Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 41001 23 33 000 2015 00095 01 (5429-2019) Demandante: Nidia Muñoz Arce Demandado: E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva (Huila) Temas: Régimen de cesantías con retroactividad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 27 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda, en torno a la aplicación del régimen de retroactividad de cesantías. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Nidia Muñoz Arce, por intermedio de apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del Oficio G- 2 Radicado: 41001 23 33 000 2015 00095 01 (5429-2019) Demandante: Nidia Muñoz Arce 0213 del 3 de septiembre de 2013, expedido por el gerente de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva (Huila) por medio del cual se negó la liquidación de las cesantías con el régimen de retroactividad y el pago del mayor valor que surge como resultado de la liquidación con dicho sistema.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó i) reliquidar sus cesantías con el sistema de retroactividad y pagar el mayor valor que resulte entre lo liquidado y lo efectivamente reportado al Fondo Nacional del Ahorro; ii) reconocer y pagar la sanción moratoria como consecuencia de la omisión en el pago de las cesantías retroactivas, a partir del 1.º de febrero de 2012, día en que expiró el término para pagar dicha prestación una vez culminó la relación laboral; iii) indexar las sumas debidas, de acuerdo con la certificación del índice de precios al consumidor que expida el Dane, según lo establecido en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011; iv) disponer el cumplimiento de la sentencia dentro de los términos establecidos en los artículos 189, 192 y 195 ibidem; y v) condenar en costas a la parte demandada. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: (i) La señora Nidia Muñoz Arce laboró al servicio de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, en forma ininterrumpida, desde el 17 de enero de 1979 y hasta el 30 de enero de 2012. (ii) Desde el momento de su vinculación laboral era beneficiaria del régimen de cesantías con retroactividad y, para efecto de la administración de sus cesantías, estuvo afiliada al Fondo Nacional del Ahorro.
(iii) Para el 25 de mayo de 2000, la demandante disfrutaba del régimen de cesantías con retroactividad y, según lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1252 de 2000, los servidores públicos que, para tal fecha, disfrutaban de dicho régimen, continuarían con ese derecho hasta cuando se produjera la terminación de la 3 Radicado: 41001 23 33 000 2015 00095 01 (5429-2019) Demandante: Nidia Muñoz Arce relación laboral.
(iv) Al finalizar el vínculo laboral con la entidad accionada, esta no reconoció sus cesantías conforme al régimen de retroactividad que le era aplicable. (v) El 14 de agosto de 2014, la señora Muñoz Arce, por intermedio de apoderado, solicitó la reliquidación de sus cesantías y el pago de estas conforme al régimen que la amparaba y la entidad dio respuesta a través del Oficio G-0213 del 3 de septiembre de 2013 (sic),1 mediante el cual negó la solicitud.
Aun a pesar de la fecha que aparece en dicho oficio, este solo fue notificado el 8 de septiembre de 2014. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 25, 53, 54, 113, 122, 125 y 209 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6.ª de 1945; 1 de la Ley 65 de 1946; 30 de la Ley 10 de 1990; 242 de la Ley 100 de 1993; las Leyes 60 de 1993; 244 de 1995; 344 de 1996, 432 de 1998; 715 de 2001; 1071 de 2006 y los Decretos 2767 de 1945; 1160 de 1947; 1045 de 1978; 1582 de 1998; 1252 de 2000; 1919 de 2002; y 0700 de 2013.
Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: (i) Desde el momento de la vinculación laboral de la demandante, que ocurrió el 17 de enero de 1979, hasta el 30 de enero de 2012 fue beneficiaria del Régimen de Cesantías con Retroactividad y para su administración, desde el ingreso estuvo afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, lo que quiere decir que no estaba sometida a las previsiones de la Ley 344 de 1996, en lo que se refiere a la liquidación anual de 1 Se precisa que esa es la fecha que aparece en el oficio, pero no es coherente con la fecha de radicación de la petición, lo que permite inferir que hubo un error al referir el año de expedición de dicho acto administrativo. 4 Radicado: 41001 23 33 000 2015 00095 01 (5429-2019) Demandante: Nidia Muñoz Arce dicha prestación, toda vez que dicha disposición entró a regir el 31 de diciembre de 1996.
(ii) Con la decisión de la administración de negar la liquidación de las cesantías con el sistema de retroactividad se causan graves perjuicios económicos a la demandante, pues la entidad incurrió en mora, por lo tanto, se debe dar aplicación a la reparación que, en ese sentido, está señalada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. (iii) Es deficiente la argumentación invocada en el oficio cuestionado para negar la reliquidación de cesantías deprecada, comoquiera que solo se señala que la demandante es beneficiaria del sistema de liquidación anual e informa la manera en que se liquidan, reconocen y pagan los intereses sobre las cesantías de los beneficiarios del Fondo Nacional del Ahorro; además, en dicho acto se expresa que no existe documento en que conste que la señora Nidia Muñoz Arce hubiera renunciado al régimen de cesantías con retroactividad.
