Radicado: 11001-03-15-000-2022-05904-00 Actora: MARÍA FERNANDA ESCOBAR SILVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-05904-00 Demandante: MARÍA FERNANDA ESCOBAR SILVA Demandados: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B” Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “E” Temas: Tutela contra providencia judicial.
Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de anular acto administrativo que declaró insubsistencia de nombramiento. Empleo público de libre nombramiento y remoción. Requisito general de la relevancia constitucional cuando se acude como instancia adicional SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por la señora María Fernanda Escobar Silva, quien actúa mediante apoderada judicial, contra la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, en la que pide el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, supuestamente vulnerados con la sentencia de 12 de mayo de 2022 y de 10 de noviembre de 2016, en su orden, mediante las cuales se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó la accionante contra la Contraloría General de la República.
I.
ANTECEDENTES 1. Hechos La accionante relató que mediante Resolución No. 1036 de 13 de octubre de 2010, fue nombrada en el cargo de Director Nivel Directivo Grado 03 de la Dirección de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada de Infraestructura Física, Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional. Afirmó que prestó sus servicios profesionales a la Contraloría Delegada de Infraestructura de la Contraloría General de la República hasta el 11 de enero de 2011, cuando debió entregar el cargo en virtud de la declaratoria de insubsistencia que se realizó mediante Resolución No. 001 de 3 de enero de 2011, comunicada el 3 de enero de 2011.
Indicó que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra la Contraloría General de la República, en la que Radicado: 11001-03-15-000-2022-05904-00 Actora: MARÍA FERNANDA ESCOBAR SILVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 solicitó la nulidad de la Resolución No. 0001 de 3 de enero de 2011, que declaró insubsistente su nombramiento, al considerar que su desvinculación obedeció a una represalia y, además, que no se presentó el mejoramiento en la prestación del servicio de control fiscal, por lo que pidió que fuese reintegrada al cargo de Director Nivel Directivo Grado 03 de la Dirección de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada de Infraestructura Física, Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional.
Sostuvo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, en sentencia de 10 de noviembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda, toda vez que no se demostró que con la insubsistencia de la accionante se desmejorara el servicio de la entidad demandada ni que su desvinculación obedeciera a “una retaliación”, pues con la desvinculación no se desbordaron los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que se debían atender al ejercicio de la facultad discrecional.
Finalmente, manifestó que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación que fue decidido por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado por fallo de 12 de mayo de 2022, en el que confirmó íntegramente la decisión. 2. Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, supuestamente vulnerados con las sentencias de 12 de mayo de 2022 y de 10 de noviembre de 2016, en su orden, mediante las cuales la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho tendientes a que se declarara la nulidad del acto administrativo que declaró la insubsistencia del nombramiento de la demandante.
En primer lugar, se refirió a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, específicamente, mencionó que se cumple con la relevancia constitucional, pues “las Accionadas configuraron un defecto fáctico por la indebida valoración probatoria dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 25000232500020110051501, en la que se obviaron pruebas testimoniales y documentales que impidieron a la Accionante ser restablecida en el cargo de Director Nivel Directivo Grado 03 de la Dirección de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada de Infraestructura Física, Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional de la Contraloría General de la República, como consecuencia del despido injusto y arbitrario del que fue víctima y por consiguiente vulneraron sus derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia”.
Luego, afirmó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto fáctico en su dimensión positiva, toda vez que no tuvieron en cuenta las pruebas documentales y testimoniales que daban cuenta de la configuración de nulidad del acto administrativo expedido por la Contralora General de la República, al ser una desvinculación totalmente arbitraria e injustificada.
