Radicado: 11001-03-15-000-2022-00244-00 Demandante: Yolanda Estrella Chala Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2022-00244-00 Demandante YOLANDA ESTRELLA CHALA CASTAÑEDA Demandado PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Temas Acción de tutela.

Carencia de objeto. Vacuna para Covid-19 con biológico específico. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sección Cuarta decidir en primera instancia la acción de tutela instaurada por la señora Yolanda Estrella Chala Castañeda de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 12 de enero de 20221, la señora Yolanda Estrella Chala Castañeda instauró acción de tutela contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Salud y Protección Social, la Secretaría de Salud Municipal de Neiva, Medimas EPS y la IPS Los Robles, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la igualdad y a la dignidad.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: (sic para toda la cita) “Señor juez mis prevenciones con esta acción constitucional es que las entidades accionadas a menor brevedad posible, me suministren la vacuna por primera vez PFIZER BIONTECH, que es la vacuna que quiere que sea aplicada en mi cuerpo, y la que le fue aplicada al señor Félix Gabriel serano medina mediante fallo de tutela.”2 2.

Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: La accionante relató que ha intentado aplicarse la primera dosis de la vacuna Pfizer BioNTech contra el Covid-19, pero que las diferentes entidades que la suministran le han manifestado reiteradamente que no tienen disponibilidad de ese biológico, sino de otros. 1 Índice 1. 2 Índice 2.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00244-00 Demandante: Yolanda Estrella Chala Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 3. Fundamentos de la acción La parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la igualdad y a la dignidad por falta de aplicación de la primera dosis de la vacuna Pfizer BioNTech contra el Covid-19.

Asimismo, indicó que, en aras de garantizar su derecho a la igualdad, debía tenerse en cuenta el fallo de tutela de 11 de agosto de 2021, radicado 2021-00067, proferido por el Juzgado Tercero Penal Municipal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva. 4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. En auto de 20 de enero de 2022, el despacho ponente de primera instancia admitió la acción de tutela interpuesta por Yolanda Estrella Chala Castañeda, quien actúa en nombre propio, contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Salud y Protección Social, la Secretaría de Salud Municipal de Neiva, Medimas EPS y la IPS Los Robles; dispuso notificar en calidad de tercero a la Secretaría de Salud Departamental del Huila y a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud ADRES; y ordenó efectuar las demás notificaciones pertinentes. 4.2.

La representante del Departamento Administrativo de la Presidencia y del presidente de la República argumentó que las pretensiones de la demandante son ajenas a sus competencias constitucionales, dado que ninguno de estos dos es el responsable directo de la aplicación de biológicos específicos a la población. Por lo que consideró que ambos carecen de legitimación en la causa por pasiva.

Asimismo, sostuvo que el presidente de la República y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República no son la misma persona, en la medida que, la primera corresponde a la máxima autoridad administrativa de la Rama Ejecutiva y, la segunda, a una entidad del orden nacional. Por último, aseguró que la tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad. 4.3.

La Corporación Mi IPS Huila informó que la accionante está afiliada a Medimas EPS, y sostuvo que esta es la que debe garantizar el acceso a los diferentes servicios de salud requeridos por la tutelante. Agregó ser un actor diferente de Medimas EPS y que sus obligaciones como institución prestadora de salud se circunscriben al vínculo contractual con la EPS.

De otra parte, informó que entre mayo y julio de 2021 tenía disponibilidad para el biológico que la accionante desea; de manera que en ese momento aquel se aplicaba a quien lo solicitara. No obstante, con posterioridad el Ministerio de Salud dispuso que la vacuna de Pfizer-BioNTech únicamente se destinaría a primeras dosis de población gestante y lactantes hasta el día 40 posparto y a completar esquemas de segundas dosis.

En ese orden de ideas, manifestó que la accionante no cumple con los niveles de riesgo en salud y prioridad para la aplicación de ese biológico. A su juicio, “de no cumplirse con el conducto regular se vulneraría el derecho a la igualdad del Radicado: 11001-03-15-000-2022-00244-00 Demandante: Yolanda Estrella Chala Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 resto de la población y se estaría vulnerando el acceso al servicio de los usuarios priorizados para la aplicación de este biológico”3.

En todo caso, aseveró que actualmente no tiene el biológico de Pfizer- BioNTech en su inventario, debido a que en el mes de enero de 2022 solo ha recibido un total de 138 dosis, las cuales ya fueron aplicadas. Aun así, sostuvo que no ha negado el servicio de vacunación, pues la accionante puede acceder a las vacunas de los laboratorios de Janssen o Astrazeneca, biológicos disponibles para la edad y tipo poblacional de la tutelante.

También, adujo que la decisión del uso de un determinado biológico no debe estar en cabeza de un juez, sino en las entidades sanitarias delegadas a nivel nacional y departamental, las cuales deben considerar la disponibilidad del biológico, la población a utilizar según el uso aprobado y la población remanente sin vacunar. Esto a fin de garantizar el esquema de vacunación completo a toda la población. Proceso que, además, debe estar en armonía con los criterios impartidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, para la aplicación de las vacunas: la posición de vulnerabilidad dentro de grupos de especial protección, el rol del personal de la salud en la lucha contra la pandemia y el nivel de exposición de algunos grupos sociales junto con la necesidad de garantizar la continuidad de ciertos servicios indispensables.

Por otra parte, sostuvo que la acción de tutela no está diseñada para controvertir las decisiones del Gobierno Nacional sobre política pública en materia de salud, puntualmente en lo relativo al manejo de la pandemia por Covid-19. Más aún cuando el suministro de la vacuna se encuentra condicionado por la alta demanda y por las capacidades limitadas de producción y distribución. Finalmente, manifestó que no puede prevalecer la aplicación de una vacuna en particular, pues esto conllevaría a un trato desigual entre iguales. 4.4.

El Ministerio de Salud y Protección Social manifestó que carece de legitimación en la causa por pasiva, porque no ha violado ni amenazado los derechos invocados por la parte accionante; además, porque la materialización de la vacunación contra el Covid-19 le corresponde a la entidad prestadora de los servicios de salud con el biológico disponible.

Así lo dispuso el artículo 14 del Decreto 109 de 2021: “Las entidades responsables del aseguramiento en salud o la entidad territorial departamental, distrital o municipal, según corresponda, deben identificar al prestador de servicios de salud que gestionará la vacunación de las personas contenidas en los listados enviados por el Ministerio de Salud y Protección Social, teniendo en cuenta el municipio y lugar de residencia o el lugar de trabajo, este último, exclusivamente cuando se trate del talento humano de los diferentes prestadores de servicios de salud.

Las entidades responsables del aseguramiento en salud y las entidades territoriales departamentales, distritales y municipales, según corresponda, deberán actualizar los datos de contacto y de residencia de las personas a su cargo y deberán realizar la 3 Índice 14. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00244-00 Demandante: Yolanda Estrella Chala Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 demanda inducida.

Estas entidades tendrán en cuenta los datos actualizados para la asignación del prestador de servicios de salud que aplicará la vacuna a cada persona”. Explicó, también, que el plan nacional de vacunación se expidió con el objetivo de que todos los habitantes del territorio colombiano sin discriminación tuvieran acceso a los biológicos, para lo cual se deben seguir los siguientes tres criterios: la posición de vulnerabilidad dentro de grupos de especial protección, el rol del personal de la salud en la lucha contra la pandemia, el nivel de exposición de algunos grupos sociales y la necesidad de garantizar la continuidad de ciertos servicios indispensables.

A su juicio, ha realizado todas las actividades tendientes para garantizar el derecho a la salud e igualdad, principalmente la puesta en marcha del programa de vacunación, cuyo fin es lograr la inmunidad de rebaño y disminuir la tasa de mortalidad a causa del Covid-19 en condiciones de igualdad, eficacia, solidaridad, beneficencia, equidad, universalidad, justicia social, progresividad y prevalencia del interés general.

Bajo esa perspectiva, aseguró que la pretensión de la accionante es improcedente, puesto que el biológico a aplicar es el disponible por el prestador del servicio de salud, mas no el de la elección del usuario. 4.5. La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud ADRES informó que desde el 1 de agosto del año 2017 empezó su funcionamiento como una entidad adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, con el fin de administrar los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA; el Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud, FONSAET; los que financien el aseguramiento en salud, entre otros.

Por ende, sostuvo que desde su entrada en operación debe entenderse suprimido el FOSYGA. Explicado lo anterior, solicitó negar el amparo, debido a que de los hechos descritos en la tutela se desprende que la entidad no vulneró los derechos fundamentales de la accionante. Asimismo, pidió negar cualquier solicitud de recobro por parte de la EPS, en virtud de los cambios normativos y reglamentarios en la materia, que ahora permiten que los servicios, medicamentos o insumos en salud necesarios se encuentran garantizados plenamente, ya sea a través de la UPC o de los presupuestos máximos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19914, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las 4 Decreto 2591 de 1991.

Artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00244-00 Demandante: Yolanda Estrella Chala Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

Planteamiento del problema jurídico Con base en los antecedentes expuestos y particularmente en la información suministrada por la accionante en comunicación telefónica, la Sala establecerá si la acción de tutela carece de objeto, en razón a que la tutelante ya recibió la primera dosis de la vacuna contra el Covid-19. 3. Carencia actual de objeto La acción de tutela fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata de derechos fundamentales ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Su finalidad, entonces, es evitar que una amenaza a un derecho fundamental se materialice, o una vez la vulneración ya se ha producido hacer que cese. Por ende, cuando los hechos que motivaron la acción desaparecen o cuando no hay forma de resarcir el daño ya producido, la tutela pierde su razón de ser. La jurisprudencia constitucional ha denominado tal fenómeno como carencia actual de objeto y ha señalado que, generalmente, este se presenta por: (i) hecho superado, (ii) daño consumado y (iii) situación sobreviniente.

Sobre esta clasificación, la Corte Constitucional en Sentencia T-280 de 2020 precisó lo siguiente: “(…) la doctrina constitucional ha desarrollado el concepto de la ‘carencia actual de objeto’ para identificar este tipo de eventos y, así, denotar la imposibilidad material en la que se encuentra el juez de la causa para dictar alguna orden que permita salvaguardar los intereses jurídicos que le han sido encomendados.

Sobre el particular, se tiene que éste se constituye en el género que comprende el fenómeno previamente descrito, y que puede materializarse a través de las siguientes figuras: (i) ‘hecho superado’, (ii) ‘daño consumado’ o (iii) de aquella que se ha empezado a desarrollar por la jurisprudencia denominada como el acaecimiento de una ‘situación sobreviniente’.

La primera de estas figuras, regulada en el artículo 26 del decreto 2591 de 1991, comprende el supuesto de hecho en el que, entre el momento en que se interpone la demanda de amparo y el fallo, se evidencia que, como producto del obrar de la entidad accionada, se eliminó la vulneración a los derechos fundamentales del actor, esto es, tuvo lugar la conducta solicitada (ya sea por acción o abstención) y, por tanto, (i) se superó la afectación y (ii) resulta inocua cualquier intervención que pueda realizar el juez de tutela para lograr la protección de unos derechos que, en la actualidad, la accionada ha dejado de desconocer.

La segunda de las figuras referenciadas, consiste en que a partir de la vulneración iusfundamental que venía ejecutándose, se ha consumado el daño o afectación que con la acción de tutela se pretendía evitar, de forma que ante la imposibilidad de hacer cesar la vulneración o impedir que se concrete el peligro, no es factible que el juez de tutela imparta una orden al respecto.

Para finalizar, se ha empezado a diferenciar por la jurisprudencia una tercera modalidad de eventos en los que la protección pretendida del juez de tutela termina por carecer por completo de objeto y es en aquellos casos en que, como producto del acaecimiento de una ‘situación sobreviniente’ que no tiene origen en el obrar de la entidad accionada, la vulneración predicada ya no tiene lugar, sea porque el actor mismo asumió una carga que no le correspondía, o porque, a raíz de dicha situación, perdió interés en el resultado de la litis.”.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00244-00 Demandante: Yolanda Estrella Chala Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 No obstante, aunque la carencia actual de objeto implica que la acción de amparo pierda su razón de ser, es posible que el proceso amerite un pronunciamiento adicional5.

Esto último, ya no con la finalidad de resolver el objeto de la tutela, ya que este desapareció; pero sí con el objetivo de alcanzar otro tipo de motivaciones, por ejemplo, prevenir que una nueva violación se produzca en el futuro6. 4. Análisis del caso concreto 4.1. Dada la informalidad que caracteriza el trámite de la acción de tutela, el 9 de febrero de 2022, tras comunicarse al número celular informado por la tutelante, el despacho ponente sostuvo comunicación telefónica con la señora Rosalina Chala, quien aseguró ser la hermana de la accionante.

Aquella informó que a su hermana ya le aplicaron la primera dosis de la vacuna contra el Covid-19. Asimismo, el 10 de febrero de 2022 el Despacho ponente logró comunicarse directamente con la señora Yolanda Estrella Chala Castañeda, quien manifestó que por razones de salud el 27 enero 2022 decidió vacunarse con el biológico disponible.

Indicó que la vacuna que obtuvo como primera dosis fue la del laboratorio de Sinovac. 4.2. La Sala encuentra que la tutela carece de objeto por situación sobreviniente, en razón a que la accionante ya se aplicó la primera dosis de la vacuna contra el Covid-19. Y si bien la vacunación no se efectuó con el biológico específico que ella buscaba, lo cierto es que esto fue producto de la decisión autónoma de la accionante, quien tras ponderar los pros y contras optó por aplicarse el biológico disponible. 4.3.

Así las cosas, la Sección declarará la configuración de la carencia actual de objeto por hecho superado, ya que a la fecha no existe vulneración o amenaza alguna a los derechos fundamentales del accionante. Luego, carece de objeto cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela, por cuanto la solicitud de amparo perdió cualquier motivo que la justifique.

Por lo que no se amerita la intervención del juez de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, dadas las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 5 Corte Constitucional. Sentencia SU-522 de 2019. 6 Ibidem. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00244-00 Demandante: Yolanda Estrella Chala Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 4.

De no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO