Radicado: 11001-03-24-000-2023-00073-00 (28203) Demandante: SANTIAGO MEZA MAFLA Y OTRO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE (E): WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-24-000-2023-00073-00 (28203) Demandante: SANTIAGO MEZA MAFLA Y OTRO Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO AUTO – SUSPENSIÓN PROVISIONAL Procede el Despacho a resolver la solicitud de medida cautelar formulada por la parte actora, en relación con la expresión «superior a un (1) año e inferior a cinco (5) años», contenida en el parágrafo 1 del artículo 1.2.1.5.1.27. del Decreto 2150 de 2017, expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR La parte demandante solicitó como medida cautelar, se decrete la suspensión provisional de la expresión «superior a un (1) año e inferior a cinco (5) años», contenida en el parágrafo 1 del artículo 1.2.1.5.1.27. del Decreto 2150 de 2017, expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con fundamento en lo siguiente: El artículo 360 del ET consagra que el término de duración del plazo adicional para la exención del beneficio neto o excedente no podrá tener una duración superior a cinco (5) años, es decir, tiene en cuenta el quinto año de ejecución de la asignación permanente.
La expresión demandada modifica sustancialmente el artículo 153 de la Ley 1819 de 20161, pues de su lectura se entiende que el techo temporal para solicitar un plazo adicional para la exención del citado beneficio solo es de 4 años, es decir, no cuenta el quinto año de ejecución. En la sentencia de 30 de junio de 2022, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado2, se expuso que el parágrafo 1 del artículo 1.2.1.5.1.27. del Decreto 2150 de 2017 estaba revestido de legalidad, en el entendido que la Ley 1819 de 2016 estableció un techo temporal para las asignaciones permanentes, y ante la omisión frente al límite en el tiempo para la solicitud de plazo adicional en la exención del beneficio neto o excedente, se avaló la complementación reglamentaria que realizó el ejecutivo. 1 Mediante el cual se modificó el artículo 360 del Estatuto Tributario. 2 Exp. 23926.
Radicado: 11001-03-24-000-2023-00073-00 (28203) Demandante: SANTIAGO MEZA MAFLA Y OTRO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, en la complementación el Gobierno Nacional incurrió en error al utilizar la expresión «INFERIOR» la cual limita el plazo adicional a 4 años y, por tanto, modificó el sentido literal de la ley que reglamenta, pues en el artículo 360 del ET se entiende que el plazo adicional cobija 5 años (hasta).
TRÁMITE Por auto de 9 de mayo de 2024, se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del CPACA. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de apoderado, se opuso a la solicitud de medida cautelar, con fundamento en lo siguiente: No se acredita el motivo por el cual la medida solicitada es necesaria para proteger el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, pues no existe ninguna evidencia que permita concluir que al no ser decretada se afecte alguna garantía de orden legal o constitucional para la parte demandante.
Tampoco se acredita la existencia de barreras para el cumplimiento de la sentencia, en caso de que resulte favorable a los intereses de la parte actora. Los motivos alegados por la parte demandante no cuentan con una carga argumentativa o probatoria que evidencien un indicio de ilegalidad del acto demandado y tampoco se acreditó, porque mantener la norma sin la suspensión de sus efectos resulta más gravoso.
Por último, solicitó se de traslado de la medida cautelar y del escrito de demanda a la DIAN, en su calidad de entidad técnica, con iniciativa reglamentaria, y autoridad encargada de ejecutar la norma demandada. CONSIDERACIONES Sobre el contenido y alcance de las medidas cautelares, el artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé: «ARTÍCULO 230.
CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.» El artículo 231 ibidem, señala: «ARTÍCULO 231.
REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en Radicado: 11001-03-24-000-2023-00073-00 (28203) Demandante: SANTIAGO MEZA MAFLA Y OTRO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. (…).» Teniendo en cuenta que el medio de control instaurado fue el de nulidad, la suspensión provisional tendría vocación de prosperidad si la violación surge del análisis del aparte normativo demandado y su confrontación con la norma superior invocada.
NORMAS ACUSADAS NORMAS VIOLADAS Decreto 2150 de 20173 Artículo 1.2.1.5.1.27. Exención del beneficio neto o excedente. Parágrafo 1. Cuando la naturaleza y la magnitud de un programa en desarrollo de una o varias de las actividades meritorias de su objeto social, implique que la ejecución del beneficio neto o excedente de que trata el numeral 1 de este artículo, requiera realizarse en un plazo superior a un (1) año e inferior a cinco (5) años, deberá contar con la aprobación de la asamblea general u órgano directivo que haga sus veces, señalando el plazo adicional para la ejecución que se hará de dicho beneficio neto o excedente.
Estatuto Tributario Artículo 360. Autorización para utilizar plazos adicionales para invertir. Cuando se trate de programas cuya ejecución requiera plazos adicionales al contemplado en el artículo 358, o se trate de asignaciones permanentes, la entidad deberá contar con la aprobación de su Asamblea General o del órgano de dirección que haga sus veces.
El órgano de dirección de las entidades que desarrollen las actividades meritorias definidas en el artículo 359, debe aprobar los excedentes generados, y dejar constancia en el acta de la destinación de dichos excedentes, de los plazos que se definan para tal efecto y del porcentaje que se autorice para incrementar su patrimonio. La reunión del órgano de dirección debe celebrarse con anterioridad al 31 de marzo de cada año. En cualquier caso, las asignaciones permanentes no podrán tener una duración superior a cinco (5) años y deberán invertirse en el desarrollo de la actividad meritoria contemplada en el objeto social y en virtud de la cual la entidad fue calificada el Régimen Tributario Especial.
Con las asignaciones permanentes podrán adquirirse nuevos activos, siempre que los mismos estén destinados al desarrollo de la actividad meritoria. En todo caso, los rendimientos obtenidos de los activos adquiridos con las asignaciones permanentes también deben destinarse al desarrollo de la actividad meritoria. Parágrafo. En caso que la Entidad sin ánimo de lucro requiera realizar asignaciones permanentes que superen el plazo de los 3 Por el cual se sustituyen los Capítulos 4 y 5 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 1, se adiciona un artículo al Capítulo 2 del Título 4 de la Parte 2 del Libro 1 y un inciso al artículo 1.6.1.2.19. y un numeral al literal a) del artículo 1.6.1.2.11. del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 6 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, para reglamentar las donaciones de que trata el artículo 257 del Estatuto Tributario, el Régimen Tributario Especial en el impuesto sobre la renta y complementario y el artículo 195 del Estatuto Tributario.
Radicado: 11001-03-24-000-2023-00073-00 (28203) Demandante: SANTIAGO MEZA MAFLA Y OTRO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cinco (5) años, deberá realizar una solicitud en tal respecto ante la dependencia que el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante resolución. De la confrontación de la expresión demandada y la disposición trascrita, el Despacho considera que no es procedente el decreto de la suspensión provisional solicitada, en tanto que no surge el desconocimiento señalado por la parte demandante.
En efecto, en el examen preliminar que se efectúa en esta etapa procesal, no se advierte que la expresión acusada contenida en el parágrafo del artículo 1.2.1.5.1.27 del Decreto 2150 de 2017, señale un plazo menor al establecido en el artículo 360 del Estatuto Tributario. El Despacho precisa que lo expuesto por la parte demandante en su interpretación sobre el alcance de la expresión demandada, corresponde a un debate de carácter hermenéutico, que excede el análisis comparativo que efectúa el juez para determinar si procede el decreto de medidas cautelares, y es propio del estudio de fondo que se efectúa al momento de proferir sentencia. En este orden de ideas, se negará la medida cautelar solicitada por la parte actora.
De otra parte, el Despacho considera que no es procedente en esta etapa procesal dar traslado de la medida cautelar y del escrito de demanda a la DIAN, toda vez que, para tal efecto, en el auto admisorio de la demanda se ordenó informar la comunidad de la existencia del presente proceso, según lo ordenado por el numeral 5º y el parágrafo transitorio del artículo 171 del CPACA y, por tanto, esa entidad -adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público-, puede intervenir en los procesos de simple nulidad, en las oportunidades señaladas en el artículo 223 del mismo ordenamiento.
En mérito de lo expuesto, se
RESUELVE
PRIMERO. - NIÉGASE la medida cautelar solicitada por la parte demandante. SEGUNDO.- RECONÓCESE personería al doctor Juan Leonardo Álvarez Arévalo, como apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en los términos y para los efectos del poder conferido4. Notifíquese y cúmplase. (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Consejero 4 Índice 31 de SAMAI.