Señaló que las pruebas documentales que omitieron su valoración fueron las siguientes: • Copia del Oficio 2010IE63920 de 17 de noviembre de 2010, mediante el cual el Contralor Delegado, Sector Infraestructura, le solicita al Contralor Radicado: 11001-03-15-000-2022-05904-00 Actora: MARÍA FERNANDA ESCOBAR SILVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Delegado de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, la evaluación de la posibilidad de iniciar un proceso de responsabilidad fiscal con fundamento en la conciliación celebrada entre Invias y Botero Aguilar, Conic S.A. y otros. • Copia del Oficio 2010IE64653 de 19 de noviembre de 2010, mediante el cual el Contralor Delegado de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República respondió la solicitud del Contralor Delegado de Infraestructura. • Copia del Oficio IE65551 de 24 de noviembre de 2010, por medio del cual la accionante, en respuesta al requerimiento del Contralor Delegado de Infraestructura relacionada con la solicitud de apertura de una nueva indagación preliminar con ocasión de la conciliación celebrada entre Invías y el consorcio Conic, Conigravas y otros. • Copia del Oficio IE65629 de 24 de noviembre de 2010, dirigido al asesor jurídico de la Delegada de Infraestructura, por medio del cual se dio respuesta al requerimiento de apertura de indagación preliminar. • Constancia de la directora de Gestión de Talento Humano de la Contraloría General de la República en la que se indicó que el señor Rafael Enrique Romero Cruz funge en el cargo de Director de Oficina Nivel Directivo Grado 04 de la Oficina Jurídica, que fue trasladado a ese cargo mediante Resolución Extraordinaria No. 1253 de 13 de diciembre de 2010. • Copia de la Resolución Ordinaria No. 0090 de 8 de febrero de 2011 con la que se decide trasladar al señor Adolfo Sinisterra Bonilla a la Oficina de Capacitación, Producción de Tecnología y Cooperación Técnica Internacional, que fue allegada como prueba sobreviniente dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 25000- 23-25-000-2011-00515-01. • Copia del Oficio 2011ER6244 de 26 de enero de 2011, en el que varios funcionarios de la dirección de vigilancia fiscal denunciaron en varias oportunidades el maltrato e irrespeto por parte de la Directora de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada de Infraestructura que fue nombrada en el cargo en reemplazo de la accionante.
Agregó que las autoridades judiciales accionadas no valoraron las declaraciones de los señores Adolfo Sinisterra Bonilla y Luis Ángel Rincón Ramos, y de la señora Lily Luz Lozano Medina. Señaló que las pruebas documentales y testimoniales dan cuenta de que la accionante sí cumplió con su carga probatoria al demostrar la arbitrariedad en la decisión proferida por la Contralora General de la República, que de acuerdo con los testimonios precedentes sí existió una retaliación por parte del Contralor Delegado de Infraestructura en contra de la demandante y que, además, se presentó un desmejoramiento en la prestación del servicio público.
Por último, indicó que la Resolución No. 0001 de 3 de enero de 2011, no se encuentra ajustada a los fines del buen servicio, pues como se demostró en los testimonios, la persona que llegó a ocupar el cargo en reemplazo de la accionante no duró más de un mes en el cargo de Nivel Directivo Grado 03 de la Dirección de Vigilancia Fiscal del Sector Infraestructura de la Contraloría Delegada - Sector Infraestructura. 3.
Pretensiones La parte accionante formuló la siguiente: “Con fundamento en los hechos relacionados, solicito al H. Despacho, se sirva tutelar los derechos fundamentales de la Accionante al debido proceso y al acceso a la Radicado: 11001-03-15-000-2022-05904-00 Actora: MARÍA FERNANDA ESCOBAR SILVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 administración de justicia y en consecuencia se sirva revocar la decisión proferida por la Subsección E – Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 10 de noviembre de 2016 y la sentencia de la Subsección B – Sección Segunda del Consejo de Estado del pasado 12 de mayo de 2022”. 4.
Pruebas relevantes En correo electrónico de 22 de noviembre de 2022, la Secretaría de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca remitió copia digital del expediente que contiene las actuaciones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó la señora María Fernanda Escobar Silva contra la Contraloría General de la República (radicado No. 25000-23-25- 000-2011-00515-01). 5.
Trámite procesal Por auto de 15 de noviembre de 2022, la Magistrada Sustanciadora admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a las autoridades judiciales demandadas, así como a la Contraloría General de la República y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 120536 a 120540 de 21 de noviembre de 2022 1, con el fin de notificar a las partes. 6.
Oposición La Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” y la Contraloría General de la República, a pesar de que se les notificó en debida forma el auto admisorio de la acción de tutela, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.
Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, con las sentencias de 12 de mayo de 2022 y 10 de noviembre de 2016, respectivamente, por medio de las cuales se negaron las pretensiones tendientes a declarar la nulidad del acto administrativo que declaró la insubsistencia del nombramiento de la señora María Fernanda Escobar Silva, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por incurrir en defecto fáctico en su dimensión positiva, por la supuesta indebida valoración de las pruebas por la omisión en 1 La parte accionante, la autoridad judicial demandada y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: cfreire@fdplegal.com, notifsibarra@consejodeestado.gov.co; juandar86c@gmail.com; lyxim.rojas@gmail.com; notifcperdomo@consejodeestado.gov.co; fulana06@gmail.com; notifcpalomino@consejodeestado.gov.co; daniangap0128@gmail.com; javilas@consejodeestado.gov.co; ces2secr@consejodeestado.gov.co, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, notificacionesjudiciales@contraloria.gov.co, scs02sb05tadmincdm@notificacionesrj.gov.co; scs02sb06tadmincdm@notificacionesrj.gov.co y scregtadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-05904-00 Actora: MARÍA FERNANDA ESCOBAR SILVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 estudiar las pruebas documentales y testimoniales que demostraban que su desvinculación desmejoró el servicio público. 3. El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones2.
Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20053, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.
En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional4.
Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala5, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.
En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.
Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.
Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta 2 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018. Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 3 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 4 la Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014.
Expediente 2012-02201-01. 5 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05904-00 Actora: MARÍA FERNANDA ESCOBAR SILVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi.
De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv. Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.
Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.
Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.
Estudio y solución del caso concreto 4.1. La accionante manifiesta que la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, con las sentencias de 12 de mayo de 2022 y 10 de noviembre de 2016, en su orden, en las que se negaron las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho encaminadas a declarar la nulidad del acto administrativo que declaró la insubsistencia del nombramiento de la señora María Fernanda Escobar Silva, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por incurrir en defecto fáctico en su dimensión positiva, por la omisión en la valoración de pruebas documentales y testimoniales que demostraban que su desvinculación desmejoró el servicio público. 4.2.
La Sala anticipa que declarará la improcedencia de la acción de tutela porque no cumple el requisito de la relevancia constitucional, en tanto se acude a ella con la intención de dar continuidad al debate legal que fue resuelto en dos instancias. La señora María Fernanda Escobar Silva presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Contraloría General de la República, en la que solicitó que se anularan la Resolución No. 001 de 3 de enero de 2011, que declaró la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Director Nivel Directivo Grado 03 de la Dirección de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada de Infraestructura Física, Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional, por haberse configurado la causal de nulidad de desviación de poder, lo que conllevó un desmejoramiento en el servicio público.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-05904-00 Actora: MARÍA FERNANDA ESCOBAR SILVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 La demandante aportó con la demanda varias pruebas documentales, entre ellas, los Oficios 2010IE63920 de 17 de noviembre de 2010, 2010IE64653 de 19 de noviembre de 2010, IE65551 de 24 de noviembre de 2010, IE65629 de 24 de noviembre de 2010 y 2011ER6244 de 26 de enero de 2011.
Además, solicitó que se practicaran los testimonios a los señores Adolfo Sinisterra Bonilla y Luis Ángel Rincón Ramos, así como a la señora Lily Luz Lozano Medina. De otra parte, la Contraloría General de la República en la contestación de la demanda aportó la constancia expedida por la Directora de Gestión de Talento Humano de la entidad en el que constaba que el señor Rafael Enrique Romero Cruz era el titular del cargo de Director de Oficina, Nivel Directivo Grado 04 de la Oficina Jurídica.
Agotadas las etapas del proceso en primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, por fallo de 10 de noviembre de 2016 negó las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que no se demostró que la entidad demandada al desvincular a la actora hubiera desmejorado el servicio público.
Para arribar a esta conclusión, tuvo en cuenta la Resolución No. 1036 de 13 de octubre de 2010, el acta de posesión No. 01031 de 19 de octubre de 2010, los Oficios 2010IE63920 de 17 de noviembre de 2010, 2010IE64653 de 19 de noviembre de 2010, IE65551 de 24 de noviembre de 2010, IE65629 de 24 de noviembre de 2010 y 2011ER6244 de 26 de enero de 2011, el acta de reunión entre Conic S.A. y Botero Aguilar y otros, la Resolución No. 0001 de 3 de enero de 2011, la constancia expedida por la directora de Gestión de Talento Humano de la Contraloría General de la República y la hoja de vida de la señora Luz Samira Rodríguez Rodríguez.
Igualmente, se estudiaron los testimonios practicados a los señores Adolfo Sinisterra Bonilla y Luis Ángel Rincón Ramos, así como a la señora Lily Luz Lozano Medina, en los que se observa que estos manifestaron que la demandante se desempeñó en debida forma mientras estuvo en el cargo. Luego de analizar las pruebas allegadas y practicadas en el curso del proceso, el tribunal accionado consideró que la demandante no cumplió con la carga de probar que el hecho de que inmediatamente después de su desvinculación la Contraloría General de la República procediera a nombrar a la señora Luz Samira Rodríguez Rodríguez constituyera una desviación de poder, “como quiera que la administración debe velar por la continua y correcta prestación de servicio”.
Posteriormente, la referida autoridad judicial concluyó que la desvinculación de la demandante no obedeció a una retaliación, con sustento en que “a. dicha inferencia resulta débil como quiera que su desvinculación se produjo un mes después de los hechos acontecidos en la reunión de 25 de noviembre de 2010 que, en su criterio, conllevaron a su desvinculación. B. Adicionalmente, considera la Sala que con el acervo probatorio recaudado dentro de las oportunidades legales, no es posible arribar a la conclusión que su desvinculación haya sido una retaliación por parte del Contralor Delegado de Infraestructura por la elemental pero potísima razón que el no era su nominador.
C. Además, la prueba del posible nexo entre esa situación y la insubsistencia de la demandante, es el testimonio del Asesor de Gestión 01 según el cual, acabada la reunión de 25 de noviembre de 2010 en cuya acta quedó registrada la discrepancia de criterios, el contralor delegado irrumpió en cólera y se dirigió al Despacho de la Señora Contralora, sin embargo, la prueba resulta a todas luces insuficientes para determinar una relación entre esos dos sucesos”.
La ahora demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, la cual sustentó en que su desvinculación no obedeció a razones de buen servicio, lo Radicado: 11001-03-15-000-2022-05904-00 Actora: MARÍA FERNANDA ESCOBAR SILVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 que resultaba evidente del estudio de las pruebas allegadas y de las declaraciones de los testigos entre los que resaltó la de los señores Adolfo Sinisterra Bonilla y Luis Ángel Rincón Ramos, así como la de la señora Lily Luz Lozano Medina.
Igualmente, solicitó que se tuvieran como pruebas sobrevinientes algunos elementos de convicción, concretamente la Resolución No. 0090 de 8 de febrero de 2011, en la que se decide trasladar al señor Adolfo Sinisterra Bonilla a la Oficina de Capacitación, Producción de Tecnología y Cooperación Técnica Internacional. La Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado por auto de 29 de junio de 2017 admitió el recurso de apelación. Adicionalmente, en proveído de 30 de noviembre de 2017, negó las pruebas en segunda instancia, toda vez que “revisado el expediente de la referencia, se tiene que tales pruebas fueron solicitadas, decretadas y practicadas dentro del trámite de primera instancia, razón por la cual la solicitud no cumple con los presupuestos normativos contenidos en el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo”.
Esa decisión no fue objeto de reproche alguno. En sentencia de 12 de mayo de 2022, la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado confirmó la decisión de primera instancia, para lo cual procedió a establecer los hechos probados en el proceso, por lo que tuvo en cuenta las pruebas documentales allegadas al proceso como la Resolución No. 1036 de 13 de octubre de 2010, los Oficios 2010IE63920 de 17 de noviembre de 2010, 2010IE64653 de 19 de noviembre de 2010, IE65551 de 24 de noviembre de 2010, IE65629 de 24 de noviembre de 2010 y 2011ER6244 de 26 de enero de 2011, el acta de reunión de 25 de noviembre de 2010, la Resolución No. 0001 de 3 de enero de 2011, la constancia expedida por la directora de Gestión de Talento Humano de la Contraloría General de la República y la hoja de vida de la señora Luz Samira Rodríguez Rodríguez.
Posteriormente, indicó que la circunstancia de que se nombrara una persona en reemplazo de la demandante no implicaba una desmejora del servicio, pues al momento de ejercer la facultad discrecional no existe obligación de motivar los actos administrativos en razón a que esta se presume -necesidad de mejorar el servicio público-. Asimismo, agregó lo siguiente: “Por consiguiente, tratándose de empleados que ocupan cargos como los de libre nombramiento y remoción para los cuales, el ejercicio de la facultad discrecional le permite al nominador designar a nuevos empleados públicos que considere idóneos para la realización de ciertas funciones (facultad discrecional de nombramiento); y cuando no lo son, autoriza al empleador para reemplazarlos por otras personas cuya capacidad, idoneidad y eficiencia se adecúen a los requerimientos institucionales (retiro discrecional), no significa que dicha facultad pueda ejercerse en forma arbitraria, ya que no puede sustentarse en razones diferentes a las del buen servicio (art. 44 C.P.A.C.A), la cual debe ejercerse en consonancia con el interés general (art. 2º C.P.), por lo que no puede inspirarse entonces dicha potestad, en motivos de orden personal o para favorecer intereses propios o de terceros.
Advierte la demandante que tiene mejor hoja de vida que la persona que la reemplazó esto es Luz Samira Rodríguez Rodríguez. No obstante, al expediente únicamente se aportó la hoja de vida de la señora Luz Samira Rodríguez Rodríguez, pero no la de la actora, lo que no hace posible la comparación. Adicionalmente debe resaltarse que la demandante fue nombrada a través de la Resolución No. 1036 de 13 de octubre de 2010 y su nombramiento declarado insubsistente con Resolución No 0001 de 3 de enero de 2011, es decir, que el tiempo que laboró la demandante en calidad de Director, Nivel Directivo Grado 03 de la Dirección de Vigilancia Fiscal Sector Infraestructura de la Contraloría Delegada Sector Infraestructura, fue un lapso de 2 meses y 15 días, por lo que resulta difícil Radicado: 11001-03-15-000-2022-05904-00 Actora: MARÍA FERNANDA ESCOBAR SILVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 realizar un juicio que pueda establecer si el servicio público debido a la gestión de la demandante mejoró o si este desmejoró después de su desvinculación. En lo que tiene que ver con la falta de cumplimiento de los requisitos para desempeñar el cargo, relacionado con una menor experiencia laboral que le endilga la accionante al nombramiento de la señora Luz Samira Rodríguez Rodríguez efectuado en su reemplazo, con el cual se evidenció el desmejoramiento del servicio público, esta Sala no lo comparte por cuanto se debe partir del presupuesto según el cual, las motivaciones del acto administrativo de nombramiento de esta servidora pública, son ajenas a las que la entidad tuvo en consideración para declarar el retiro de la accionante.
(…) Al efectuar una comparación entre las hojas de vida de la señora María Fernanda Escobar Silva y la persona designada en su reemplazo señora Luz Samira Rodríguez Rodríguez, se observa que reúne los requisitos para ocupar el cargo, al tener título de abogada con especialidad en Derecho Administrativo y Constitucional en el año 2005, igualmente especializada en Derecho Penal y Ciencias Forenses en el año 2007 y contar con una experiencia relacionada con el cargo superior a cuatro años, toda vez que laboró como escribiente nominado en el Juzgado 39 Civil del Circuito desde el 1º de octubre de 2002 al 1º de octubre de 2003, como profesional universitario del Ministerio de la Protección Social del 5 de noviembre de 2003 al 15 de noviembre de 2005 y finalmente como Fiscal Seccional de la Fiscalía General de la Nación desde el 13 de junio de 2006 al 23 de marzo de 2010.
Respecto del cumplimiento de las funciones en forma eficiente, ha sido reiterada la jurisprudencia en el sentido de que la reunión de estas condiciones, si bien constituyen garantía para el buen servicio, no restringen el ejercicio de la potestad discrecional toda vez que existen diversos motivos, tales como el grado de especial confianza, que facultan al nominador para declarar insubsistentes a los altos funcionarios, por tratarse de sus más cercanos colaboradores, lo cual no implica la descalificación del servidor público.
La idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, supuesto que alega la demandante, no otorgan por sí solo a su titular prerrogativa de permanencia en el cargo, puesto que lo lógico es el cumplimiento de los deberes que la Constitución y la ley exigen del funcionario; y es que la noción de buen servicio no se contrae exclusivamente a las calidades laborales del servidor, sino que comprende aspectos de conveniencia y oportunidad, cuyo análisis corresponde al nominador.
Con Oficio 2011ER6244 de 26 de enero de 2011, suscrito por los funcionarios de la Dirección de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada de Infraestructura Física, Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional dirigido a la Contralora General de la República, se presentan quejas sobre la labor desempeñada por la señora Luz Samira Rodríguez Rodríguez, sucesora de la actora, relacionadas con maltrato e irrespeto a algunos funcionarios de esa dirección y asignar tareas y actividades en desconocimiento al rol, funciones, procedimientos, métodos y lineamientos específicos del proceso de control fiscal, lo cual por sí sola no constituye prueba del desmejoramiento del servicio, toda vez que si bien es cierto se encuentra firmado por varias personas, no se sabe cómo fue el procedimiento de su recolección, además no se probó expresamente cuáles fueron las funciones que dejó de prestar la reemplazante y cómo dicha omisión incurrió en vulneración al servicio público.
Igualmente, se aclara que la persona reemplazante no duró mucho tiempo en su empleo al presentar renuncia del cargo antes de cumplir un mes de nombrada. No se advierte desmejoramiento del servicio mientras la persona sustituta de la demandante estuvo vinculada a la entidad accionada por lo que no se demostró que se lesionó el buen funcionamiento de la entidad”.
De otro lado, al referirse al cargo relacionado con que la desvinculación de la accionante se debió a una retaliación del Contralor Delegado - Sector Infraestructura, la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado consideró que lo que ocurrió entre la accionante y el mencionado funcionario fue una discrepancia de criterios jurídicos, quien no ostentaba la facultad nominadora Radicado: 11001-03-15-000-2022-05904-00 Actora: MARÍA FERNANDA ESCOBAR SILVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 ni se demostró que pudiera incidir para declarar la insubsistencia de la actora, por consiguiente, concluyó, no se configuró una desviación de poder.
Agregó que “para efecto de probar la desviación de poder, se recaudó prueba testimonial quienes se refirieron respecto de las funciones ejercidas por la actora y resaltaron el desempeño laboral y no obstante, lo afirmado por los deponentes, las calidades laborales de la demandante como Directora, Nivel Directivo Grado 03 de la Dirección de Vigilancia Fiscal Sector Infraestructura, no es el único elemento a tener en cuenta para el ejercicio de la facultad discrecional de retiro, toda vez que razones de confianza deben así mismo ser consideradas por el nominador de conformidad con la observancia de prestar un mejor servicio público”.
Indicó que las declaraciones practicadas en el curso del proceso no desvirtúan la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, “el cual fue expedido en ejercicio de la facultad discrecional, pues las mismas por sí solas resultan insuficientes para estructurar la desviación de poder, toda vez que se limitan a relatar las calidades laborales de la demandante, pero no la existencia de razones diferentes al buen servicio público para disponer su retiro.
En consecuencia, dichas declaraciones se tratan simplemente de una apreciación personal que no compromete la legalidad del acto enjuiciado y en esa medida, el cargo no está llamado a prosperar”. De lo anterior, la Sala observa que en primera y segunda instancia después de analizar las pruebas en su conjunto no evidenciaron que el acto expedido por la Contralora General de la República que declaró insubsistente el nombramiento de la actora hubiera sido expedido por razones distintas al buen servicio público, ni con desviación de poder. 4.3.
Descendiendo al caso concreto, la Sala observa que los reproches formulados por la accionante en el escrito de tutela, independientemente que se quieran encuadrar en la supuesta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por la supuesta configuración de un defecto fáctico por omisión probatoria, lo que en realidad pretende es darle continuidad al debate litigioso relacionado con la presunción de legalidad del acto administrativo de desvinculación a partir de un nuevo estudio de las pruebas documentales y testimoniales que se allegaron en el curso del proceso.
En efecto, la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, analizaron suficientemente los Oficios 2010IE63920 de 17 de noviembre de 2010, 2010IE64653 de 19 de noviembre de 2010, IE65551 de 24 de noviembre de 2010, IE65629 de 24 de noviembre de 2010 y 2011ER6244 de 26 de enero de 2011, la constancia de la directora de Gestión de Talento Humano de la Contraloría General de la República y las declaraciones de los señores Adolfo Sinisterra Bonilla y Luis Ángel Rincón Ramos, así como la de la señora Lily Luz Lozano Medina, elementos de convicción que les permitieron concluir que la accionante no cumplió con la carga de probar que su desvinculación no obedeció al buen servicio, ni a una retaliación por discrepancias con un contralor delegado.