(iv) La parte demandada entiende la afiliación al Fondo Nacional del Ahorro como un cambio de régimen, circunstancia que es contradictoria con pronunciamientos del Consejo de Estado2 en esa materia. En efecto, la normativa que rige a los empleados del orden territorial, que sirven de sustento a la decisión acusada, no son aplicables a su caso y, con ello, el acto censurado incurre en una falsa motivación. (v) Los diversos pronunciamientos del Consejo de Estado son claros en cuanto la afiliación al Fondo Nacional del Ahorro no conlleva el cambio de régimen de cesantías y, en ese sentido, su prestación debe ser liquidada conforme a lo dispuesto en los artículos 1 del Decreto 2567 de 1946 y 6 del Decreto 1160 de 1947. 2 Se hace mención a la sentencia del 3 de agosto de 2006, radicación 44001 23 31 000 2000 00711 01 (5329-02) M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 5 Radicado: 41001 23 33 000 2015 00095 01 (5429-2019) Demandante: Nidia Muñoz Arce (vi) Adicionalmente, como la entidad demandada no atendió lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, respecto del pago de las cesantías definitivas, incurrió en la sanción dispuesta en su artículo 2. 1.2.
Contestación de la demanda La E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva no contestó la demanda.3 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia proferida el 27 de mayo de 2019,4 denegó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: (i) El régimen de cesantías de los servidores del sector salud se determina por la fecha de vinculación laboral, de acuerdo con lo establecido en el artículo 30 de la Ley 10 de 1990, disposición que se mantuvo con la Ley 100 de 1993.
(ii) Ahora bien, de la jurisprudencia sobre la materia, se puede concluir que los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud que se hubieran vinculado con antelación a la Ley 10 de 1990 están amparados por el régimen de retroactividad, para la liquidación de sus cesantías, siempre y cuando no estuvieren afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, pues con la afiliación a este, se entiende que están inmersos en el sistema de liquidación anual.
(iii) Al revisar la situación particular de la demandante, se observa que desde el momento en que se vinculó laboralmente a la E.S.E. demandada estuvo afiliada al 3 Tal como se indicó durante la audiencia inicial, en particular en el folio 137, que comprende el acta que da cuenta de dicha actuación. Valga aclarar, en todo caso, que dicha entidad propuso nulidad procesal por indebida notificación —folios 102 a 111—, la cual fue decidida en forma desfavorable durante dicha audiencia. 4 Folios 567 a 573. 6 Radicado: 41001 23 33 000 2015 00095 01 (5429-2019) Demandante: Nidia Muñoz Arce Fondo Nacional del Ahorro; además, según lo certificó el jefe de la Oficina de Talento Humano de dicha entidad, desde el año 1979 y hasta el año 2012 fueron consignadas las cesantías a dicho fondo, lo lleva a concluir que no es destinataria del régimen de retroactividad para la liquidación de su prestación. 1.4.
El recurso de apelación La señora Nidia Muñoz Arce, actuando por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación,5 el cual se sustentó así: (i) La vinculación de la demandante al Fondo Nacional del Ahorro para la administración de sus cesantías no conllevó la eliminación del régimen de cesantías con retroactividad de la que era beneficiaria.
Además, en el expediente no se observa ningún contrato que hubiera suscrito la entidad demandada para que la Gobernación del Huila concurriera en el pago de un pasivo por concepto de cesantías. (ii) La entidad accionada fue la que siempre liquidó y canceló el auxilio de cesantías a la demandante, lo que se puede corroborar con su hoja de vida; además «de la certificación aportada, nada se puede sacar como conclusión y mucho menos, que esta desde su inicio a laborar en la entidad demandada estuvo afiliada el mencionada (sic) fondo, razón por la que continuaría disfrutando del régimen de cesantías retroactivas hasta la terminación de la vinculación laboral, menos renunció expresamente al régimen de retroactividad de las cesantías que la cobija y como la ESE demandada nunca reportó pasivos menos giro (sic) los recursos respectivos en virtud de un contrato de concurrencia para el pago del pasivo prestacional de los servidores del sector salud por ese concepto» (iii) Como para la fecha de la vinculación laboral la demandante era beneficiaria del sistema de liquidación de cesantías con retroactividad, no estaba sometida a las 5 Folios 579 a 582. 7 Radicado: 41001 23 33 000 2015 00095 01 (5429-2019) Demandante: Nidia Muñoz Arce previsiones de la «Ley 344 de 1995» (sic) la cual entró a regir el 31 de diciembre de 1996, por ello no se aplica, en su caso, la normativa que rige las cesantías anualizadas.
En tales condiciones, al no haber liquidado y pagado las cesantías con base en régimen que le era propio, la demandada le causó perjuicios que deben ser resarcidos con la penalidad establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia La parte demandante descorrió el término para alegar6 y reiteró los argumentos del recurso de apelación; la entidad demandada no hizo ninguna manifestación durante esta etapa procesal.7 1.6.
El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.8 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la demandante es beneficiaria de la liquidación de cesantías con el sistema de retroactividad, previsto en la Ley 6.ª de 1945; en caso afirmativo, determinar si es viable el reconocimiento de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. 2.2.
Marco normativo 6 Según memorial que aparece en el índice 13 del aplicativo Samai. 7 Tal como consta en el informe secretarial visible en el folio 600. 8 Según se informó en el folio 600. 8 Radicado: 41001 23 33 000 2015 00095 01 (5429-2019) Demandante: Nidia Muñoz Arce La Ley 6.ª de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.
El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.
Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»9, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»10; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden nacional debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.
Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas 9 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 10 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 9 Radicado: 41001 23 33 000 2015 00095 01 (5429-2019) Demandante: Nidia Muñoz Arce previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.
El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías11, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo12.
Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a generalizar el sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;
(negrilla de la Sala). 11 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 12 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 10 Radicado: 41001 23 33 000 2015 00095 01 (5429-2019) Demandante: Nidia Muñoz Arce La norma vigente a la fecha de expedición de la ley previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.
(Negrilla de la Sala). El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, es la Ley 432 de 1998, artículo 5 y siguientes.
No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores.13 13 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 11 Radicado: 41001 23 33 000 2015 00095 01 (5429-2019) Demandante: Nidia Muñoz Arce En todo caso, se abrió la posibilidad de que tales servidores públicos14 se acogieran al régimen anualizado de liquidación de cesantías y para este efecto debían proceder en la forma descrita en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, que es la siguiente: Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (se resalta).
Además, a aquellos servidores cobijados por el régimen de liquidación retroactiva de cesantías se les continúa respetando este, por virtud de lo dispuesto en los artículos 215 del Decreto 1252 de 2000 y 316 del Decreto 1919 de 2002. Ahora bien, en lo que respecta al personal del sector salud, a través del Decreto 2470 de 1968, se reorganizó el Ministerio de Salud Pública y, en su artículo primero, se determinó que se entendía por Sistema Nacional de Salud «el conjunto de organismos que tengan como finalidad específica procurar la salud de la comunidad»; por su parte, el Decreto 654 de 1974, por el cual se establece la organización básica de dirección del Sistema Nacional de Salud, y que fue modificado por el Decreto 056 de 1975, determinó que dicho sistema comprendía 14 Aquellos que tuviera vinculación laboral anterior a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996. 15 «Artículo 2.- Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.» 16 «Artículo 3.- Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.» 12 Radicado: 41001 23 33 000 2015 00095 01 (5429-2019) Demandante: Nidia Muñoz Arce el conjunto de organismos, instituciones, agencias y entidades que tengan como finalidad específica procurar la salud de la comunidad, en los aspectos técnicos de promoción, protección, recuperación y rehabilitación. En el artículo segundo del decreto antes citado, se determinó que el Sistema Nacional de Salud estaría conformado por: a. subsistemas de inversión, información, planeación, suministros y personal como el conjunto de unidades y dependencia del sistema nacional de salud, en sus niveles nacional, seccional y local, cuyas actividades estén dedicadas a los campos específicos enunciados, según las normas que determine el ministerio de salud pública; b. entidades adscritas al sistema nacional de salud, como entidades de asistencia pública, son todas las personas jurídicas de derecho público que presten servicios de salud a la comunidad, reciban o no aportes del estado; c. entidades vinculadas al sistema nacional de salud, como entidades de asistencia pública, son todas las personas jurídicas de derecho privado que presten servicios de salud a la comunidad, reciban o no aportes estatales, aunque no tengan el control la vigilancia a que se refiere el artículo 120, ordinal 19 de la constitución política; y d. cuando la legislación sobre sistema nacional de salud se refiere a niveles locales regionalizados se entenderá que son unidades regionales de salud.
Por su parte, el artículo 3 ibidem, estableció que «la administración de las entidades adscritas estará a cargo de la dirección del sistema nacional de salud, en sus niveles respectivos». A su turno, el Decreto 350 de 1975, por el cual se determina la organización y funcionamiento de los servicios seccionales de salud y de las unidades regionales, en su artículo 21, estableció que el personal que labore en los servicios seccionales de salud estará sometido a la situación legal y reglamentaria de los empleados públicos;17 de igual manera el Decreto 359 de 1975, en su artículo 1, determinó que «los Servicios Seccionales de Salud, organismos básicos para la dirección del 17 Igual previsión aparece en el artículo 21 del Decreto 359 de 1975. 13 Radicado: 41001 23 33 000 2015 00095 01 (5429-2019) Demandante: Nidia Muñoz Arce sistema nacional de salud a nivel departamental, intendencial, comisarial y del Distrito Especial de Bogotá, tendrán la organización, régimen de funcionamiento que les señala el Decreto número 056 de 1975, el presente Decreto y las demás disposiciones que rigen el sistema nacional de salud».
Más adelante, la Ley 10 de 1990, por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud, derogó la anterior disposición, y determinó que la prestación de los servicios de salud en todos los niveles es un servicio público a cargo de la Nación. Posteriormente, la Ley 60 de 1993 dictó normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y sobre destinación de recursos, según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política, y, en particular, en lo que tiene que ver con el aludido sector, en su artículo 33, creó el Fondo Nacional para el Pago del Pasivo Prestacional de los servidores del sector salud cuyo objeto era garantizar el pago de las deudas prestacionales por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta finalizar la vigencia presupuestal de 1993.
En tal sentido determinó lo siguiente: La responsabilidad financiera para el pago del pasivo prestacional de los servidores de las entidades o dependencias identificadas en el numeral 2, reconocidas en los términos de la presente ley, se establecerá mediante un reglamento expedido por el Gobierno Nacional que defina la forma en que deberán concurrir la Nación y las entidades territoriales, para cuyo efecto se tendrá en cuenta la proporción en que han concurrido los diversos niveles administrativos a la financiación de las entidades y dependencias del sector salud de que trata el presente artículo, la condición financiera de los distintos niveles territoriales y la naturaleza jurídica de las entidades.
