CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: SOLICITUD DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA Radicación: 44001-23-40-000-2019-00086-01 (5765-2022) Demandante: Zeneida Leonor Estrada Pinto Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Tema: Solicitud de unificación resuelta con anterioridad.
AUTO QUE RESUELVE SOLICITUD El Despacho decide la solicitud de unificación de jurisprudencia formulada por la UGPP mediante memorial allegado por correo electrónico el 4 de noviembre de 20221.
ANTECEDENTES La UGPP solicita se emita una sentencia de unificación jurisprudencial en la que se defina qué es lo que debe entenderse como «plaza docente», así como sus requisitos y lineamientos. Esto con el fin que se precise cuáles son las condiciones que debe reunir la «plaza» a la que se refiere la sentencia de unificación SUJ-11- S2 de 21 de junio de 2018, para ser considerada nacional, nacionalizada o territorial.
Las siguientes son las razones que se expusieron en el escrito de solicitud de unificación: Que si bien, a partir de la sentencia C-479 de 1998 quedaron claros los requisitos para acceder a la pensión gracia, con la sentencia de la Sección Segunda del 21 de junio de 2018 se generó un amplio margen de interpretación que ha conducido a un incremento de la litigiosidad para obtener tal reconocimiento de docentes que, bajo el criterio jurisprudencial anterior, se habrían considerado nacionales.
De tal forma, como consecuencia del carácter indeterminado del término jurídico «plaza docente» señaló que los diferentes operadores judiciales han venido adoptando decisiones sin uniformidad. Que la sentencia de unificación antes aludida no realizó la distinción del manejo y naturaleza jurídica del situado fiscal antes y después de la Ley 60 de 1993, pese a que, entre el 19 de diciembre de 1968 y el 12 de agosto de 1993, los recursos del 1 Índice 7 de SAMAI.
Radicado: 44001-23-40-000-2019-00086-01 (5765-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 situado fiscal en ningún momento dejaron de ser de la Nación dado que, las entidades territoriales únicamente recibieron los Ingresos Corrientes de la Nación (ICN) a través de los Fondos Educativos Regionales (FER) como administradores y no como propietarios de los mismos.
Que la sentencia no tuvo en cuenta aspectos normativos y administrativos que permitieran diferenciar cuándo los nombramientos que fueron emitidos por la autoridad territorial, actuando en representación del FER, eran de carácter nacional o nacionalizado, entre ellos, la delegación consagrada en los artículos 9 de la Ley 29 de 1989 y 1° del Decreto 102 de 1976; abriéndose así la puerta para que los docentes nacionales tengan actualmente acceso a la pensión gracia. Que los criterios que actualmente se vienen aplicando en la jurisdicción de lo contencioso administrativo no resultan suficientes para determinar la diferencia entre docentes nacionales y nacionalizados o territoriales, por al menos dos razones: i) el hecho de que los docentes sean nombrados por autoridades territoriales no les asigna por sí solo tal categoría y, ii) los recursos que administraban los FER antes de la Ley 60 de 1993 eran de naturaleza nacional, por lo que no pueden atribuírseles la calidad de recursos cedidos a las entidades territoriales.
Seguidamente, la UGPP propuso unas pautas que, a su juicio, permitirían aclarar el concepto de «plaza docente», para así lograr diferenciar cuándo realmente se está ante una vinculación de tipo nacional, a saber: i) el régimen salarial y prestacional aplicable a los docentes nacionales o territoriales, ii) la entidad de previsión social a la que los docentes realizaron los aportes para pensión antes de la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y iii) la entidad que está asumiendo la financiación de la pensión de jubilación ordinaria.
Sobre el primer ítem anotó que a través de la Ley 43 de 1975, la Nación asumió el pago de los salarios y prestaciones de los docentes vinculados por los entes territoriales, con ello, una forma para distinguir los docentes nacionalizados de los nacionales, radica en la verificación de las prestaciones sociales que devengaba el docente hasta antes de la Ley 91 de 1989, puesto que los docentes nacionalizados mantenían el régimen prestacional de cada entidad territorial.
En lo relativo a los aportes para pensión antes de la creación del FOMAG adujo que los docentes nacionales eran afiliados obligatoriamente a la Caja Nacional de Previsión Social de conformidad con la Ley 6 de 1945. Por su parte, las cotizaciones que efectuaba el personal nacionalizado que originalmente fue territorial se realizaban al fondo o caja de pensiones perteneciente a la entidad territorial o eran asumidas directamente por esta última.