Cuestión diferente es que la accionante al no estar de acuerdo con las valoraciones que se realizaron de las pruebas en las decisiones que negaron las pretensiones en las dos instancias, formulara la acción de tutela bajo la supuesta vulneración de derechos fundamentales con sustento en argumentos subjetivos, lo que no es razón suficiente para omitir el hecho de que el mecanismo de tutela se está utilizando como una instancia adicional, lo que desconoce el requisito de la relevancia constitucional.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-05904-00 Actora: MARÍA FERNANDA ESCOBAR SILVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Adicionalmente, se constató que los fundamentos que la demandante desarrolló en la solicitud de amparo se plantearon desde la demanda ordinaria y en el recurso de apelación, los cuales han sido objeto de estudio y pronunciamiento, lo que evidencia el propósito de continuar con un debate que ya fue abordado por el juez natural del asunto.
Igualmente, se advierte que el hecho de que la demandante alegue la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, no da por superado automáticamente el requisito de la relevancia constitucional, pues es necesario que se proponga un genuino debate constitucional alejado de apreciaciones subjetivas y que esté relacionado con el contenido, alcance y goce de derechos fundamentales, lo que, como quedó expuesto, no ocurre en esta oportunidad.
Al respecto, es necesario recordar que la Corte Constitucional en sentencia SU- 573 de 20196, estableció que la relevancia constitucional tiene tres finalidades, a saber: “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;
(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”7 (Negrilla y resalta de la Sala) En reciente sentencia SU-215 de 2022 8, la Corte Constitucional recordó que el cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional requiere “involucrar algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y no referirse exclusivamente a un asunto meramente legal y/o económico”, a lo que agregó que “la controversia no debe limitarse a una puramente legal y/o económica”.
De allí que “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, pues la competencia del juez de tutela se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección de los derechos efectiva de los derechos fundamentales y no a problemas de carácter legal”.
Asimismo, como quiera que una de las providencias objetadas fue dictada por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, la verificación del requisito de la relevancia constitucional adquiere mayor importancia y se torna más estricto en este caso, teniendo en cuenta que se trata de una providencia emitida por una Alta Corte.
En efecto, la Corte Constitucional ha señalado que este presupuesto es más riguroso cuando se trata de providencias judiciales proferidas por una Alta Corporación. Al respecto, en la sentencia SU-917 de 20109, expresó lo siguiente: “La tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.
En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen 6 M.P.: Carlos Bernal Pulido. 7 Postura reiterada en sentencia SU-128 de 2021, M.P: Cristina Pardo Schlesinger. 8 M.P. Natalia Ángel Cabo. 9 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
Reiterada en las sentencias SU-131 de 2013, M.P. (E) Alexei Egor Julio Estrada, SU-050 de 2017, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y SU-217 de 2019, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05904-00 Actora: MARÍA FERNANDA ESCOBAR SILVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aun cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión”.
Lo anterior, fue reiterado por la Corte Constitucional en sentencia SU-257 de 202110, en la que se afirmó que la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales proferidas por una alta corte debe ser examinada con especial rigurosidad, por consiguiente se “exige valorar, prima facie, si la decisión se fundamentó en una actuación arbitraria e ilegítima de la autoridad judicial, violatoria de derechos fundamentales,” razón por la cual “(…) el examen de la relevancia constitucional debe ser más estricto que el que pudiera hacerse en los demás eventos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”.
Lo expuesto es suficiente para concluir que la parte actora acudió a la acción de tutela con el fin de solicitar el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en este caso, a la manera de una tercera instancia, toda vez que insiste en el mismo debate litigioso relacionado con la presunción de legalidad del acto administrativo de desvinculación y la supuesta desviación de poder que, a su juicio, se demostraba con las pruebas documentales y testimoniales practicadas en el curso del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Finalmente, frente a la falta de valoración de la Resolución Ordinaria No. 0090 de 8 de febrero de 2011, se advierte que la accionante solicitó en el recurso de apelación que esta se aportara como prueba sobreviniente, sin embargo, se debe recordar que la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en proveído de 30 de noviembre de 2017, negó las pruebas en segunda instancia solicitadas por la demandante por no cumplir con los supuestos del artículo 214 del Código Contencioso Administrativo -marco normativo aplicable al caso-, sin que presentara reproche alguno contra esta decisión, omisión que no se puede pretender subsanar con la solicitud de amparo.
Por las razones expuestas, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela, por no cumplir con el requisito de la relevancia constitucional. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la señora María Fernanda Escobar Silva contra la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, por las razones aquí expuestas. Segundo.-
NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. 10 M.P.: Jorge Enrique Ibáñez Najar. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05904-00 Actora: MARÍA FERNANDA ESCOBAR SILVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.
Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA