aseveró que el literal f) fija un plazo para que se presenten los estudios, diseños y documentos para desarrollar las obras que deben adelantarse con posterioridad al otorgamiento de la concesión, pero antes de que inicie su ejecución. Por ejemplo, las obras hidráulicas a las que aluden los artículos 184, 189 y 199 del referido decreto.

Lo anterior, para concluir que, pese a haber cumplido con los requisitos exigidos por la ley para acceder a la concesión de aguas para el aprovechamiento de ese recurso, aquella le fue negada mediante decisiones administrativas carentes de motivación, afectándolo no solo a él sino a los habitantes del Municipio de Támesis. 11 Radicado: 05001 23 31 000 2011 01335 01 Demandante: Carlos Alberto Uribe Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.3.

En el capítulo denominado “CONCEPTO DE VIOLACIÓN”, se refirió a dos cargos: falsa motivación y desviación de poder. 1.3.3.1. En lo que hace a la “FALSA MOTIVACIÓN”, aseveró que no tuvo respaldo legal alguno la negativa a la petición de concesión, habida cuenta de que se fundamentó en motivos inexactos, así como en la defectuosa interpretación de la información suministrada para su revisión. Sobre las razones para negar la concesión de aguas, aseguró que fueron dos: i) que el caudal de diseño requerido para el proyecto es superior al hallado por los análisis realizados por la autoridad ambiental, y ii) que no se aportaron las memorias de cálculo de las metodologías utilizadas para determinar el caudal de diseño requerido.

Respecto del caudal de diseño, aseveró que, entre los resultados obtenidos por él y por Corantioquia, no existe diferencia; ello debido a que, al tratarse de un sistema estadístico, una desviación del seis coma noventa y tres por ciento (6.93%) para San Antonio Uno y del cinco coma setenta y nueve por ciento (5,79%) para San Antonio Dos, no tiene incidencia. Ello en razón a que ese tipo de estudios considera bajas las desviaciones correspondientes a porcentajes de hasta el trece por ciento (13%), información que se puso de presente en la documentación allegada con la solicitud.

En consecuencia, adujo que “negar una petición porque existe una diferencia de caudales entre el 5 y 7 %, es una decisión que desconoce todo criterio técnico y científico y solo muestra que la administración obró con razones ocultas, extrañas al interés de la comunidad”5. Sobre las memorias que echó de menos Corantioquia, indicó que la información que aportó al expediente corresponde en su totalidad a la necesaria para el otorgamiento del permiso que solicitó, circunstancia que puede ser corroborada al verificar el trámite administrativo.

Luego, aseguró que el hecho de que los resultados del estudio efectuado por la autoridad ambiental entregaran resultados estadísticamente similares a los obtenidos por él, demuestra la idoneidad y seriedad de los que él aportó. Por ello, reiteró que las afirmaciones de Corantioquia evidencian “que no se persigue un interés público, sino otros propósitos que se quieren disfrazar”6.

Manifestó que en 5 Folio 95 ibidem. 6 Folio 96 ibidem. 12 Radicado: 05001 23 31 000 2011 01335 01 Demandante: Carlos Alberto Uribe Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ningún momento le pidieron información adicional y que el trámite fue admitido únicamente cuando se cumplió con la totalidad de los requisitos exigidos por la demandada.

En ese orden, arguyó que no tiene sentido que haya sido negada su solicitud con fundamento en que no se aportó la totalidad de la información necesaria, existiendo el acto previo que daba cuenta de lo contrario. Expresó su desacuerdo con el hecho de que, al resolver el recurso de apelación, se haya afirmado que, respecto del cambio de caudal promedio estimado de la cuenca para los proyectos San Antonio Uno y Dos, “cualquier profesional serio en temas hidroeléctricos e hidráulicos, conoce que no existe ningún tipo de diferencia entre los estudios que se aportan para el diseño de uno u otro caudal, pues el caudal definido solo se utiliza para fines de diseño de las obras de captación y generación, pero finalmente el caudal que se utilice para la generación es el que resulte de disminuir de la fuente el caudal ecológico y las concesiones dadas para otros usos que tienen prioridad”7. 1.3.3.2.

En cuanto a la “DESVIACIÓN DE PODER”, señaló que los argumentos expuestos en el cargo anterior evidencian que se incurrió en éste, es decir, que Corantioquia, al emitir los actos demandados, perseguía un fin diferente al que le corresponde y que solo tienen como propósito afectar sus intereses. Ello es así puesto que la demandada reconoció que los recursos a ser utilizados no serían impactados, el caudal promedio anual estimado que obtuvo es semejante al de los estudios efectuados por él, y “aun en el aforo realizado se evidenció un importante caudal que puede ser utilizado para la generación, no se entiende por qué se niega la solicitud de concesión de aguas”8.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. Corantioquia, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones del demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones9: 2.1.1. En cuanto a lo indicado en los hechos de la demanda, precisó que el demandante efectuó dos solicitudes diferentes. Ello debido a que, en principio, tenía 7 Ibidem. 8 Ibidem. 9 Folios 114 a120 ibidem. 13 Radicado: 05001 23 31 000 2011 01335 01 Demandante: Carlos Alberto Uribe Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co planeado un proyecto hidroeléctrico de generación de energía en tres etapas a las que denominó San Antonio Uno, Dos y Tres, con una potencia eléctrica en total de veintidós punto ochenta y cinco megavatios (22.85 MV), para lo cual necesitaba una licencia ambiental, en atención a lo reglamentado en el Decreto 1220 de 2005.

Por ello, mediante acto administrativo 130CA-7792 del 25 de noviembre de 2008, se le requirió para que entregara el Diagnóstico Ambiental de Alternativas. No obstante, el 20 de mayo de 2009, presentó una solicitud de modificación de la licencia ambiental a una concesión de aguas. Lo anterior debido a que desistió de seguir con el referido proyecto, que se redujo a dos etapas, cuyas cotas de captaciones y descargas fueron modificadas y que pretendían producir tres punto cuarenta y cinco (3.45 MV) y uno punto veintidós (1.22 MV) megavatios, respectivamente.

De ahí que, mediante acto administrativo 130CA-8568 del 6 de agosto de 2009, haya ordenado el archivo del proceso y requerido al demandante para que iniciara el trámite correspondiente, de conformidad con la normativa aplicable, acto ante el cual el accionante radicó solicitud de concesión de aguas superficiales el 28 de diciembre de 2009. 2.1.2.

Al tratar el reproche de la falsa motivación de las decisiones censuradas, se refirió a la definición del vicio, citando la sentencia del 8 de febrero de 2007, radicación número 15298, Consejera ponente María Inés Ortiz Barbosa. Luego señaló que las resoluciones demandadas encuentran sustento en el Informe Técnico No. 130CA-13583 del 23 de agosto de 2010, según el cual no existe disponibilidad del recurso hídrico para el proyecto presentado por el demandante.

Ello, debido a que el caudal medio del Río San Antonio en las ubicaciones de captación para San Antonio Uno y Dos eran menores a aquel del diseño (o solicitado en concesión). A esa conclusión llegó al efectuar el estudio de caudales bajo la metodología del solicitante (Holdrige, Tossi, Pérez y Espinal), así como la institucional (Diberdicus), adoptada mediante Resolución Corporativa No. 10242 del 21 de mayo de 2008, cuyo resultado indicó que el caudal solicitado sobrepasaba respectivamente, en un diecinueve (19%) y dieciocho por ciento (18%), el mentado caudal medio del Río San Antonio.

Dicha información se puede apreciar con mayor claridad en la siguiente tabla: 14 Radicado: 05001 23 31 000 2011 01335 01 Demandante: Carlos Alberto Uribe Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Metodología “Diberdicus” Caudal medio Caudal solicitado Porcentaje en que el caudal solicitado supera al medio San Antonio Uno 0.736 m3/s 0.836 m3/s 19% San Antonio Dos 0.639 m3/s 0.735 m3/s 18% Recordó que una de las obligaciones del Estado es planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, garantizar el desarrollo sostenible y su conservación (artículos 79 y 80 Superiores), así como la preservación y manejo de ellos, y garantizar su disponibilidad permanente (Decretos 2811 y 1541 de 1978).

Responsabilidades que recaen en ella como autoridad ambiental, quien la negó al evidenciar que de otorgarse la concesión de aguas no podría cumplir con su deber de garantizar de manera permanente el agua para las generaciones actuales y futuras como consecuencia de que requería un caudal mayor al medio anual existente en el cuerpo hídrico, en razón a que no la encontró conveniente por razones de utilidad pública o interés social, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 del Decreto 1541 de 1978.

Adicionalmente, el artículo 41 de la misma norma establece un orden de prioridades en materia de usos del agua. El consumo humano se encuentra en el primer lugar, la generación de energía hidroeléctrica en el quinto. De donde se sigue que, de haberse concedido lo solicitado por el demandante, a pesar de tener claro que el riesgo que generaba para el orden de prelación en uso, habría implicado el desconocimiento de esa normativa.

Por lo anterior, aseveró que los actos administrativos demandados fueron debidamente motivados. 2.1.3. Sobre la desviación de poder, también inició su argumentación citando la definición que sobre este defecto precisó el Consejo de Estado en la sentencia del 28 de mayo de 2012, radicación número 1999-00546, con ponencia de la Magistrada Ruth Stella Correa Palacio.

Luego, relató que la negativa a conceder la concesión de aguas al accionante se fundamentó en la sujeción al principio de legalidad y a razones de utilidad pública e interés social. Iteró sus razonamientos acerca del rol de Estado y de las autoridades ambientales en materia de protección de los recursos hídricos a la luz de la Constitución y el Decreto 1541 de 1978.

Bajo 15 Radicado: 05001 23 31 000 2011 01335 01 Demandante: Carlos Alberto Uribe Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esa lógica, concluyó indicando que no existieron razones distintas a las expresadas en los actos demandados para negar los actos y que la intención al proferirlos no fue perjudicar al demandante. 2.1.4.

Enseguida se refirió a la aplicación que dio al principio de precaución en los actos demandados. Para eso comenzó citando la sentencia C-595 de 2010, en la cual la Corte Constitucional hizo referencia a aquel. Luego explicó que, pese a que el demandante indicó que la variación estándar de los estudios es del trece por ciento (13%), al tratarse de mediciones que se hacen con base en sistemas estadísticos, lo cierto es que la disponibilidad del recurso hídrico es en esencia variable.

Por ello, frente a la posibilidad de tomar una decisión que afectara la relación del agua de las generaciones presentes y futuras, esto es, ante la posibilidad de que, de concederse la autorización solicitada, el caudal resultara insuficiente, adoptó la decisión de evitar un peligro grave e irreversible y la negó. Ello en aplicación del numeral 6 del artículo 1 de la Ley 99 de 1993.

III. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia calendada el 7 de octubre de 2020, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda10. Para ello, comenzó por referirse al marco jurídico de los cargos de falsa motivación y desviación de poder, luego discriminó el acervo probatorio, y posteriormente se enfocó en dar respuesta a los reparos presentados por el demandante contra los actos demandados. 3.1.

Así, en lo que hace al cargo de falsa motivación, tras aludir a los fundamentos técnicos y jurídicos desarrollados por Corantioquia en las resoluciones atacadas11, planteó la controversia en los siguientes términos: “De lo anterior, se extrae que la inconformidad de la parte demandante radica en que si bien no rechaza el método Corporativo Duberdicus, como adecuado para el cálculo del caudal medio del Río San Antonio, considera que la 10 Visible a folios 671 a 679 del Cuaderno del Tribunal 11 Informe técnico No. 130CA-1358 del 23 de agosto de 2010, a través el que a través del método “Diberdicus” se concluyó que el caudal solicitado superaba el promedio anual del Río San Antonio;

Resolución No. 10242 del 21 de mayo de 2008, por medio de la cual Corantioquia se adopta como método para la administración de la demanda hídrica la herramienta “Duberdicus” y Decreto 1541 de 1978. 16 Radicado: 05001 23 31 000 2011 01335 01 Demandante: Carlos Alberto Uribe Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co diferencia entre el porcentaje allí establecido y el generado por los métodos utilizados por él no es significativo y por lo tanto no daba lugar a negar la concesión de aguas.

Sumado a que en este tipo de proyectos es normal que el caudal medio sea inferior al caudal de diseño solicitado”. Para solucionarla, analizó los testimonios de los expertos obrantes en el proceso y al estudio pericial practicado en el trámite de instancia12 y procedió a explicar que Corantioquia negó la concesión de aguas al encontrar, a través de un estudio técnico, que no existía disponibilidad del recurso hídrico; ello, como consecuencia de que efectuó el estudio de los caudales del Río San Antonio a través de la metodología “Duberdicus”, obteniendo caudales menores en porcentajes de diecinueve (19%) y dieciocho por ciento (18%) a los solicitados para la concesión de aguas.

Elementos materiales probatorios que no fueron desvirtuados por el demandante, quien decidió acogerse al resultado final del análisis efectuado bajo el método aludido, pues en ningún momento, esto es, ni en sede administrativa, ni en la judicial, controvirtió los datos obtenidos, sino que únicamente se limitó a manifestar que la diferencia entre el caudal medio y el solicitado no era considerable debido a que se encontraba cubierto en el margen de error de los métodos estadísticos.

Línea argumental ésta última que estimó como insuficiente, debido a que no se encuentra soportada en pruebas allegadas al proceso, “ya que si bien los testigos coinciden en afirmar que los métodos para el análisis del caudal medio, en su mayoría manejan un margen de error, no especifican a que métodos se refieren y a cuánto asciende el mismo, específicamente en el caso del método Duberdicus”13.

Adicionalmente, el juzgador de instancia destacó que la diferencia en los caudales no era pequeña, ni puede ser cubierta por un margen de error. En ese orden, aseveró que, si el objetivo del demandante consistía en ajustar su proyecto a los resultados obtenidos por el método empleado por Corantioquia, debió elevar una nueva solicitud, pues esa entidad solo puede adelantar sus estudios con base en las peticiones de parte que le son efectuadas.

Continuó su fallo aclarando que, pese a que el perito Luis Fernando Carvajal Serna indicó que en los métodos basados en la ecuación de balance hidrológico -como el Duberdicus- los errores son mucho mayores, no soportó tal afirmación en un informe técnico, y también afirmó no 12 Testimonios del Ingeniero Civil Juan Carlos Correa Jaramillo, el Ingeniero Geólogo Oscar Agusto Mejía Rivera, la Ingeniera Laura Patricia Sepúlveda López.

Interrogatorio del demandante Carlos Alberto Uribe Mejía. Dictamen pericial de Luis Fernando Carvajal Serna. 13 Visible a folio 1274 del Cuaderno del Tribunal 17 Radicado: 05001 23 31 000 2011 01335 01 Demandante: Carlos Alberto Uribe Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conocer ese modelo en su plataforma o forma de calcular las variables para la estimación del balance hídrico14.

Por lo anterior, afirmó que, con base en el dictamen pericial practicado en el proceso, le resultaba imposible determinar si el porcentaje de diferencia entre el caudal solicitado y el medio resultaba aceptable para otorgar la concesión, o si, como lo señaló la entidad demandada, concederla habría puesto en riesgo el recurso hídrico para las generaciones presentes y futuras, dado que el experto reconoció expresamente que no conocía el modelo Duberdicus, ni la forma de calcular las variables.

Reprochó que la experticia no efectuó un análisis de los métodos usados por el demandante en su estudio de factibilidad en relación con el usado por Corantioquia, de modo que no se controvirtieron los informes realizados por esa autoridad ambiental, ni se determinó si la diferencia presentada entre el caudal medio y el solicitado afectaba la sostenibilidad ambiental por la falta de recurso hídrico.

Explicó que, pese a que en ese estudio técnico se hizo una relación de los casos en los que Corantioquia otorgó concesiones para proyectos hidroeléctricos, ésta no sirve de referencia para el que está en discusión, debido a que en su mayoría se trata de solicitudes en las que el caudal solicitado y el promedio coinciden, o en las que el caudal solicitado es inferior al promedio, en relación con las cuales, además, el perito no efectuó comparación alguna con el Proyecto San Antonio.

Asimismo, señaló que, respecto de cada uno, resultaría necesario analizar también las otras variables que las entidades ambientales deben tener en cuenta al efectuar sus estudios. Corolario de lo hasta aquí expuesto es que el Tribunal haya considerado incumplida la carga probatoria por parte del demandante, es decir, desatendido el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aclarando que la regla establecida en esa norma no implica que la parte a la que le corresponde, necesariamente deba suministrar las pruebas de los hechos en que fundamenta su derecho, sino que corre con el riesgo de que aquellas falten; que, en este caso, consiste en que la decisión judicial 14 Ibídem. 18 Radicado: 05001 23 31 000 2011 01335 01 Demandante: Carlos Alberto Uribe Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sea desestimatoria de las pretensiones, pues en su criterio los actos demandados fueron debidamente motivados. 3.1.1.

En cuanto a la desviación de poder, el a quo no encontró acreditada la afirmación de la parte actora consistente en que las resoluciones atacadas se adoptaron con el propósito de afectar sus intereses. Ello debido a que los elementos materiales probatorios obrantes en el plenario dieron cuenta de que la decisión adoptada tuvo fundamento en las razones de utilidad pública e interés social.

Igualmente, recordó al accionante que, para la demostración de este cargo, es necesaria la acreditación de su elemento teleológico, esto es, que las esferas íntimas de quien haya proferido el acto demandado efectivamente hayan obedecido a un interés diferente al que le correspondía. Circunstancia esta última que no fue ni si quiera anunciada, ya que el supuesto interés torticero nunca fue señalado por el demandante y, por el contrario, se evidenció que estuvo motivado por la protección del recurso hídrico, es decir, que fue proferido por la autoridad ambiental en ejercicio de sus funciones de preservación y manejo de los recursos naturales.

De ahí que también haya negado este cargo. IV. RECURSO DE APELACIÓN El demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia solicitando que fuera revocada. Así, en la alzada se señaló que el Tribunal negó las pretensiones de la demanda toda vez que, en el dictamen pericial practicado en el trámite de instancia, no se explicó cuál era la relación entre la metodología usada por el demandante y aquella de Corantioquia, ni si la diferencia entre el caudal medio y el solicitado ponía en riesgo la sostenibilidad ambiental por falta de agua en el Río San Antonio15.

En contra de ese razonamiento, aseveró que sí estaba acreditado en el proceso que, tanto el caudal medio encontrado por la entidad demandada, como el aportado por el accionante en el trámite administrativo, eran muy cercanos y razonables. Al respecto, señaló que Juan Carlos Correa declaró que es normal que se presenten diferencias entre el cinco (5%) y el veinticinco (25%) por ciento entre caudales, 15 Visible a folios 1283 a 1285 del Cuaderno del Tribunal. 19 Radicado: 05001 23 31 000 2011 01335 01 Demandante: Carlos Alberto Uribe Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co rango que se considera aceptable como consecuencia de las dificultades que se presentan al momento de evaluar las diferentes variables que se deben tener en cuenta para ese tipo de análisis.

Asimismo, indicó que en esa declaración se señaló que el caudal medio es la cantidad de agua que en promedio presenta una fuente a lo largo del tiempo y que es necesario acudir a métodos que permitan una estimación, más no una determinación precisa. Igualmente, señaló que el método “Diberdicus” aparentemente presenta problemas para medir el área de la cuenca tributaria.

Luego indicó que Laura Patricia Sepúlveda López reconoció que, aun cuando no conoce el modelo de estimación usado por Corantioquia, todos los métodos tienen un margen de error. Por su parte, Oscar Augusto Mejía Rivera precisó que el modelo utilizado por la demandada es de estimación, lo que significa que debe ser objeto de constante mejora y actualización con la nueva información hidrológica disponible en el Departamento y el país, por lo que un error del siete por ciento (7%) es aceptable para el otorgamiento de una concesión. Aseveró que con la prueba testimonial quedó demostrado que el caudal medio es la cantidad de agua que en promedio presenta una fuente a lo largo del tiempo, pero que el método “Diberdicus” tiene problemas para medir el área de la cuenca tributaria.

Adicionalmente, manifestó que el caudal medio se utiliza como insumo para el dimensionamiento de obras, los estudios de factibilidad y la evaluación económica de alternativas, criterios en los que la manifestación más importante es la definición del caudal de diseño. Adujo que el Tribunal no podía desvirtuar el dictamen pericial aduciendo, de un lado, falta de explicación sobre los métodos, y de otro, la sobre explicación de la terminología, pues la comprensión de los conceptos técnicos resultaba determinante para entender los porqués del error en el que incurrió Corantioquia al negar la concesión de aguas.

A su vez, afirmó que el causal medio refleja el promedio de los caudales que se pueden presentar en un sitio a lo largo del tiempo, mientras que los de diseño son aquellos que se toman para definir la capacidad máxima de las turbinas de generación de energía. En consecuencia, señaló que no era viable comparar esos conceptos pues no son equivalentes sino complementarios. 20 Radicado: 05001 23 31 000 2011 01335 01 Demandante: Carlos Alberto Uribe Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Posteriormente, se refirió a que Corantioquia negó la concesión de aguas con fundamento en que el caudal solicitado sobrepasaba el medio.

Conclusión que, afirmó, es falsa, debido a que el caudal de diseño siempre estará por encima del medio multianual, pues esa situación no genera riesgo en la conservación de la cuenca o del recurso hídrico. Por el contrario, lo optimiza, ya que lo que se pretende al determinar el caudal de diseño a partir del medio es que no se genere ni sobredimensionamiento de la central, ni subutilización del potencial hídrico de la fuente analizada.

Enfatizó en las particularidades de cada fuente hídrica en cuanto a caudal medio y caudal ecológico o de sostenibilidad ambiental. Respecto del primero indicó que se trata del promedio aritmético de los caudales durante un periodo de tiempo determinado y calculado por diferentes métodos, por lo que es una medida de tipo estadístico debido a que el caudal que se presenta en la fuente puede ser mayor o menor que el promedio.

En relación con el segundo, precisó que se trata del requerido para garantizar la permanencia de la vida en la fuente hídrica, así como de un valor numérico o porcentual que se determina con precisión para garantizar que el balance hidrobiológico proteja la vida en el cuerpo de agua. Posteriormente criticó el hecho de acudir a la definición de caudal de reparto: “para efectos de la generación hidroeléctrica, establecida como la diferencia entre el caudal medio y el caudal ecológico, es un exabrupto técnico y conceptual, es como sumar naranjas con piñas, no ofrece ningún resultado concluyente y por el contrario, subutiliza el recurso hídrico, sin que ello constituya ninguna ganancia para el medioambiente o para la vida en la fuente, pues como se ha explicado, el caudal de una fuente es cambiante durante todo el año y no se puede garantizar un caudal permanente durante todo un periodo”16.

En relación con este punto, más adelante alegó que la noción de caudal de reparto podría aplicarse para concesiones de acueductos para consumo humano, abrevaderos de animales y riego, en las que la autoridad ambiental, en su criterio, debe repartir entre los solicitantes el noventa o noventa y cinco por ciento (90 o 95%) del caudal disponible en la corriente (denominado caudal firme), es decir, una 16 Folio 1284 ibidem. 21 Radicado: 05001 23 31 000 2011 01335 01 Demandante: Carlos Alberto Uribe Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vez descontado el caudal ecológico.

Ello con el propósito de asignar a los beneficiarios de ese tipo de permisos el agua que requieran para abastecer sus necesidades, que hacen parte de los derechos adquiridos establecidos en el orden de prioridad fijado en el Decreto Ley 2811 de 1974 y Decreto 1541 de 1978. En lo que sigue, el documento parece estar incompleto pues no hay relación entre el último párrafo y la primera línea del folio 1284 y su anverso, así como de este último con el folio 1285.

Sin embargo, en el anverso del folio 1284 se evidencia que el actor trae un ejemplo con el que pretende explicar que en el transcurso de un año se pueden presentar variaciones en el caudal de una fuente de agua, lo que lleva a que en función del caudal real sea determinable qué parte de ese puede utilizarse para energía, garantizando en su totalidad tanto el caudal ecológico como el constituido a favor de terceros; veamos: “Por ejemplo, si se tiene un caudal medio de 1000 litros por segundo, un caudal ecológico equivalente al 20%, es decir, 200 litros por segundo, caudal del derecho constituido a favor de terceros 300 litros por segundo y un caudal del diseño del proyecto de 1500 litros por segundo y un caudal mínimo requerido por las turbinas generadoras de 300 litros por segundo, esta fuente, en diferentes meses del año, teniendo en cuenta los períodos secos y de lluvia, presenta el siguiente comportamiento en el mes de febrero 600 litros por segundo, en el mes de mayo 1400 litros por segundo y finalmente en el mes de octubre 2200 litros por segundo. El escenario del mes de febrero, como la fuente solo cuenta con 600 litros por segundo, solo se podrá garantizar el caudal ecológico 200 litros por segundo y el caudal del derecho constituido a favor de terceros, 300 litros por segundo, pues los 100 litros restantes no son suficientes para cumplir con el caudal mínimo requerido por las turbinas generadoras de 300 litros por segundo. En este caso, el proyecto estará parado y no se podrá generar energía. Escenario del mes de mayo, como la fuente cuenta con 1100 litros por segundo, se podrá garantizar el caudal ecológico 200 litros por segundo, el caudal del derecho constituido a favor de terceros 300 litros por segundo, y quedarán disponibles para generación de los 600 litros restantes, que si bien no alcanzan a copar la caudal de diseño, sí permite utilizar todo el caudal que queda disponible para la generación de energía. Téngase en cuenta que en este caso se supera el caudal medio, pero se garantiza la disponibilidad del caudal ecológico y el asignado a terceros.

Escenario del mes de octubre, la fuente cuenta con 2200 litros por segundo, se podrá garantizar el caudal ecológico 200 litros por segundo, el caudal del derecho constituido a favor de terceros 300 litros por segundo, y quedarán disponibles para generación los 1700 litros por segundo; como este valor supera el caudal de diseño (1500), se puede generar energía con toda la capacidad de diseño y los 200 litros restantes incrementarán el caudal ecológico, de esta manera se garantiza la eficiencia de la central hidroeléctrica”. 22 Radicado: 05001 23 31 000 2011 01335 01 Demandante: Carlos Alberto Uribe Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por último, en el primer párrafo de la última página, el recurrente aludió a las Leyes 143 de 1994 y 697 de 2001, para señalar que el caudal disponible y económicamente factible debe ser aprovechado eficientemente en su totalidad, respetando siempre aquellos correspondientes a sostenibilidad ambiental y a los adquiridos por terceros.

Concluyó que, pese a que está permitido en la ley y a que con ello se busca el aprovechamiento integral y eficiente del recurso hidro energético, a la luz de las Leyes 143 de 1994 y 697 de 2001, Corantioquia calificó como negativo el hecho de que en la solicitud de concesión de aguas se peticionara el caudal disponible en la fuente hasta su agotamiento.

Después recordó que con esta última no se estaba desconociendo la obligación de asegurar la permanencia del caudal ecológico en la corriente, así como el correspondiente a los derechos adquiridos por terceros, entre ellos los que establece el orden de prioridad citado en los Decretos Ley 2811 de 1974 y 1541 de 1978. V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante providencia del 7 de mayo de 2021, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión17.

Dicho auto fue notificado por Estado el martes 18 de mayo del mismo año, por lo que el término para las partes corrió desde el miércoles 19 del mismo mes hasta el martes 1º de junio de 2021. En consecuencia, el escrito presentado por Corantioquia, allegado por correo electrónico el último de los días antes indicados fue presentado en tiempo18, mientras que el del demandante fue extemporáneo debido a que se presentó el 2 de junio de 202119.

Por ende, únicamente se hará referencia al escrito de la demandada. 5.1. Corantioquia, al presentar el memorial a través del cual descorrió el traslado de los alegatos en segunda instancia, solicitó no acceder a lo peticionado en el recurso de alzada y, en su lugar, declarar que los actos demandados fueron proferidos ajustados a derecho.

Para sustentar tal petición utilizó tres (3) argumentos, a saber: (i) los actos demandados fueron motivados adecuadamente, 17 Índice 10 de SAMAI. 18 Índice 14 de SAMAI. 19 Índice 15 de SAMAI. 23 Radicado: 05001 23 31 000 2011 01335 01 Demandante: Carlos Alberto Uribe Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (ii) los actos demandados no incurrieron en desviación de poder, y (iii) en el recurso de apelación se plantearon argumentos nuevos que no fueron presentados en la demanda. 5.1.1.

En cuanto a la falta de motivación de las resoluciones atacadas, reiteró los argumentos que presentó al contestar la demanda. Adicionalmente, indicó que comparte las consideraciones efectuadas por el a quo en relación con la valoración de las pruebas, pues efectivamente no se demostró equivocación alguna por parte de esa autoridad ambiental al utilizar la metodología “Diberdicus”.

En ese orden de ideas, el demandante no aportó las pruebas encaminadas a desvirtuar la veracidad de los conceptos técnicos que se emitieron con base en visitas y el estudio juicioso de los documentos presentados por él en el trámite de concesión de aguas. 5.1.2. Al referirse a la desviación de poder, iteró que las decisiones demandadas se fundamentaron en los conceptos técnicos emitidos por los funcionarios de esa entidad, con base en los cuales se concluyó que la diferencia entre el caudal solicitado y el caudal medio no permitía garantizar tanto la ejecución del proyecto hidroeléctrico como la disponibilidad permanente de aguas en el Río San Antonio.

Por eso, consideró que el Tribunal acertó al concluir que no se probó el interés particular en la negativa de la concesión de aguas. 5.1.3. Sobre el planteamiento de nuevos argumentos, precisó que en el recurso de apelación se hace referencia a la noción de caudal disponible, planteamiento que, al no haber sido desarrollado en la demanda, no puede ser objeto de decisión en el recurso de apelación. Manifestó que la parte actora olvida que para determinar la cantidad de agua que se necesita para desarrollar una actividad, es necesario que se establezca la disponibilidad del recurso sobre el que recae, es decir, se determine el concepto diferente de la oferta.

Ello es así debido a la función de esa entidad de garantizar la disponibilidad permanente del agua, de conformidad con lo señalado en el artículo 2 del Decreto 2811 de 1974 y 1º del 1541 de 1978. Luego explicó que la disponibilidad del recurso hídrico tiene en cuenta los conceptos de oferta y demanda, caudal ecológico y reserva. De otro lado, precisó que la oferta únicamente analiza la cantidad de agua por unidad de tiempo. 24 Radicado: 05001 23 31 000 2011 01335 01 Demandante: Carlos Alberto Uribe Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior para señalar que la metodología usada por el accionante únicamente analizó la oferta y el caudal ecológico, dejando por fuera las demás variables que sí estudió esa Corporación. Anota al respecto que en las consideraciones de los actos demandados se evidencia que aquellos fueron proferidos con base en la valoración, conocimiento y experticia de sus funcionarios, al utilizar la metodología aprobada por esa entidad y respecto de la cual el demandante no presentó reparo alguno cuando presentó el recurso respectivo en la vía gubernativa.

Finalmente, señaló que, según la normativa aplicable, la concesión de aguas se encuentra condicionada a su disponibilidad, razón por la cual en caso de que no se evidencie aquella lo procedente es negarla, y no puede considerarse responsable a la entidad ambiental que, por condiciones naturales, no concede las solicitudes. VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

En esta etapa del proceso el Agente del Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto en el proceso de la referencia. VII. DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes VIII. CONSIDERACIONES 8.1. Competencia De conformidad con lo expuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y de lo previsto en los artículos 11, 13, 34, 36, 39 y 49 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo expuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y del artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia. 8.2.

Hechos 25 Radicado: 05001 23 31 000 2011 01335 01 Demandante: Carlos Alberto Uribe Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8.2.1. A través de la Resolución No. 1306350 del 23 de septiembre de 2010, Corantioquia negó la concesión de aguas solicitada por el ciudadano Carlos Alberto Uribe Mejía. 8.2.2.

Inconforme con esa decisión, éste último presentó recurso de reposición, que fue desatado por la misma entidad a través de Resolución 130A-6491 del 13 de diciembre de 2010, por la cual se confirmó la decisión de negar la concesión de aguas. 8.2.3. En contra de los anotados actos administrativos, Carlos Alberto Uribe Mejía impetró la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia. 8.2.4.

En sentencia del 7 de octubre de 2020, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia denegó las pretensiones de la demanda. 8.3. Planteamiento A efectos de resolver el recurso de apelación, la Sala advierte que las partes discuten respecto de los siguientes puntos: (i) a la suficiencia del dictamen pericial para desvirtuar la legalidad de las decisiones recurridas, (ii) la valoración de la prueba testimonial, y (iii) el planteamiento de nuevos cargos en el recurso de alzada.

Frente al primero de los aludidos reproches, el demandante es del criterio que la experticia practicada en el trámite de primera instancia debió ser valorada por el Tribunal, pues allí se incluyeron los conceptos técnicos que resultaban determinantes para comprender cuáles eran los errores en que incurrió Corantioquia al negar la concesión de aguas.

Mientras que, para el Tribunal, dicho estudio técnico era insuficiente, toda vez que no se refirió de manera concreta a la relación de la metodología usada por el demandante y la de Corantioquia y tampoco indicó si la diferencia entre el caudal medio y el solicitado ponían en riesgo la sostenibilidad ambiental. En cuanto al segundo aspecto, el accionante refiere que, con los testimonios recibidos en el trámite de primera instancia, se dio cuenta que la diferencia de la disponibilidad del recurso hídrico en rangos de entre cinco por ciento (5%) al veinticinco (25%) era razonable y aceptable para la concesión de un permiso de 26 Radicado: 05001 23 31 000 2011 01335 01 Demandante: Carlos Alberto Uribe Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aguas, toda vez que todos los métodos tienen un margen de error que debe ser analizado en el caso en concreto.

Por su parte, el Tribunal asegura que el demandante falló en su propósito de demostrar que el hecho de que exista una diferencia entre el caudal de diseño solicitado y el caudal medio del afluente no genera como consecuencia automática la negatoria de la concesión de aguas y, por el contrario, expuso que en caso de accederse al mencionado permiso ambiental se pondría en peligro el recurso hídrico para las generaciones presentes y futuras.

De otro lado, la parte actora reprocha que el Tribunal no valoró que con las pruebas testimoniales estaba demostrado que el caudal medio es la cantidad de agua que en promedio presenta una fuente a lo largo del tiempo, pero que el método utilizado por Corantioquia tiene problemas para medir la cuenca tributaria. Finalmente, para el demandante no es viable comparar los caudales medios y de diseño, pues no son equivalentes sino complementarios, y destacó que era un error que en los actos demandados se haya acudido a la definición de caudal de reparto pues este se aplicaba a proyectos distintos al que es objeto de discusión. Mientras que, para Corantioquia, no es posible analizar dichos cargos, toda vez que los mismos fueron planteados con la alzada, por lo que resultaban novedosos en el presente asunto. 8.4.

De los nuevos cargos planteados en el recurso de alzada. En ese punto, tendrá que definirse es si es cierto que son novedosos los reproches relacionados con que: (i) no era viable comparar los caudales medio y de diseño pues no eran equivalentes sino complementarios, y (ii) que es un error acudir al caudal de reparto pues éste aplica a eventos diferentes a los que son objeto de estudio en el presente asunto, si la parte accionada alega que no fueron expuestos con la demanda, sino con el recurso de apelación. Con miras a resolver ello, lo primero que debe señalarse es que en el escrito introductorio se controvirtió la legalidad de las Resoluciones censuradas por falsa motivación debido a que, a juicio del señor Uribe Mejía, la diferencia encontrada entre los caudales medio y de diseño era razonable y aceptable, de modo que se debió acceder a otorgar el permiso ambiental para el proyecto hidroeléctrico. 27 Radicado: 05001 23 31 000 2011 01335 01 Demandante: Carlos Alberto Uribe Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además, reprochó que no era cierto que no hubiera presentado las correspondientes memorias justificativas del proyecto.

Finalmente, destacó que existió desviación de poder, pues asegura que la actuación de la accionada fue contraria a sus competencias legales y constitucionales y que su intención fue causarle un perjuicio. Lo anterior es relevante, pues pone en evidencia que, frente a los cuestionamientos que ahora ocupan la atención de la Sala, la parte accionada no tuvo la posibilidad de defenderse, lo que impide abordar su análisis de fondo en esta sede, so pena de vulnerar las garantías al debido proceso del extremo pasivo de este trámite.

Ello es así, pues, de conformidad con el numeral 4 del artículo 137 del CCA, la oportunidad que tiene la parte actora para exponer los puntos de hecho y derecho que considera relevantes para que el Juez acoja sus pretensiones es la demanda o su reforma20. Por ende, la Sala se abstendrá de resolver de fondo los anotados reproches y procederá a definir los cargos relacionados con la falsa motivación de la decisión enjuiciada no sin antes precisar el concepto de esa causal de nulidad. 8.5.

De la controversia respecto al dictamen pericial Al respecto, tendrá que absolverse si son nulos los actos administrativos que negaron una concesión de aguas para el desarrollo de un proyecto hidroeléctrico, si el demandante alega que en el dictamen pericial practicado en el trámite de instancia se establecieron los conceptos técnicos determinantes para entender los errores en que incurrió Corantioquia al negar el anotado permiso ambiental.

Con miras a resolver dicho interrogante es pertinente señalar que, a través de memorial calendado el 11 de julio de 2014, el Ingeniero Civil Luis Fernando Carvajal Serna rindió la experticia que le fue encomendada por el Tribunal en auto del 27 de enero de 201421. Ahora, de la revisión de ese análisis se advierte que se trata de un estudio académico que, lejos de resolver una situación concreta en el asunto 20 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 7 de diciembre de 2017. Proceso radicado número: 08001 23 31 000 2009 01122 01. Consejero Ponente: Henando Sánchez Sánchez. 21 Visible a folio 395 del Cuaderno del Tribunal 28 Radicado: 05001 23 31 000 2011 01335 01 Demandante: Carlos Alberto Uribe Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co objeto de debate, se limita a traer las definiciones generales sobre los tipos de caudales y las formas para calcularlos.

De este modo, tal y como encontró el Tribunal, en dicho estudio no existe ningún análisis de tipo técnico que permita inferir si efectivamente los cálculos efectuados por la autoridad ambiental son erróneos o imprecisos. Mucho menos se determinó si la diferencia de éstos y los hallados por el demandante eran aceptables o razonables en términos estadísticos, como pretende hacer valer el accionante.

De hecho, en la misma experticia se reconoce explícitamente que el experto desconoce el modelo Duberdicus que fue usado por Corantioquia para denegar el permiso pedido por el señor Uribe Mejía; veamos: “11. Explicará el perito si ¿conoce el modelo de cálculo de caudales denominado DUBERDICUS, y cuáles son los parámetros o la base de datos que alimentan el modelo? No conozco el modelo Duberdicus en su plataforma y base de datos.

De otro lado conozco que el modelo lo usa Corantioquia para estimar la oferta hídrica de una cuenca y que usa el concepto de balance hídrico de largo plazo. El modelo Duberdicus fue adoptado por Corantioquia mediante Resolución 10242 de 2008 como metodología para la "administración de la demanda hídrica superficial" en su jurisdicción. La memoria explicativa define el objetivo del modelo como "Desarrollar una herramienta de apoyo para la administración del recurso hídrico superficial en la jurisdicción de Corantioquia”22 (Subrayas de la Sala).

Inclusive, el perito, al ser cuestionado respecto a si el demandante había cumplido con los requisitos para acceder a otorgar de la concesión de aguas, señaló que no pudo acceder al Expediente CA3-08-14 contentivo de los antecedentes administrativos de expedición de los actos demandados. Además, se limitó a citar algunos de los informes técnicos expuestos en ese trámite y reiteró las razones que llevaron a la autoridad ambiental demandada a negar el aludido permiso, pero sin exponer su opinión profesional sobre la materia, tal y como se puede observar enseguida: “22.

Realizará el perito la revisión del Expediente CA3-08-14, en el que se tramitó la Concesión de Aguas para generación hidroeléctrica del Rio San Antonio, en el Municipio de Támesis, por Corantioquia y verificará si el solicitante, desde el punto de vista técnico, cumplió con los requisitos que con base en su experiencia y conocimiento, se requerirían para otorgar la concesión de aguas? 22 Visible a folio 567 del Cuaderno del Tribunal 29 Radicado: 05001 23 31 000 2011 01335 01 Demandante: Carlos Alberto Uribe Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con relación al informe técnico CA3-08-14, se hicieron las gestiones respectivas ante Corantioquia para acceder al archivo, este archivo se encuentra en la regional Cartama Municipio de Jericó, debido a los plazos para presentar el informe no fue posible acceder a este.

Se consultaron los informes técnico CA- 11972 del 17 de julio de 2009, informe técnico 130CA-13583 del 23 de agosto de 2010, la resolución 1306350 del 23 de septiembre de 2010, informe técnico 130 CA-13934 del 5 de noviembre de 2010, el informe técnico 130 CA-13996 del 17 de noviembre de 2010 y la resolución número 130CA6491 del 13 de diciembre de 2010.

En los informes técnicos y resoluciones Corantioquia rechaza la solicitud de concesión de agua por no cumplir con el criterio de disponibilidad hídrica, este es el caudal medio menos el caudal ecológico. Según los informes la solicitud del Señor Carlos Alberto Uribe excede el criterio, calculado con el método Duberdicus. Se hace referencia según el material consultado que el informe de factibilidad solo presenta los datos de dos métodos, el de rendimiento y el de cobertura vegetal de Holdrige, Tossi, Pérez y Espinal.

Se anexa los informes técnicos y resoluciones citados en esta respuesta”23 (Subrayas de la Sala). Lo hasta aquí expuesto da cuenta que el anotado dictamen pericial no es concluyente para dirimir la controversia y, por ende, lo procedente era apartarse de lo allí expuesto. En efecto, la Sala pone de relieve que la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que la eficacia probatoria del dictamen de expertos requiere que: “(i) el perito informe de manera razonada lo que sepa de los hechos, según sus conocimientos especializados;

(ii) el dictamen sea personal y contenga conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas, por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad; (iii) el perito sea competente, es decir, un experto para el desempeño del cargo;

(iv) no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; (v) no se haya probado una objeción por error grave; (vi) el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras, firmes y consecuencia de las razones expuestas; (vii) sus conclusiones sean conducentes en relación con el hecho a probar; (viii) se haya surtido la contradicción;

(ix) no exista retracto del mismo por parte del perito; (x) otras pruebas 23 Visible a folios 574 del Cuaderno del Tribunal 30 Radicado: 05001 23 31 000 2011 01335 01 Demandante: Carlos Alberto Uribe Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no lo desvirtúen; (xi) sea claro, preciso y detallado, es decir, que dé cuenta de los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas24.”25 De este modo es claro que el cargo parte de una premisa falsa, pues no es cierto que en la anotada experticia se hallan conceptos técnicos que resulten determinantes para enrostrar alguna equivocación en la motivación de las decisiones demandadas.

Al contrario, como se vio, en dicho peritaje no se analizaron las razones concretas que llevaron a Corantioquia a denegar el permiso pedido por el accionante, de modo que el cargo no tiene vocación de prosperidad. 8.6. De los reproches relacionados con la disponibilidad del recurso hídrico según prueba testimonial Al respecto tendrá que evaluarse si son nulos los actos administrativos que negaron una concesión de aguas para la realización de un proyecto hidroeléctrico, si el accionante alega que con los testimonios rendidos en el trámite de instancia se probó que era razonable y aceptable la diferencia hallada en la disponibilidad del recurso, de modo que se debió conceder el mencionado permiso ambiental. 8.6.1.

Con miras a absolver dicho interrogante y para una mejor ilustración es pertinente recordar que en la Resolución 130-6350 del 23 de septiembre de 2010, “Por la cual se niega una concesión de aguas superficiales”, Corantioquia negó la concesión de aguas solicitada por el señor Uribe Mejía, debido a que el caudal solicitado para el diseño del proyecto San Antonio Uno y Dos eras superiores al caudal medio de la cuenca del Río San Antonio; veamos: “Observaciones: De acuerdo con la información suministrada por el usuario la estimación de caudales para el proyecto hidroeléctrico a filo de agua del Río San Antonio Uno y Dos es la siguiente: Tabla 1.

Información de Estimación de caudales suministrada por el usuario. PARÁMETROS SAN ANTONIO UNO SAN ANTONIO DOS 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de febrero de 2013, exp. 27959, C.P. (E) Danilo Rojas Betancourth; sentencia de 21 de marzo de 2012, exp. 24250, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 16 de abril de 2007, exp.

AG-250002325000200200025-02, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de abril de 2021, expediente nro. 25000-23-26-000-2008-00105-01(48436). Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. 31 Radicado: 05001 23 31 000 2011 01335 01 Demandante: Carlos Alberto Uribe Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Caudal medio del río (m3/s) 0.736 0.639 Área de captación (km2) 14.71 10.70 Caudal de diseño (m3/s) 0.846 0.735 Caudal mínimo de generación (m3/s) Para turbina peltón 10% del Q de diseño 10% del Q de diseño Caudal ecológico (m3/s) 0.05 0.064 Como se puede observar en la tabla anterior, el caudal medio del río San Antonio en los sitios de captación para San Antonio Uno y San Antonio Dos es inferior al caudal de diseño o caudal solicitado en concesión. Para el estimativo de caudales dentro del estudio de factibilidad presentado a la Corporación se describen varios métodos, sin embargo sólo se muestran los datos obtenidos para el método de rendimiento de la cuenca y para el método de formación y cobertura vegetal de Holdridge, Tossi, Pérez y Espinal, obteniendo caudales medios inferiores a los caudales de diseño en ambos métodos.

Ahora, como el accionante consideró que la diferencia entre el caudal solicitado y el medio hallado por Corantioquia era insignificante, en el recurso de reposición instaurado en contra del anterior acto indicó que se allanaba a las cifras obtenidas 32 Radicado: 05001 23 31 000 2011 01335 01 Demandante: Carlos Alberto Uribe Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por esa autoridad ambiental y que ajustaba el proyecto al caudal determinado por la entidad demandada.

Sin embargo, esta última negó esa solicitud toda vez que no fueron aportados los estudios correspondientes que sustentaran la viabilidad del proyecto con esas nuevas cifras. De lo anterior da cuenta la parte motiva de esa Resolución 130CA6491 del 13 de diciembre de 2010, en la que se expresó: “4. En el ánimo de resolver de una manera tranquila la discusión técnica, y habida cuenta de que la diferencia es muy pequeña, manifestamos a la corporación nuestro acogimiento al caudal medio determinado por el método Duberdicus, esto es 685 l/s, que permitirían la instalación de 2.59 MW en SAN ANTONIO UNO y de 602 l/s, que permitiría la instalación de 1.14 MW en SAN ANTONIO DOS.

Ahora, a juicio del accionante, dichas razones fueron desvirtuadas con las pruebas testimoniales que fueron practicadas en el trámite de instancia, por lo que se procederán a verificar las mismas: 8.6.2. Pues bien, el señor Juan Carlos Correa Jaramillo, quien se desempeñaba como ingeniero civil en la empresa Hidrasama, que, a su vez, realizó varios estudios de prefactibilidad para el proyecto objeto de controversia, señaló expresamente que 26 Folios 56 a 58 ibidem. 33 Radicado: 05001 23 31 000 2011 01335 01 Demandante: Carlos Alberto Uribe Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desconocía las razones de orden técnico por las que Corantioquia negó la concesión de aguas pedidas por el señor Uribe Mejía; veamos: “PREGUNTADO.

Conoció usted cuales fueron las razones de orden técnicas que sirvieron de fundamento a la entidad demandada para negar la concesión de aguas en el presente caso, CONTESTO. No, realmente no recuerdo haber leído la resolución, ni las razones de la negativa, conozco de otros proyectos que se han negado por diferencias en los caudales medios calculados, pero en este no recuerdo si fue por el caudal o no”27 De este modo es claro que dicha declaración no tiene la connotación que el demandante pretende darle, pues no es posible concluir a partir de ésta que la diferencia entre los caudales obtenidos por la entidad accionada y el demandante era razonable.

Esto se debe a que el testigo no estaba al tanto de los motivos por los cuales se negó el permiso solicitado por el demandante, ni tenía conocimiento de los resultados obtenidos por Corantioquia y de los métodos empleados por esa entidad para obtener los mismo; por lo tanto, no estaba en capacidad de realizar un análisis sobre la idoneidad de éstos.

Ahora, aun cuando en ese testimonio se expuso que era normal que se presenten diferencias entre el cinco (5%) y el veinticinco (25%) por ciento entre caudales, lo cierto es que ello no fue respaldado por ningún análisis técnico; lo que, sumado a la falta de conocimiento de las razones concretas que llevaron a la autoridad ambiental enjuiciada a negar la petición de concesión de aguas, permite a la Sala apartarse de lo allí señalado, en aplicación del principio de sana crítica.

En efecto, dicho principio impone al Juez el deber de valorar las pruebas testimoniales en su conjunto, esto es, con base en los demás elementos materiales obrantes en plenario, sin que, se insista, conste algún elemento material probatorio adicional que permita corroborar las afirmaciones expuestas por el anotado ciudadano. Y ello es así, porque la prueba para el caso concreto no le da certeza al juez que la resolución enjuiciada adolece de vicio, en especial en un tema tan sensible como lo es el uso de las aguas, en donde los principios de prevención y precaución juegan papel determinante en las decisiones a tomar.

Por ello, como quiera que queda duda fundada del dicho del testimonio por falta de análisis técnico, la Sala estima que el mismo no es idóneo para desvirtuar la legalidad del acto. 27 Visible a folio 524V del Cuaderno del Tribunal. 34 Radicado: 05001 23 31 000 2011 01335 01 Demandante: Carlos Alberto Uribe Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8.6.3.

De otro lado, el señor Oscar Augusto Mejía Rivera, quien, para la época de emisión del acto enjuiciado, era Subdirector de Calidad Ambiental de Corantioquia, sostuvo: “PREGUNTADO. Un cálculo de caudal con una metodología estadística sobre una fuente de estas características y que tenga una coincidencia de entre el 93 al 95% con el caudal estimado por el modelo Duberdicus puede ser considerada aceptable o debe ser rechazada, es decir, un error menor del 7% es aceptable para el otorgamiento de una concesión. CONTESTO Si es aceptable.

Un modelo se define como una representación simplificada de la realidad, esto significa que se reconoce la imposibilidad de conocer la realidad. Por eso los modelos estiman, o aproximan esa realidad y es difícil saber entre dos modelos cuál de los dos aproxima mejor la realidad. Una corriente de agua no tiene un único caudal, tiene infinitos caudales que van desde los mínimos en época de verano intenso hasta las crecidas máximas en época de invierno intenso.

Lo resaltable frente a criterios sostenible de administración del agua es que esta no se puede agotar por el exceso de uso Y que una corriente de agua es un ecosistema complejo repleto de vida del cual depende la vida de las poblaciones y la biodiversidad contenida en ellos. PREGUNTADO. Como resuelve Duberdicus el evento en que haya una coincidencia de caudales del 93% para el otorgamiento de una concesión. CONTESTO.

Duberdicus no resuelve, porque es una herramienta de apoyo en la toma de decisiones, el que resuelve es el técnico encargado del trámite. Cuando hablamos de caudal en general no es fácil responder esta pregunta, dado que existen muchos tipos de caudales. PREGUNTADO. Sírvase indicarnos cuáles son los parámetros para resolver el asunto planteado en la pregunta anterior ya que Duberdicus no lo resuelve.

CONTESTO. La decisión de otorgar o no un caudal solicitado dependen de la disponibilidad hídrica. Según Duberdicus la disponibilidad hídrica se obtiene restando a los caudales mínimos de la fuente, el caudal ecológico que exige la ley, los caudales otorgados previamente y las demandas futuras proyectadas. Luego de evaluar la disponibilidad esta se contrasta con el caudal solicitado y si es mayor se considera viable otorgar la concesión. PREGUNTADO Si el usuario en solicitud solicita un caudal en todo caso se acoge a lo dispuesto por la Corporación frente al caudal disponible la norma prevé que salida.

CONTESTO: Hay un criterio de interés general que es el de sostenibilidad ambiental, el cual indica que debe administrarse pensando en las generaciones futuras. De este modo es facultad de la Administración decidir si otorga a un solo usuario la totalidad de lo disponible en una fuente hídrica. La modificación de la solicitud del caudal, entiendo, que debe ser rogada o solicitada por el usuario.

El apoderado manifiesta no tener más preguntas para formular.”28 (Subrayas y negrillas de la Sala). De lo anterior se puede colegir que, para el ciudadano Mejía Rivera, es indiferente que exista una coincidencia entre los caudales pedidos y el hallado por la autoridad ambiental del noventa y tres por ciento (93%), toda vez que lo importante es la disponibilidad del recurso hídrico.

De este modo, sostuvo que la autoridad accionada actúa con base en el principio de sostenibilidad ambiental, lo que significa que, en atención con el interés general, evalúa cuáles son los caudales otorgados 28 Visible a folio 542 ibídem. 35 Radicado: 05001 23 31 000 2011 01335 01 Demandante: Carlos Alberto Uribe Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con anterioridad a la petición de concesión de aguas y las demandas futuras que puede tener el afluente, y, a partir de ello, concluye si es viable otorgar el correspondiente permiso.

Por ende, es claro que en dicha declaración tampoco se expuso que las diferencias entre la petición del señor Uribe Mejía y la encontrada con el método Duberdicus fuera razonable o aceptable. 8.6.4. Por su parte, la señora Laura Patricia Sepúlveda López, quien es Geóloga de Corantioquia, expresó. “PREGUNTADO. Recuerda usted cuáles fueron los resultados obtenidos del aplicativo Duberdicus y por qué razón conceptuaron ustedes que no había suficiente disponibilidad del recurso hídrico.

CONTESTO. Si, cuando estimamos con Duberdicus los caudales de la cuenca nos dimos cuenta que el caudal medio que solicita el usuario o propone en su estudio de factibilidad no es igual al estimado por Corantioquia o por el aplicativo, creo que la diferencia era entre un 6 o 7 % por encima de lo estimado por Duberdicus. Precisamente porque el caudal que el solicitaba era mayor al caudal medio estimado por nosotros.

PREGUNTADO, Sírvase indicarnos si conoce que de los resultados obtenidos por la aplicación de Duberdicus contemplen la posibilidad de un margen de error y en caso afirmativo cual es dicho margen. CONTESTO. Como dije eso es una estimación no un cálculo, no es una medición como tal porque nosotros no pudimos aforar la cuenca 19 años para determinar si hay o no recurso hídrico, todos los métodos incluyendo los que presenta el usuario presentan margen de error, porque son modelos matemáticos.

No conozco cual es el margen de error con el que trabaja el modelo Duberdicus. PREGUNTADO. Sírvase indicarnos si ambientalmente considerado era factible autorizar una concesión de aguas con los resultados obtenidos de la aplicación del modelo Duberdicus. CONTESTO Cuando un usuario presenta una solicitud para hidroeléctrica el proyecto es factible dependiendo de varias cosas ambientales, la disponibilidad del recurso hídrico, pero además también de otras condiciones como del terreno, por ejemplo de la caída que tiene que tener entre la cuota de captación y de la generación, puede que haya disponibilidad del recurso hídrico hasta por un porcentaje inferior de lo que él está solicitando, pero si el usuario tiene determinado un punto específico y ese caudal de ese lugar no se ajusta a los requerimientos ambientales no es posible conceder esa concesión. Atendiendo a que es una solicitud a ruego Corantioquia simplemente determina si existe o no una disponibilidad del recurso solicitado y si hay factibilidad para el proyecto, pues en caso de haber el recurso que se solicitó y con base en eso determinan si otorga o no, pero no le ofrece al usuario el recurso hídrico que no está solicitando.

Se le concede el uso de la palabra al apoderado de la parte demandada quien manifiesta no tener preguntas que formular.” (Subrayas y negrillas de la Sala). Así, nuevamente del citado testimonio no es dable concluir que las diferencias encontradas entre la autoridad ambiental y el señor Uribe Mejía sean aceptables. Por el contrario, allí se mencionó que, sin importar la diferencia, lo que verificaba 36 Radicado: 05001 23 31 000 2011 01335 01 Demandante: Carlos Alberto Uribe Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esa autoridad ambiental era la disponibilidad del recurso hídrico solicitado y que de ahí dependía la factibilidad para el proyecto. 8.6.5.

Finalmente, se advierte que en el trámite de instancia fue obtenida la declaración del señor Alejandro García Díaz quien sostuvo que hacía parte de la Banca de Inversión, entidad que fue contratada por el demandante para valorar el portafolio de proyectos hidroeléctricos y para posteriormente asesorarlo en la financiación o venta de los mismos.

Sin embargo, dicho ciudadano se refirió a cuáles eran las condiciones económicas del citado proyecto y de los posibles compradores al mismo y recalcó no tener conocimiento de las razones técnicas que llevaron a que Corantioquia negara la concesión de aguas que le fue solicitada. Ante tal panorama es claro que los mencionados testimonios no permiten desvirtuar las razones por las cuales la entidad accionada denegó el aludido permiso ambiental.

Por el contrario, ponen de presente que el cargo parte de una premisa equivocada, pues no es cierto que en esas declaraciones se haya indicado que la diferencia encontrada entre los cálculos de caudales efectuados por la autoridad ambiental y el demandante fuera razonable y aceptable. 8.7. De los reparos sobre los errores en el método Duberdicus Ahora, deberá definirse si son nulos los actos administrativos que negaron una concesión de aguas a un proyecto hidroeléctrico, si el demandante reprocha que en la sentencia recurrida no se valoró que en los testimonios que fueron practicados en el trámite de instancia, se indicó que el método utilizado por Corantioquia (diberdicus) y que sirvió de fundamento para no acceder a otorgar el citado permiso ambiental, tiene problemas para medir la cuenca tributaria. 8.7.1.

Lo primero que observa la Sala es que tal reparo no encuentra correspondencia con lo expuesto en el libelo introductorio, dado que, como ya se anotó en el numeral 8.4. de esta providencia, el accionante consideró que las decisiones censuradas eran nulas por: (i) falsa motivación, toda vez que: (a) existía una diferencia baja entre los caudales que fueron presentados en su solicitud y los encontrados por Corantioquia, por lo que era posible conceder la concesión de aguas, y (b) al referir que no fueron aportados los estudios necesarios para el otorgamiento de ese permiso, pues los mismos constaban en el expediente 37 Radicado: 05001 23 31 000 2011 01335 01 Demandante: Carlos Alberto Uribe Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativo de emisión de las decisiones censuradas.

Además, sostiene que los actos demandados son ilegales por: (ii) desviación de poder, pues en su criterio, la entidad demandada perseguía un interés distinto al establecido en sus funciones legales y que su única intención era afectarlo. Es entonces claro que la idoneidad del método Duberdicus no fue un punto de divergencia sobre la validez de los actos que se censuran y fue por virtud de las pruebas practicadas que el señor Carlos Alberto Uribe Mejía extrajo tal inconformidad y la presentó en segunda instancia; máxime si, por el contrario, el accionante validó los resultados que obtuvo Corantioquia, pues su reproche radicó en que éstos se aproximaban a los que fueron entregados en su respectiva solicitud, por lo que, al existir una diferencia mínima entre ambos cálculos, debía serle conferido el correspondiente permiso de uso de aguas.

Así pues, se impone definir si es procedente analizar en esta sede el cargo así construido. 8.7.2. Al respecto, lo primero que debe señalarse es que con la demanda o su reforma el accionante delimita el objeto del litigio (pretensión) y define la causa petendi (hechos y fundamentos de derecho) que le servirán de sustento para respaldar su posición, de tal suerte que los demás sujetos procesales tengan absoluta certeza de que es sobre ello y nada más que eso, sobre lo que deberán pronunciarse en su respectiva contestación. Siendo ello así, la obligación que asiste a la parte actora en el transcurso del devenir procesal es probar que los hechos esgrimidos en la demanda son ciertos lo mismo que respaldar las cuestiones de derecho.

En otras palabras, el demandante debe lograr a partir de los elementos materiales probatorios acreditar la veracidad de los aspectos fácticos que están descritos en la causa petendi, con miras a alcanzar la prosperidad de las pretensiones y desarrollar, de ser el caso, la fundamentación jurídica que le permita llegar a una sentencia estimatoria. 38 Radicado: 05001 23 31 000 2011 01335 01 Demandante: Carlos Alberto Uribe Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, el artículo 167 del CGP, aplicable por la remisión dispuesta en el artículo 267 del CCA29, determinó que es deber de las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagran las consecuencias jurídicas que se pretenden alcanzar en un debate procesal.

La norma en contexto es del siguiente tenor: “Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.” (Subrayas de la Sala).

En esa perspectiva, el recaudo probatorio no puede ser utilizado para ampliar los cargos de invalidez que se formulen contra el acto que se impugna o para traer un nuevo hecho en aras de fortalecer su posición en el litigio; de lo que se sigue que el Juez, en aplicación del principio de congruencia, sólo podrá ponderar los fundamentos expuestos por las partes en las oportunidades que prevé el orden jurídico.

Admitir una lectura distinta daría al traste, de un lado, con la concepción misma de las pruebas que, se insiste, buscan acreditar los hechos descritos en la causa petendi; y, de otro, supondría romper el equilibrio entre las partes, pues el extremo pasivo no tendría la posibilidad de defenderse en contra de los nuevos reproches que se construyan a partir de la práctica de pruebas, lo que iría en detrimento de sus derechos al debido proceso y de defensa. 29 “Articulo 267.

Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo.” 39 Radicado: 05001 23 31 000 2011 01335 01 Demandante: Carlos Alberto Uribe Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, la Sala se abstendrá a abordar dicho reparo de fondo. 8.8.

En suma, la Sala confirmará la sentencia proferida el 7 de octubre de 2020, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones dispuestas en la parte motiva de este proveído. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, remítase el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 2 de noviembre de 2023. Cópiese, notifíquese y cúmplase, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. 40 Radicado: 05001 23 31 000 2011 01335 01 Demandante: Carlos Alberto Uribe Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co