Finalmente, estima útil revisar la entidad que asume la financiación de la pensión ordinaria por los tiempos anteriores a la existencia del FOMAG. En consecuencia, si es la Nación la que asume estos tiempos corresponde a una plaza nacional y si, Radicado: 44001-23-40-000-2019-00086-01 (5765-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 por el contrario, quien lo hace es la entidad territorial, estos tiempos se deben entender como territoriales.
Pasará a resolverse el asunto previas las siguientes, CONSIDERACIONES Para el caso objeto de estudio, es preciso indicar que el CPACA en su artículo 2712, consagró el trámite que permite dar impulso a la función unificadora del Consejo de Estado, con miras a la aplicación vinculante de la jurisprudencia del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
Así, al advertirse la necesidad de expedir una sentencia de unificación, se permite tanto a la Sala Plena del Consejo de Estado como a las diferentes secciones, asumir el conocimiento de los asuntos pendientes de fallo por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia. Resulta necesario señalar, además, que este mecanismo opera de oficio, a solicitud de parte, por remisión de las secciones o subsecciones de los tribunales o a petición del Ministerio Público.
De la misma forma, que los procesos susceptibles de este mecanismo que se tramiten ante los tribunales administrativos deben ser de única o de segunda instancia y que la solicitud que eleve una de las partes o el Ministerio Público para que el Consejo de Estado asuma el conocimiento del proceso no suspenderá su trámite, salvo que el Consejo de Estado adopte dicha decisión. Precisado lo anterior, el Despacho observa que la Sección Segunda ya tuvo oportunidad de realizar el estudio de las condiciones que debe reunir la «plaza» a la que se refiere la sentencia de unificación SUJ-11-S2 de 21 de junio de 2018, para ser considerada nacional, nacionalizada o territorial.
Fue así como en auto del 20 de octubre de 20223, reiterado en providencias del 26 de octubre de 20224, se consideró que no estaban dadas las condiciones para avocar el asunto con el fin de emitir una sentencia de unificación, dado que la posición asumida por la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sido unánime, consistente y pacífica en torno a los parámetros que se deben observar, con el propósito de definir cuándo un docente tiene derecho a la pensión gracia. En conclusión: no se cumplen los presupuestos previstos en el artículo 271 del CPACA para emitir decisión de unificación, por cuanto la Sección Segunda del Consejo de Estado ya se pronunció sobre la solicitud de la referencia en auto del 20 2 Artículo modificado por el artículo 79 de la Ley 2080 de 2021, la cual se encontraba vigente para el momento de la solicitud de unificación. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 20 de octubre de 2022, radicación: 54001-23-33-000-2013- 00344-01 (4053-2015), demandante: Baudilio Ramírez Alvernia. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 26 de octubre de 2022; radicación: 76001-23-31-000-2010- 01800-01 (4070-2013), demandante: Luz del Carmen Perea de Martínez;
Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 26 de octubre de 20220, radicación: 13001-23-33-000-2013-00116-01 (2743-2015), demandante: Nelcy del Carmen Peña Mercado. Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 26 de octubre de 2022; radicación: 68001-23-33-000-2012-00350-01 (2113-2014); demandante: Polidoro Grosso Buitrago. Radicado: 44001-23-40-000-2019-00086-01 (5765-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de octubre de 2022, reiterado en providencias del 26 de octubre de 2022.
Por consiguiente, se ordenará estarse a lo dispuesto en las mencionadas providencias. Por lo expuesto, se RESUELVE Primero: ESTÉSE A LO DISPUESTO en el auto del 20 de octubre de 20225, reiterado en providencias del 26 de octubre de 2022. Segundo: RECONOCER personería adjetiva al abogado Jhon Jairo Bustos Espinosa, portador de la tarjeta profesional 291.382 del Consejo Superior de la Judicatura, en calidad de apoderado general de la UGPP conforme al poder que le fue otorgado mediante escritura pública visible en el índice 16 de la plataforma SAMAI.
Tercero: Realizar las anotaciones correspondientes y ejecutoriada la presente providencia, continuar con el trámite del proceso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 20 de octubre de 2022, radicación: 54001-23-33-000-2013- 00344-01 (4053-2015), demandante: Baudilio Ramírez Alvernia.