A su turno, el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, estableció que el aludido Fondo Prestacional debía «cubri[r] las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993». En todo caso, determinó que las entidades del sector salud «deb[ían] seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que están obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo prestacional y se establezcan para cada caso la 14 Radicado: 41001 23 33 000 2015 00095 01 (5429-2019) Demandante: Nidia Muñoz Arce concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales en los términos previstos en la Ley 60 de 1993».
Más adelante, la Ley 715 de 2001, en su artículo 61, suprimió el Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud y determinó que para el pago de las cesantías y pensiones de los beneficiarios de ese fondo y, según los convenios de concurrencia correspondientes, la Nación, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se encargaría de girar los recursos «a las entidades administradoras de pensiones o cesantías a las cuales se encuentren afiliados los servidores públicos».
Tal norma fue reglamentada, en lo pertinente, por el Decreto 306 de 2004, en cuyo artículo 3.º se dispuso: Artículo 3º. Reconocimiento del pasivo prestacional. El pasivo prestacional que a la entrada en vigencia del presente decreto aún no hubiere sido reconocido por el entonces Ministerio de Salud en calidad de administrador del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, será reconocido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante acto administrativo.
Para continuar con la ejecución de los contratos de concurrencia que fueron suscritos por el Ministerio de Salud antes de entrar en vigencia la Ley 715 de 2001 y para la suscripción de los nuevos contratos, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá: [ ] d) Establecer o modificar en concertación con los entes territoriales y las instituciones hospitalarias concurrentes, los plazos y los mecanismos para el pago de las obligaciones; [ ] [Resalta la Sala] Sin embargo, el aparte resaltado fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado,18 en cuya providencia determinó: [L]a Ley 715 de 2001[…] no radicó en ningún momento la carga prestacional en dichas entidades, pues la misma Ley determinó que correspondía al Fondo, el pago de la diferencia que se encuentre a cargo de las entidades de salud, teniendo éste la responsabilidad (Nación- Entidades Territoriales) y en ningún momento las instituciones de salud, pues la misma Ley las excluye de dicha responsabilidad.
Con el Decreto demandado se modificó esta responsabilidad financiera [ ] Modificación que consiste en incluir a estas instituciones hospitalarias, obligándolas 18 Sentencia del 21 de octubre de 2010, expediente núm. 2005-00125. Consejero ponente: doctor Alfonso Vargas Rincón. 15 Radicado: 41001 23 33 000 2015 00095 01 (5429-2019) Demandante: Nidia Muñoz Arce a concurrir en el monto total del pasivo en un porcentaje equivalente a la proporción en que con recursos propios, participaron en su propia financiación, sin tener en cuenta la exclusión de responsabilidad financiera realizada por la Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001.
Una segunda modificación se evidencia en los artículos 10 y 11 del Decreto demandado pues a pesar de que el artículo 242 de la Ley 100 de 1.993 en su parágrafo 5 determina: ‘ Las entidades del sector salud deberán seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que estén obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo prestacional y se establezcan para cada caso la concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales en los términos previstos en la Ley 60 de 1.993 ’, estos artículos determinan la continuación de dicha obligación con posterioridad al cruce de cuentas señalado en la Ley 100 de 1993.” Para precisar lo relativo a las responsabilidades acerca del pago del pasivo prestacional, el Gobierno nacional expidió el Decreto 700 de 2013 y allí determinó que la concurrencia del pago del pasivo de las personas reconocidas como beneficiarias del Fondo Prestacional del Sector Salud sería asumido únicamente entre la Nación y las entidades territoriales, de esa manera, excluyó a las entidades del sector salud.
En efecto, el artículo 1.º del aludido decreto definió que «[l]a financiación del pasivo causado hasta el 31 de diciembre de 1993 por concepto de cesantías y pensiones de los trabajadores del sector salud que hubieren sido reconocidos como beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, es responsabilidad de la Nación y de las entidades territoriales».
Sin embargo, no ocurre igual respecto de las obligaciones en torno al pago de las cesantías que no hicieran parte de dicho pasivo, pues, en esa materia, los artículos 53, parágrafo 2.º y 58 de la Ley 715 de 2001, determinaron que su pago procedería con recursos del Sistema General de Participaciones. Artículo 53. Transferencias de los recursos.
La apropiación de los recursos del Sistema General de Participaciones para salud se hará sobre la base del 100% del aforo que aparezca en la Ley de Presupuesto. Los giros se deberán efectuar en los diez (10) primeros días del mes siguiente al que corresponde la transferencia, a los fondos que para el efecto deben crear y organizar las entidades territoriales.
Los giros correspondientes a los aportes patronales se harán directamente a la entidad u organismo que administra las pensiones, cesantías, salud y riesgos 16 Radicado: 41001 23 33 000 2015 00095 01 (5429-2019) Demandante: Nidia Muñoz Arce profesionales del sector salud de las entidades territoriales, en la forma y oportunidad que señale el reglamento. [Se destaca] Artículo 58.
De los aportes patronales. Las sumas correspondientes a los recursos que las entidades territoriales y sus entes descentralizados, deben destinar como aportes patronales de los empleados del sector salud, que se venían financiando con los recursos del situado fiscal, deberán ser pagadas con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones de salud y deben ser giradas directamente por la Nación a los Fondos de Pensiones y Cesantías, Administradoras de Riesgos Profesionales y a las Entidades Promotoras de Salud a las cuales se encuentren afiliados los trabajadores. [Resalta la Sala] Ahora bien, el artículo 3.º del Decreto 1636 de 2006, en concordancia con la Ley 715 antes citada, estableció algunas obligaciones a cargo de las entidades empleadoras del sector salud, entre ellas, la siguiente: Artículo 3°.
Obligaciones de las entidades empleadoras en el pago de los aportes patronales y de las cotizaciones de los servidores públicos. Sin perjuicio de las obligaciones legales vigentes, frente al pago de los aportes patronales, los representantes legales de las entidades empleadoras de que trata el artículo 1° del presente decreto, tienen además las siguientes: […] d) Efectuar y presentar mensualmente la autoliquidación de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y anualmente la liquidación de los aportes de cesantías, teniendo en cuenta las disposiciones vigentes; […] Parágrafo 3°.
En el evento de que los recursos del Sistema General de Participaciones para Salud-Aportes Patronales sean insuficientes frente al monto declarado en las Autoliquidaciones de Aportes y la liquidación anual de cesantías, de acuerdo con el régimen aplicable, es obligación de la entidad empleadora asumir el pago con sus recursos propios, de las sumas faltantes por concepto de aportes patronales al Sistema de Seguridad Social Integral y para el pago del auxilio de cesantías, que resulten mensualmente y al finalizar la respectiva vigencia fiscal. [Negrilla fuera de texto] Y, en lo que atañe al giro de los recursos, para el pago de tales aportes patronales, el artículo 7.º ibídem, estableció: Artículo 7°.
Giro de los recursos. Con base en la información suministrada por las entidades territoriales, el Ministerio de la Protección Social a más tardar el 31 de enero de cada año preparará y comunicará la programación inicial de los giros mensuales a las Direcciones y/o Secretarías Departamentales y Distritales de Salud, así como a las Entidades Promotoras de Salud, a las Administradoras de Riesgos Profesionales y a las Administradoras de los Fondos de Pensiones y Cesantías. 17 Radicado: 41001 23 33 000 2015 00095 01 (5429-2019) Demandante: Nidia Muñoz Arce El giro efectivo de los recursos del Sistema General de Participaciones para Salud- Aportes Patronales, será efectuado por la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, previa instrucción de giro del Ministerio de la Protección Social, a través del Sistema Integrado de Información Financiera, SIIF, directamente a las Entidades Promotoras de Salud, a las Administradoras de Riesgos Profesionales, a las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, a las cuales se encuentren afiliados los servidores públicos, dentro de los diez (10) primeros días del mes siguiente al que corresponde la transferencia, como lo establece el artículo 53 de la Ley 715 de 2001.
Parágrafo 1°. Las entidades territoriales y las entidades empleadoras registrarán mensualmente la ejecución presupuestal de ingresos y gastos de los recursos del Sistema General de Participaciones para Salud-Aportes Patronales, con base en los giros efectuados por la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público y si fuere el caso, registrará con la misma periodicidad la ejecución con recursos propios. [se destaca] Por otra parte, la Ley 244 de 1995, «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones», en su artículo 1, estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que carece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.
El artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.
Al respecto, es importante hacer mención de los argumentos que sirvieron de soporte a la exposición de motivos que dio origen a la sanción moratoria consagrada en la aludida ley, en especial, los siguientes: 18 Radicado: 41001 23 33 000 2015 00095 01 (5429-2019) Demandante: Nidia Muñoz Arce […] la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites.
Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador19.
La Ley 1071 de 2006 adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir 19 Gaceta del Congreso año IV – núm. 225 del 5 de agosto de 1995. 19 Radicado: 41001 23 33 000 2015 00095 01 (5429-2019) Demandante: Nidia Muñoz Arce contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.
De conformidad con lo previsto en el artículo 2, los destinatarios de la Ley 1071 de 2006 son: Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.
(Se resalta). 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: (i) El 31 de enero de 1979,20 el director del Hospital General de Neiva Hernando Moncaleano Perdomo expidió la Resolución 056, por la cual nombró a la demandante para desempeñar el cargo de ayudante de enfermería, empleo del cual tomó posesión el 2 de febrero de 1979 y tal novedad surtió efectos a partir del 17 de enero de ese año. En el acto se nombramiento se invocaron las atribuciones legales y, en especial, las conferidas por los Decretos 054 y 350 del 15 de enero y 4 de marzo de 1975.
(ii) El 27 de septiembre de 2011,21 el gerente de la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo expidió la Resolución 0786, por la cual aceptó la renuncia presentada por la demandante, a partir del 1.º de febrero de 2012. (iii) El 6 de agosto de 2012,22 la jefe de la División de Cesantías del Fondo Nacional del Ahorro hizo constar que la demandante «es afiliado (a) desde hace 403 20 Folio 35. 21 Folio 36. 22 Folios 76. 20 Radicado: 41001 23 33 000 2015 00095 01 (5429-2019) Demandante: Nidia Muñoz Arce meses23 con la (s) siguiente (s) entidad (es): HOSPITAL HERNANDO MONCALEANO PERDOMO ESE» [Se destaca].
(iv) El 26 de febrero de 2013,24 la jefe de la Oficina de Gestión Humana de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo expidió certificación en la que indicó que la prestación del servicio de la demandante transcurrió entre el 17 de enero de 1979 y el 30 de enero de 2012 y que estaba afiliada, para efectos pensionales, a Cajanal, y luego, sus aportes fueron trasladados al Instituto de Seguro Social.
(v) El 3 de septiembre de 2013 (sic),25 el gerente de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo expidió el Oficio G-0213, por el cual dio respuesta a la petición formulada por la demandante, en los siguientes términos: Revisada su hoja de vida, y teniendo en cuenta la documentación que reposa en la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO DE NEIVA, este despacho considera que, no es deber de esta entidad efectuar el pago de lo peticionado, toda vez que en forma oportuna esta entidad líquido (sic) y consigno (sic) al FONDO NACIONAL DEL AHORRO el valor por concepto de Cesantías a la señora NIDIA MUÑOZ ARCE, por tanto y con base en lo expuesto esta oficina no ACCEDE a lo solicitado.
(vi) El 14 de agosto de 2014,26 la demandante, por intermedio de apoderado, formuló petición con destino a la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo en la que reclamó la reliquidación y pago de sus cesantías con el sistema de retroactividad. 23 Lo anterior corresponde a 33 años y un poco más de 5 meses, lo que equivaldría a decir que dicha afiliación data de los meses de enero o febrero de 1979. 24 Folio 47. 25 Folios 22 a 28.
Se entiende que hubo un error en la mención del año en que se expidió el oficio, y que, en realidad, corresponde al año 2014, pues este da respuesta a la petición formulada por la demandante el 14 de agosto de 2014, de modo que no puede ser anterior a la solicitud que le dio origen. 26 Folios 30 a 32. 21 Radicado: 41001 23 33 000 2015 00095 01 (5429-2019) Demandante: Nidia Muñoz Arce (vii) El 18 de marzo de 2016,27 la subdirectora de pensiones de la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda, en respuesta a un requerimiento realizado por el tribunal, informó lo siguiente: La Ley 715 de 2001 suprimió el Fondo el Pasivo Prestacional para el Sector Salud creado por la Ley 60 de 1993 y trasladó la responsabilidad financiera de la Nación para el pago de su concurrencia para la financiación de dicho pasivo al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Dicha Ley fue reglamentada con el Decreto 3065 de 2004, el cual, con base en las precitadas leyes, en su artículo 7º dispuso que en la financiación para el pago del Pasivo Prestacional del Sector Salud causado a 31 de diciembre de 1993 por concepto de cesantías y pensiones, concurriría: la Nación, las entidades territoriales y las instituciones hospitalarias públicas y privadas. […] Ahora bien, es pertinente señalar que a la fecha no se han suscrito contratos de concurrencia con el Departamento del Huila que tengan como fin colaborar en el financiamiento del pasivo prestacional por concepto de pensiones y cesantías al 31 de diciembre de 1993 de los trabajadores y ex trabajadores del sector salud, dado que con base en la documentación que fuera entregada por el entonces Ministerio de Salud, se evidencia que los funcionarios activos del sector salud del Departamento del Huila se encontraban al 31 de diciembre de 1993 afiliados por concepto de cesantías al Fondo Nacional del Ahorro (FNA), y para efectos de pensiones se encontraban afiliadas (sic) a la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL) y al Instituto de Seguro Social hoy COLPENSIONES. […] Respecto al HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO aparecen relacionados 548 archivos activos al 31 de diciembre de 1993 los cuales estaban todos afiliados al Fondo Nacional del Ahorro por concepto de Cesantías y en pensiones a Cajanal, no reportándose pensionados propios ni retirados al 31 de diciembre de 1993, es decir que no existe pasivo prestacional a cubrirse a través de algún contrato de concurrencia. […] Adicionalmente, sobre el pago retroactivo de cesantías es menester señalar la normatividad aplicable al tema de la retroactividad de las cesantías de funcionarios afiliados al Fondo Nacional del Ahorro: • Los trabajadores de las instituciones hospitalarias del Departamento del Huila siempre han sido afiliados al Fondo Nacional del Ahorro y por lo tanto no son acreedores a la retroactividad de las cesantías que se reclaman.
Así lo señala la circular para el sector salud emanada del Ministerio de Salud de fecha agosto 26 de 1996 al referirse a la normatividad aplicable a empleados oficiales del sector salud […] [Se destaca] 27 Folios 159 a 160. 22 Radicado: 41001 23 33 000 2015 00095 01 (5429-2019) Demandante: Nidia Muñoz Arce (viii) El 31 de marzo de 2016,28 la jefe de la Oficina de Talento Humano de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, expidió certificación en la que constan las consignaciones efectuadas a favor de la demandante, en el Fondo Nacional del Ahorro, por concepto de cesantías de los años 1979 a 2012.29 (ix) El 15 de abril de 2016,30 el Fondo Nacional del Ahorro emitió una certificación en la que constan los aportes de cesantías realizados desde el año 1999 a favor de la demandante.
(x) En el expediente31 obran liquidaciones del auxilio de cesantías a favor de la demandante, desde el año 1979. 2.4. Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, que consiste en la inconformidad de la demandante porque no se tomó en cuenta, para efecto del reconocimiento de sus cesantías con el sistema de retroactividad, que la vinculación laboral fue anterior a la Ley 344 de 1996 y que, en todo caso, en el expediente no aparece formulario de cambio de régimen y que la afiliación en el Fondo Nacional del Ahorro no conllevaba la pérdida de aquel, la Sala considera necesario señalar que, según lo demostrado en el proceso,32 la demandante se vinculó laboralmente al servicio del sector salud, en el año 1979, es decir, que su ingreso al servicio público sí ocurrió con antelación a la norma antes citada.
No obstante lo anterior, ese solo hecho no la hace destinataria y/o beneficiaria del 28 Folios 164 y 165. 29 Se precisa que en la relación de los años, se indica que no se encontró en el archivo lo relativo al año 2007 y que el valore reportado respecto del año 1983 corresponde a $0. 30 Folios 517 a 521. 31 Folios 48 a 75. 32 Pruebas relacionadas en el acápite 2.3. de esta providencia. 23 Radicado: 41001 23 33 000 2015 00095 01 (5429-2019) Demandante: Nidia Muñoz Arce régimen de retroactividad de cesantías que pretende, pues, si bien es cierto, fue a partir de lo dispuesto en el artículo 13 de la norma en comento que se determinó que «las personas que se vincul[aran] a los Órganos y Entidades del Estado» a partir de la publicación de dicha ley estarían sometidas al sistema de liquidación anual, el cual se rige por la Ley 50 de 1990, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.º del Decreto Reglamentario 1582 de 1998, también lo es que, en el caso concreto de la accionante, ella venía sujeta a las disposiciones que regían en materia prestacional del orden nacional.
En efecto, al prestar sus servicios y haberse vinculado, en esa época, al Hospital General de Neiva Hernando Moncaleano Perdomo,33 el cual hacía parte del Sistema Nacional de Salud, pues, según las normas citadas en el acápite 2.2. de esta providencia,34 de él hacían parte «el conjunto de organismos, instituciones, agencias y entidades que tengan como finalidad específica procurar la salud de la comunidad», se debía someter a las disposiciones que en materia de administración del régimen de cesantías, para el caso concreto que se analiza, regían a los servidores públicos de ese orden.
Ahora bien, es importante agregar que la subdirectora de pensiones de la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda reconoció que los servidores públicos de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo siempre han sido afiliados al Fondo Nacional del Ahorro e, incluso, la propia demandante, en el libelo reconoció que desde el momento de su ingreso a laborar en dicha institución «se afilió al FONDO NACIONAL DEL AHORRO»35 situación que, además, fue corroborada por el administrador de cesantías, quien constató que la demandante llevaba 403 meses de afiliación a dicho fondo,36 es decir, desde el inicio de su relación laboral con el ente demandado, lo que implica que a partir de ese momento se sometió a las previsiones de 33 Según la prueba relacionada en el numeral (i) del acápite 2.3. de esta providencia. 34 En particular, los Decretos 2470 de 1968, 654 de 1974, 056 de 1975, 350 y 359 de 1975.
Normas estas últimas que sirvieron de fundamento en los actos de nombramiento y que, por ende, regían su vinculación laboral. 35 Como consta en el hecho tercero de la demanda. 36 Prueba relacionada en el numeral (iii) del acápite 2.3. de esta providencia. 24 Radicado: 41001 23 33 000 2015 00095 01 (5429-2019) Demandante: Nidia Muñoz Arce administración de dicha prestación establecidas para sus afiliados, que no son otras que las del sistema de liquidación anual, las cuales rigieron durante toda su vida laboral, y respecto de las cuales, la demandante, en momento alguno, manifestó inconformismo o reproche.
En consonancia con lo anterior, tanto la Subsección A como la Subsección B37 de la Sección Segunda38 de esta Corporación ya han tenido la oportunidad de pronunciarse en asuntos de contornos fácticos y jurídicos similares al que es materia de análisis en este proceso y que guarda identidad con la demandante, que consiste en que fue afiliada al Fondo Nacional de Ahorro para la administración de sus cesantías desde el momento de su vinculación y, por ende, se debe someter a las previsiones de administración establecidas para sus afiliados.
Al respecto, se ha concluido lo siguiente: Si bien es cierto que la demandante se vinculó al Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (3 de abril de 1981), que prohibió pactar retroactividad en el régimen de cesantías de los empleados del sector salud, también lo es que aquellos desde su vinculación estuvieron afiliados al sistema de liquidación y manejo de cesantías desarrollado en el Decreto 3118 de 1968 que prevé las normas sobre el auxilio de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales, es decir, un sistema de liquidación anual de dicha prestación. Lo anterior se afirma no simplemente por el hecho que así lo reconozca la propia entidad demandada en sus actos administrativos y certificaciones, sino porque tal como se evidencia de los medios de convicción aportados, y según se corrobora con el numeral 2 de la relación probatoria que antecede, a la demandante le fueron reportadas sus cesantías anualmente a partir del año 1981, desde que inició su relación laboral en el sector salud. […] No obstante, se reitera que, desde el momento en que aquella ingresó a la planta de personal del mentado ente, sus cesantías fueron liquidadas bajo el régimen anualizado.
De hecho, muestra de su conocimiento al respecto, es precisamente que hubiere efectuado retiros parciales de su prestación en distintas anualidades, por lo cual es evidente que no pasaba por alto su situación y la forma en que se calculaba el derecho que aquí reclama. 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de diciembre de 2018, radicación: 44001 23 33 000 2014 00070 01, número interno: 0701-17;
M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez y sentencia del 19 de enero de 2023, radicación 41001 23 33 000 2012 00218 02, número interno: 2203-22; M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de abril de 2017, radicación: 41-001-23-33-000-2013-00135-01(4402-2014), demandante: Beatriz Beltrán Barragán. 25 Radicado: 41001 23 33 000 2015 00095 01 (5429-2019) Demandante: Nidia Muñoz Arce Tanto así, que en el plenario no se advierte ninguna reclamación presentada por la libelista ante la administración, con el fin de controvertir la modalidad aplicada para la liquidación de sus cesantías, pues en el sub iudice sólo se observa una petición presentada el 23 de octubre de 2014 con dicho propósito, cuya calenda obedece a una posterior a la de su retiro definitivo del servicio (31 de diciembre de 2013), esto es, cuando ya había realizado los correspondientes retiros parciales de la prestación, y se había ejecutado la liquidación final de la misma.
De otra parte, en el escrito de alzada la libelista afirmó que en ningún momento manifestó su voluntad o intención de renunciar al régimen retroactivo y trasladarse al Fondo Nacional del Ahorro, situación que se puede corroborar con la certificación expedida por la directora encargada del Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, según el numeral 5 de la anterior relación probatoria.
Empero, esta Sala considera que estimar adecuada la mentada afirmación como lo insta la apelante, sería tanto como asumir que en realidad debe presumirse que le asiste el derecho de la reliquidación deprecada, y por tanto, conllevaría a desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que liquidó sus cesantías definitivas y de aquellos que lo hicieron de manera parcial, bajo el supuesto entendido que el ejercicio aritmético se realizó en atención de un régimen distinto al verdaderamente aplicable.
Lo cual, en todo caso, carece de fundamento jurídico y probatorio, si se tiene en cuenta que en la referida constancia emitida por la entidad demandada, se advirtió que «el régimen aplicado para los funcionarios del Servicio Seccional Salud, hoy Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, es el establecido por el Decreto 3118 de 1968, por el cual se crea el Fondo Nacional del Ahorro».
Como además muestra de lo propio, se insiste, es que a la interesada se le hubieren abonado con anterioridad ciertos rubros correspondientes a sus cesantías parciales según lo hubiere requerido con el régimen anualizado y no lo objetó. Ello finalmente se convierte en óbice para encontrar el sentido de la imputación de ilegalidad de la decisión administrativa cuestionada y por consiguiente para acceder a las pretensiones de la demanda en cuanto a la reliquidación de sus cesantías bajo el régimen retroactivo.39 Atendiendo el anterior criterio interpretativo, se concluye que como la demandante desde el inicio de su vinculación laboral se rigió por lo normado en el Decreto 3118 de 1968, para la administración de sus cesantías, y durante la vigencia de su relación laboral no formuló objeción o cuestionamiento en torno al régimen que le estaba siendo aplicado para la liquidación y administración de su prestación social, no es del caso acceder al reconocimiento de un régimen distinto, en materia de 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de junio de 2021, radicación: 54001 23 33 000 2016 00164 01, número interno: 0557-2019, M.P. William Hernández Gómez. 26 Radicado: 41001 23 33 000 2015 00095 01 (5429-2019) Demandante: Nidia Muñoz Arce cesantías, al que gobernó dicho vínculo, por lo que fuerza confirmar la sentencia de primera instancia que denegó las súplicas de la demanda.
En razón a lo anterior y al no haber un valor a reconocer por concepto de cesantías, respecto del cual se predique mora en su pago, no es del caso analizar las pretensiones relativas a la sanción moratoria reclamada.40 2.5. Condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».
Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,41 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.
Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 40 En todo caso, valga la pena precisar que en la fijación del litigio, definido en la audiencia inicial, este no abarcó lo relativo al análisis de dicha pretensión, pues se delimitó en los siguientes términos: «En general corresponde determinar si es nulo el oficio No G-213 del 3 de septiembre de 2013 mediante el cual se negó la reliquidación y pago respecto de las cesantías retroactivas de la actora.
En particular se debe determinar si la actora perteneció al régimen de cesantías con retroactividad». Pese a lo anterior, es criterio de la Sala que, aun a pesar de la restricción de la fijación del litigio, la sentencia comprenda el análisis de la totalidad de pretensiones, por virtud del principio de congruencia y, por ello, de haber prosperado la pretensión de reconocimiento de cesantías bajo el régimen solicitado, habría sido procedente pronunciarse sobre tal pretensión, con todo el análisis que hubiera implicado, pero como ello no ocurrió, se abstiene de realizar dicho examen. 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 27 Radicado: 41001 23 33 000 2015 00095 01 (5429-2019) Demandante: Nidia Muñoz Arce De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.
En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que (i) la señora Nidia Muñoz Arce no es beneficiaria de régimen de retroactividad para la liquidación de sus cesantías;
(ii) se debe confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda formulada por la accionante; y (iii) se abstendrá de imponer condena en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Confirmar la sentencia proferida el 27 de mayo de 2019, por el Tribunal Administrativo del Huila, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por la señora Nidia Muñoz Arce contra la Empresa Social del Estado Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva. 28 Radicado: 41001 23 33 000 2015 00095 01 (5429-2019) Demandante: Nidia Muñoz Arce Segundo. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia, por las razones expuestas en las consideraciones de este proveído.
Tercero. Reconocer a las abogadas Adriana María Azuero Pérez y Elizabeth Quintero Espinoza, como apoderadas judiciales de la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, en la forma y para los efectos de los poderes allegados en los índice 17 y 19 de la plataforma Samai; sin embargo, se precisa que esta última es quien, en la actualidad, ostenta la representación judicial de dicha entidad.
Cuarto. Por Secretaría de la Sección Segunda, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG