CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicado: 19001-23-33-000-2016-00215-01 Número interno: 0718-2019 Demandante: Paulo César Marulanda Lórez Demandado: Terminal de Transportes Popayán S.A. Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Insubsistencia del cargo; la persona reemplazante no reunía los requisitos mínimos para desempeñar el cargo.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 4 de octubre de 2018 dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Paulo César Marulanda Lórez, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: 1.1 Pretensiones Que se declare la nulidad de la decisión contenida en el Acta 384 de 21 de enero de 2016, de la Junta Directiva de la Terminal de Transportes Popayán Número interno: 0718-2019 Demandante: Paulo César Marulanda Lórez Demandado: Terminal de Transportes Popayán S.A. 2 SA EICE, en la que se removió al demandante del cargo de Gerente General de la Terminal.
Como consecuencia de lo anterior, solicita se ordene a la entidad accionada: i) el reintegro al cargo que ejercía, sin solución de continuidad; ii) se condene al pago de los sueldos y prestaciones dejados de percibir desde la fecha del retiro del servicio y hasta cuando sea reintegrado; iii) que las sumas que se paguen sean debidamente actualizadas; iv) se declare que para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad; v) que se reconozcan y paguen intereses moratorios por la tardanza injustificada en el pago de la liquidación de las acreencias laborales, desde el 31 de enero y hasta el 28 de febrero de 2016; y, vi) se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada1.
En audiencia inicial de fecha 26 de junio de 2018 se incluyó como acto demandado el oficio de 18 de abril de 2016 emitido por la sociedad Terminal de Transportes Popayán S.A., en el que se niega el pago de los intereses moratorios por la tardanza en el pago de acreencias laborales con ocasión del retiro del accionante2. Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Relata que la Junta Directiva de la Terminal de Transportes Popayán S.A., designó al señor Paulo César Marulanda Lórez, como Gerente General, por Acta No 0000331, el 19 de agosto de 2011.
La designación anterior se inscribió en el registro mercantil el 6 de septiembre de ese mismo año. Asegura que el señor Paulo César Marulanda Lórez cumplió a cabalidad con sus funciones, y su gestión es reconocida al interior y exterior de la empresa, 1 Folios 1 al 2 del cuaderno principal 2 Folio 459 del cuaderno principal Número interno: 0718-2019 Demandante: Paulo César Marulanda Lórez Demandado: Terminal de Transportes Popayán S.A. 3 por haber generado un crecimiento económico, administrativo y operativo altamente considerable.
Además, devengaba la suma de 6.354.481 pesos. Aduce que la misma junta lo removió del cargo, por Acta No 384 de 21 de enero de 2016, y designó al señor Ivanov Russi Urbano, como Gerente General de la Terminal de Transportes Popayán; según se consignó en el acta, la remoción y designación se debió a que se requería una persona de absoluta confianza de la nueva administración de Infituluá como accionista mayoritario de la Terminal de Transportes Popayán. En el acta se reconoció la gestión y los resultados del demandante en el cargo.
Refiere que la decisión de remoción del cargo se debió a factores políticos. El señor Ivanov Russi Urbano, fue candidato al Concejo Municipal de Tuluá, Valle del Cauca, accionista mayoritario de la Terminal de Transportes Popayán, y apoyó públicamente al hoy alcalde de dicho municipio. La decisión de remoción no se debió a razones del buen servicio.
Agrega que, según los estatutos de la empresa, el gerente general durará en sus funciones por el término de 1 año, y puede ser reelegido indefinidamente o removido libremente antes del vencimiento de su periodo. El señor Paulo César Marulanda fue elegido el 19 de agosto de 2011, y reelegido por última vez en agosto de 2015, de manera que su remoción debió hacerse en agosto de 2016; por lo que, al no haberse hecho así, debe ser indemnizado con los valores dejados de percibir con ocasión de la remoción anticipada.
Señala que el señor Paulo César Marulanda tiene un mejor perfil para el gerenciamiento de una empresa, mientras que el señor Ivanov Russi Urbano, tiene menos experiencia y un perfil relacionado más con la administración municipal. Expresa que los manuales de funciones de la Terminal fueron modificados por Resolución No 00007 de 20 de enero de 2016, y en esta modificación se Número interno: 0718-2019 Demandante: Paulo César Marulanda Lórez Demandado: Terminal de Transportes Popayán S.A. 4 estableció que el Gerente General debía tener el siguiente perfil: título profesional con especialización y maestría en áreas administrativas o afines.
Empero, la Junta Directiva designó a un funcionario que no cumplía con el perfil anterior. Por Resolución No 20 de 16 de marzo de 2016, se anuló la Resolución No 00007 de 20 de enero de 2016. Anota que el salario y las prestaciones del señor Paulo César Marulanda, fueron retenidas desde enero de 2016 y pagadas solo el 18 de febrero de 2016, por lo que debe reconocerse intereses de mora por dicho retardo3. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita el demandante las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 25, 53, 83, 209 y 267.
CPACA, los artículos 44 y 138. Indicó que se transgrede el artículo 209 de la Constitución, ya que la decisión tomada por la Junta Directiva de la entidad no obedeció a los principios de la función administrativa, ya que no se atendieron en tal decisión los intereses generales del servicio que presta tal entidad, ni la igualdad, moralidad, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; la decisión basada en razones políticas no busca el cumplimiento de los fines del Estado, sino el cumplimiento de compromisos partidistas.
Aduce que se vulnera el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, porque la remoción del cargo supuso el desconocimiento de derechos y principios de orden laboral, como el de la estabilidad en el empleo y el de la buena fe, además de las formalidades propias de este tipo de decisiones, pues la remoción se debió a razones ajenas al servicio público4. 3 Folios 2 al 5 del cuaderno principal. 4 Folios 5 al 6 del cuaderno principal.
Número interno: 0718-2019 Demandante: Paulo César Marulanda Lórez Demandado: Terminal de Transportes Popayán S.A. 5 2. La contestación de la demanda La Terminal de Transportes Popayán S.A. a través de apoderada, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones elevadas igualmente se pronunció respecto de los hechos de esta.
Sostuvo que la decisión de remoción del actor del cargo de Gerente General se tomó de conformidad con los preceptos legales y los estatutos de la entidad, y se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción por la junta directiva de la institución. Alegó que la remoción no se debió a factores políticos, sino a una atribución constitucional y legal, que es de la Junta Directiva de la entidad, y no del alcalde municipal de Tuluá; además que no hay prueba de la influencia que tuvo este alcalde en la decisión de remoción del actor de su cargo.
Indicó que, según los estatutos de la entidad, el gerente puede ser removido en cualquier tiempo, por lo que la interpretación de la parte actora respecto de la indemnización es errada. Agregó que la indemnización no procede, porque no se afectó la estabilidad laboral del demandante que, según la jurisprudencia constitucional, para los cargos de libre nombramiento y remoción es precaria.
Conforme al Consejo de Estado, los cargos de libre nombramiento y remoción se caracterizan por la confianza que se requiere para su desempeño. Mencionó que no es cierto que haya un desmejoramiento del servicio, ni que la persona que reemplazó al actor en el cargo tenga un perfil menos adecuado para el gerenciamiento empresarial. Aseveró que el actor, cuando era Gerente de la Sociedad, profirió la Resolución No 00007 de 2016, en la que modificó el manual de funciones, sin autorización de la junta directiva, y dentro de ella estableció que el perfil del Número interno: 0718-2019 Demandante: Paulo César Marulanda Lórez Demandado: Terminal de Transportes Popayán S.A. 6 gerente debía cumplir con especialización y maestría, y anotó que dicha modificación la hizo un día antes del retiro del servicio, e indujo a error a la junta directiva para su aprobación. Explicó que la retención temporal del salario obedeció a directrices presupuestales de la empresa, y que fue solo por 19 días.
En las razones de defensa expuso que una vez posesionada la nueva Junta Directiva del Terminal de Transportes, se observaron irregularidades en el desempeño del señor Paulo César Marulanda, como Gerente, a saber: irregularidades en el ámbito laboral, entre las que se cuentan: maltrato a la comunidad general, quejas por fallas en las instalaciones del Terminal, costos excesivos en la prestación de los servicios, falta de rampas para personas en discapacidad, paros de conductores por atropellos, denuncias de un empleado porque el gerente habría “desaparecido varias mascotas”, irregularidades en el manejo de cámaras de vigilancia y cambio irregular en las rutas y frecuencias; e irregularidades en la celebración de contratos de arrendamiento.
Indicó que las nuevas directivas perdieron la confianza en el actor, lo que es una causa justificada para su remoción del cargo. Que el buen desempeño no otorga fuero de inamovilidad y que el demandante no tiene ninguna circunstancia que lo ponga en situación de estabilidad laboral reforzada. Especificó que, pese al cambio en el perfil del cargo de gerente, el nombrado en reemplazo cumple con los requisitos para ocupar el cargo, quien, además, ha demostrado significativos avances en la gestión en pro de mejorar el servicio5 3.
La sentencia de primera instancia 5 Folios 319 al 334 del cuaderno principal. Número interno: 0718-2019 Demandante: Paulo César Marulanda Lórez Demandado: Terminal de Transportes Popayán S.A. 7 El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la sentencia del 4 de octubre de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Consideró el a quo que el acto demandado por medio del cual se removió del cargo de Gerente General de la Terminal incurre en desviación de poder, toda vez que en su reemplazo se nombró a una persona que no cumplía con los requisitos mínimos exigidos para ejercerlo.
Menciona que al momento del nombramiento del señor Ivanov Russi Urbano en el cargo de Gerente General, el 21 de enero de 2016, el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de la Terminal de Transportes Popayán SA, vigente, era la Resolución No 00007 de 20 de enero de 2016. Refiere que la modificación al manual de funciones si fue aprobada por la Junta Directiva, a la vez que no está acreditado que el Gerente General la indujera a error en momento alguno para esa determinación. Añade que la decisión del nuevo gerente de 16 de marzo de 2016 de dejar sin efectos la Resolución No 7 de 20 de enero de 2016, se trata de una revocatoria, y no de una decisión de anulación de un acto administrativo con efectos ex tunc, que solo es de competencia del juez administrativo.
Concluye que al momento de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor, y la consecuente designación de su reemplazo, los requisitos para ocupar el cargo de Gerente General estaban contemplados en la Resolución No 00007 de 20 de enero de 2016, por lo que los requisitos era: en educación, título profesional universitario con especialización y maestría en áreas administrativas o afines, en conocimientos básicos: administración del talento humano y conocimiento normativo de su desempeño, y en experiencias: dos años de experiencia en cargos directivos y haber laborado en entidades con Sistema de Gestión Integrado.
Número interno: 0718-2019 Demandante: Paulo César Marulanda Lórez Demandado: Terminal de Transportes Popayán S.A. 8 Advierte que revisada la hoja de vida del señor Ivanov Russi Urbano no acredita un título de maestría como lo exige el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de la Terminal de Transportes Popayán SA, vigente para cuando se hizo su nombramiento en reemplazo del señor Paulo César Marulanda. 4.
El recurso de apelación La Terminal de Transportes Popayán S.A. a través de apoderado sustenta el recurso incoado de conformidad con los siguientes fundamentos. EN CUANTO A LA CONSIDERACION NUMERO DOS (2) LO PROBADO La primera instancia vulnera aspectos procesales, elementos probatorios, normas vigentes y el precedente judicial. Omite pronunciarse respecto de la violación directa del Decreto 2484 de 2014, toda vez que la expedición de la Resolución No 00007 de 20 de enero de 2016 fue realizada en forma posterior al 1º de junio de 2015, es decir extemporáneamente.
No se pronunció respecto de la tacha ante una de las manifestaciones que un testigo estaba realizando. EN CUANTO A LA CONSIDERACION NUMERO TRES (3) DEL LITIGIO Y LA METODOLOGIA DE LA SENTENCIA. No dice nada sobre las calidades exigidas para el nombramiento del actual Gerente ni mucho menos sobre la legalidad del acto administrativo que exigía unos requisitos sobrevalorados.
EN CUANTO A LA CONSIDERACION NUMERO CUATRO (4) DE LA DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA EN LOS CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION Número interno: 0718-2019 Demandante: Paulo César Marulanda Lórez Demandado: Terminal de Transportes Popayán S.A. 9 Menciona que por regla general los empleados públicos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada; cita los 6 criterios para clasificar estos empleos según la Ley 909 de 2004.
EN CUANTO A LA CONSIDERACION NUMERO CINCO (5) DE LOS CARGOS DE LA DEMANDA CONTRA EL ACTO ADMINISTRATIVO Señala que lo que toma el tribunal como una desviación de poder, es una conducta reprochable del actor, como quiera que al emitir la resolución que debió ser presentada para aprobación de la junta directiva, está por fuera de las garantías que el mismo reclama.
Insiste en el desconocimiento del Decreto 1083 de 2015 al no haberlo estudiado y atribuirle desviación de poder al acto administrativo por estar por encima de los requisitos exigidos según el artículo 2.2.5.5 del decreto único reglamentario del sector función pública. Asegura que los mínimos exigidos por el decreto reglamentario los cumplía cabalmente el actual Gerente, lo que no origina ninguna desviación de poder; por lo que era obligación compararlo con el artículo 2.2.5.1.5. del Decreto 1083 de 2015 que consagra expresa prohibición de aumentarlos, esto es, como lo hizo el demandante al expedir la Resolución No 00007 de 20 de enero de 2016, al exigir la maestría. Indica que el demandante construye con antelación a la salida del cargo, y con base en actos aparentemente legales el camino para estructurar una demanda y poder lograr una sentencia a favor.
Frente a la legalidad de la Resolución 00007 del 20 de enero de 2016, afirma que no se otorgó facultad al accionante por parte de la Junta Directiva para actualizar el Manual de Funciones y Competencias Laborales, ya que no Número interno: 0718-2019 Demandante: Paulo César Marulanda Lórez Demandado: Terminal de Transportes Popayán S.A. 10 quedó constancia de ello en el Acta No 383 de 16 de diciembre de 2016.
Igualmente, no se soportó la viabilidad presupuestal para la creación del empleo de Profesional de Mejoramiento ni se realizó el estudio técnico, tampoco fue publicada en el diario oficial. Además, se ajustó el manual de funciones del terminal de transportes Popayán por fuera de los tiempos establecidos en el Decreto 2484 de 2014. Así mismo no se incluyeron los Núcleos Básicos del Conocimiento pues solo se especificó como requisito de estudio título profesional universitario, por lo que todos los que tuvieran título podían optar para ser Gerente del Terminal de Transportes Popayán. Igualmente se fundamenta en el Decreto 1443 de 2014 el cual fue derogado por el Decreto 1072 de 2015, y por lo tanto salió del ordenamiento jurídico.
Resalta que la Resolución No 00007 de 20 de enero de 2016 fue expedida un día antes del nombramiento del señor Ivanov Russi Urbano resultando sospechoso que no se informara de ello a la nueva junta. Adicionalmente no advirtió a la junta del cambio realizado cuando se analizó la hoja de vida del reemplazante. Procede a citar jurisprudencia relacionada con la aplicación de actos administrativos ilegales, por lo que se debió hacer control de legalidad por vía de excepción de la Resolución No 00007 de 20 de enero de 2016.
Explica que la indemnización tiene un límite fijado por la Corte Constitucional y el a quo se aparta del precedente judicial establecido en las sentencias SU- 556-14 y SU-053-15. Anota que el tribunal no se pronuncia frente al incidente de tacha de testigo; que no hay lugar al reintegro por haber excedido el tiempo límite de un año para la reelección; y desconoce el precedente judicial, el que debe respetarse Número interno: 0718-2019 Demandante: Paulo César Marulanda Lórez Demandado: Terminal de Transportes Popayán S.A. 11 especialmente el constitucional y si se pretende apartar justificar con argumentos6. 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 20 de mayo de 2019, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto.7 5.1 Parte demandante. El apoderado del actor presentó alegatos de conclusión donde refiere las pretensiones elevadas, los hechos probados de la demanda, la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación. Sobre el recurso de apelación reitera que se limita a censurar la legalidad de la Resolución No 00007 de 20 de enero de 2016, respecto de la cual no solicitó su inaplicación, frente a la tacha aduce que la declaración de la testigo tachada no fue tenida en cuenta dentro de los argumentos que sirvieron de base a la decisión tomada; afirma que el hecho de la extemporaneidad de la modificación o ajuste de los manuales de funciones no implica ilegalidad si acaso podría acarrear sanciones administrativas; es más el tribunal no se vale de la resolución atacada para fallar en contra sino que se basa en las pruebas documentales y testimoniales legalmente arrimadas; insiste en que no se probó que el demandante hubiese modificado de manera irregular los manuales de funciones de la entidad, todo lo contrario contaba con la autorización previa de la Junta Directiva en los términos del acta 383 de 16 de diciembre de 2015. 6 Folios 521 al 601 del cuaderno principal 7 Folio 622 del cuaderno principal Número interno: 0718-2019 Demandante: Paulo César Marulanda Lórez Demandado: Terminal de Transportes Popayán S.A. 12 Asevera que la Resolución No 00007 de 20 de enero de 2016 se ajusta a lo establecido en el artículo 13 del Decreto Ley 785 de 2005 por lo que no vulnera el parágrafo 2 del Artículo 2.2.5.1.5, ya que el título de maestría está catalogado como un posgrado en la legislación colombiana.
Respecto a la falta de publicidad sostiene que no se cuenta con un órgano oficial para divulgar esos actos y concluye pronunciándose referente al concepto del Ministerio Público y al salvamento de voto, por lo que solicita se confirme en todas y cada una de sus partes dicha decisión.8 5.2 Parte demandada La Terminal de Transportes Popayán S.A. guarda silencio durante esta etapa procesal, tal como se evidencia en la constancia secretarial de julio 9 de 20199. 5.3 Ministerio Público El representante del Ministerio Público no rindió concepto, según constancia secretarial de fecha julio 9 de 201910.
II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo 8 Folios 626 al 630 del cuaderno principal 9 Folio 632 del cuaderno principal 10 Folio 632 del cuaderno principal Número interno: 0718-2019 Demandante: Paulo César Marulanda Lórez Demandado: Terminal de Transportes Popayán S.A. 13 de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.
Problema jurídico De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación elevado por la accionada, el problema jurídico en esta instancia se contrae a establecer si se debe revocar la sentencia de primera instancia al no probarse la desviación de poder, en razón a que la insubsistencia del nombramiento del señor Paulo César Marulanda Lórez en el empleo de Gerente de la Terminal de Transportes de Popayán, al momento de nombrar el reemplazante se aumentaron los requisitos mínimos con un acto administrativo proferido sin competencia. Con el fin de desatar el problema jurídico propuesto se abordarán los siguientes aspectos: 2.1.
Acto Administrativo demandado; 2.2. Naturaleza del cargo ocupado por el actor; 2.3. Hechos probados y 2.4. Caso concreto. 2.1 Acto Administrativo demandado Acta No 384 de 21 de enero de 2016, de la Junta Directiva de la Terminal de Transportes Popayán S.A. EICE, en la que se removió al demandante del cargo de Gerente General de la Terminal de acuerdo con las siguientes consideraciones:11 “5.
REMOCION Y NOMBRAMIENTO DEL GERENTE GENERAL La Dra MARIA DEL PILAR CORONEL DAVID, presidente de la Junta Directiva lee a los asistentes el Artículo 57 de los Estatutos vigentes de la sociedad, referente a las FUNCIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA literal d) Nombrar libremente al Gerente General y fijar su asignación salarial. 11 Folio 183 al del cuaderno principal Número interno: 0718-2019 Demandante: Paulo César Marulanda Lórez Demandado: Terminal de Transportes Popayán S.A. 14 La Dra MARIA DEL PILAR CORONEL DAVID, presidente de la Junta Directiva cita que toda vez que el cargo de Gerente General de la Terminal es un cargo de libre nombramiento y remoción y que se requiere allí contar con un funcionario de absoluta confianza de la nueva administración de INFITULUA como accionista mayoritario de la Terminal de Transportes Popayán S.A., pone a consideración de la Junta Directiva remover al Ing.
PAULO CESAR MARULANDA LOREZ de su cargo actual como Gerente General a partir de hoy 21 de Enero de 2016. Una vez puesto a consideración lo anterior, se aprueba unánimemente” La decisión anterior invocó como fundamento legal las conferidas por el literal d) del artículo 57 de los estatutos vigentes de la sociedad. 2.2 Naturaleza del cargo ocupado por el actor Por mandato del artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y aquellos que determine la ley.
Respecto al campo de aplicación de la Ley 909 de 2004, el artículo 3 dispuso que sería aplicable a quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados. Ahora bien, en cuanto a la clasificación de los empleos, consagró: “ARTÍCULO 5.
Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2.
Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: Número interno: 0718-2019 Demandante: Paulo César Marulanda Lórez Demandado: Terminal de Transportes Popayán S.A. 15 a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Central del Nivel Nacional: (…) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente;
Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; Sobre este particular, vale la pena señalar, que al nominador le está permitido respecto de estos empleos disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida en que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.
Bajo tal entendimiento, el Artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2.º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos:
ARTÍCULO 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…)
PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. 2.3. Hechos probados Número interno: 0718-2019 Demandante: Paulo César Marulanda Lórez Demandado: Terminal de Transportes Popayán S.A. 16 -A través del Acta No 331 del 19 de agosto de 2011 se efectuó el nombramiento del actor como Gerente General de la Terminal de Transportes Popayán S.A.12. -Certificación de tiempo de servicios del demandante donde consta que se desempeñó como Gerente General de la Terminal de Transportes Popayán S.A., desde el 23 de agosto de 2011 hasta el 21 de enero de 201613. -Hoja de vida del señor Paulo César Marulanda Lórez, donde consta que ostenta el título de Ingeniero Industrial, especialista en Administración de la Calidad Total y la Productividad, con especialización en Gerencia Empresarial y Magister en Administración de Negocios.
Desempeñó cargos en COMFANDI como Profesional Regional Especial, en Colombina como analista de calidad, en CORUNIVERSITEC como docente y en Mundial de Muebles14. -Hoja de vida del señor Ivanov Russi Urbano quien tiene un título universitario de Negociador Internacional y es especialista en Gobierno. Se desempeñó en Infivalle como Subgerente, en Cerámicas y Cementos como Gerente Administrativo y Financiero, en INFITULUA como Director Administrativo y Financiero15. -Acta No 383 de 16 de diciembre de 2015 de la Junta Directiva de la Terminal de Transportes Popayán S.A., a través de la cual se aprueban los manuales de funciones ajustados a la normatividad16. -Mediante Acta No 384 de 21 de enero de 2016, la Junta Directiva del Terminal de Transportes Popayán S.A., removió del cargo de Gerente General al Ingeniero Paulo César Marulanda Lórez y designó en su reemplazo a Ivanov Russi Urbano17. -El Gerente del Terminal de Transportes Popayán S.A. por medio del Oficio GE 00669 del 18 de abril de 2016 negó la cancelación de los intereses 12 Folio 48 al 49 del cuaderno principal 13 Folio 17 del cuaderno principal 14 Folios 21 al 23 del cuaderno principal 15 Folios 51 al 53 del cuaderno principal 16 Folios 202 al 203 del cuaderno principal 17 Folios 183 al 186 del cuaderno principal Número interno: 0718-2019 Demandante: Paulo César Marulanda Lórez Demandado: Terminal de Transportes Popayán S.A. 17 moratorios reclamados por el actor debido al pago tardío de las prestaciones sociales18. -En los Estatutos de la Sociedad Terminal de Transportes Popayán S.A., se consignó en el capítulo Noveno artículo 62, la administración y periodo del Gerente por el término de un año, quien podía ser reelegido indefinidamente o removido libremente antes del vencimiento de su periodo19. -Actualización al Manual de funciones en Acta No 35 de 21 de octubre de 201520. -Resolución No 00007 del 20 de enero de 2016 “Por medio de la cual se actualiza el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de la Terminal de Transportes Popayán S.A.21” -Resolución No 00020 del 16 de marzo de 2016 “Por medio de la cual se nulita la Resolución No 00007 del 20 de enero de 2016 de Terminal de Transportes de Popayán S.A.22” -Nombramiento de la junta directiva del Terminal de Transportes Popayán S.A. en acta No 079 de 15 de enero de 201623. -Declaraciones de las señoras Karol Mabel Casas Sánchez, Ana Lidis Bolaños Salamanca y María Ildura Walteros e interrogatorio de parte del señor Paulo César Marulanda Lórez24. 2.4.
Caso concreto En el asunto bajo examen el señor Paulo César Marulanda Lórez desempeñaba el cargo de Gerente General de la Terminal de Transportes de Popayán S.A., empleo del cual fue removido por la Junta Directiva por medio del acto acusado. 18 Folios 193 al 195 del cuaderno principal 19 Folios 154 al 182 del cuaderno principal 20 Folios 336 al 380 del cuaderno principal 21 Folios 204 al 205 del cuaderno principal 22 Folios 249 al 250 del cuaderno principal 23 Folios 280 al 283 del cuaderno principal 24 Cuaderno de pruebas cd Número interno: 0718-2019 Demandante: Paulo César Marulanda Lórez Demandado: Terminal de Transportes Popayán S.A. 18 Mediante Acta No 384 de 21 de enero de 2016, la Junta Directiva de la Terminal de Transportes Popayán S.A. removió del cargo de Gerente General al Ingeniero Paulo César Marulanda Lórez y designó en su reemplazo a Ivanov Russi Urbano25.
En contra de la anterior decisión instauró demanda el accionante por lo que mediante sentencia de primera instancia se accedió a las súplicas, toda vez que el acto acusado mediante el cual se removió del cargo de Gerente General de la Terminal incurrió en desviación de poder, pues en su reemplazo se nombró a una persona que no cumplía con los requisitos mínimos exigidos para ejercerlo; concluye que al momento de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor, y la consecuente designación de su reemplazo, los requisitos para ocupar el cargo de Gerente General estaban contemplados en la Resolución No 00007 de 20 de enero de 2016, por lo que los requisitos era: en educación, título profesional universitario con especialización y maestría en áreas administrativas o afines, en conocimientos básicos: administración del talento humano y conocimiento normativo de su desempeño, y en experiencias: dos años de experiencia en cargos directivos y haber laborado en entidades con Sistema de Gestión Integrado.
Advierte que revisada la hoja de vida del señor Ivanov Russi Urbano no acredita un título de maestría como lo exige el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de la Terminal de Transportes Popayán SA, vigente para cuando se hizo su nombramiento en reemplazo del señor Paulo César Marulanda. Al no estar conforme con la anterior decisión procede el recurrente a interponer recurso de apelación el cual hace consistir en los siguientes fundamentos. 25 Folios 183 al 186 del cuaderno principal Número interno: 0718-2019 Demandante: Paulo César Marulanda Lórez Demandado: Terminal de Transportes Popayán S.A. 19 Antes de realizar otro pronunciamiento debe precisarse que el cargo desempeñado por el actor era de libre nombramiento y remoción según lo estipula los Estatutos de la Sociedad Terminal de Transportes Popayán S.A., que consignó en el capítulo Noveno artículo 62, la administración y periodo del Gerente de la siguiente forma: “La administración directa y la Representación Legal de la Sociedad estará a cargo de un (1) mandatario llamado Gerente, que durará en sus funciones por el término de un (1) año contado a partir de su nombramiento y que pueda ser reelegido indefinidamente o removido antes del vencimiento de su periodo.” De lo expuesto se desprende que si bien es cierto se dice que se trata de un funcionario cuyo periodo es de un año a pesar de ello se aclara que puede ser desvinculado antes del vencimiento de este, lo que significa que el cargo es de libre nombramiento y remoción. Es por ello que en los Estatutos de la Sociedad Terminal de Transportes Popayán S.A., se consignó en el capítulo Noveno artículo 62, la posibilidad de remover al gerente antes del vencimiento del periodo, por lo que en la relación jurídica entre la administración y su servidor se encuentran elementos objetivos que no pueden ignorarse, pues la norma establece vínculos predecibles y suficientes para asegurar que a pesar de establecerse un periodo, este no garantiza la inamovilidad del empleado durante el mismo, todo lo contrario permite la desvinculación, lo que no desdibuja que el periodo para el que fue nombrado el actor sea de un año. Frente a las calidades del reemplazante advierte el Consejo de Estado que la idoneidad de este nombramiento debe verificarse en cuanto al cumplimiento de los requisitos mínimos, al respecto resulta ilustrativo el siguiente precedente judicial26: 26 Sentencia del 6 de mayo de 2010 radicación número 2003-0411-02 M.P. Bertha Lucía Ramírez Número interno: 0718-2019 Demandante: Paulo César Marulanda Lórez Demandado: Terminal de Transportes Popayán S.A. 20 “En el mismo sentido el demandante afirma que con la designación de su reemplazo, la abogada MARIA EUGENIA MENDEZ MUNAR, se desmejoró el servicio porque no tenía la misma experiencia ni sus mismas calidades académicas, estas circunstancias tampoco sirven para infirmar la presunción de legalidad del acto acusado.
Lo antes dicho porque, como ya lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación, lo que debe cuantificar el juez, a efectos de calificar la no idoneidad del reemplazo, son los requisitos mínimos para el desempeño del cargo, hecho que no se discute en este proceso, porque, en principio, el acto administrativo de nombramiento de un empleado es ajeno y autónomo a la declaratoria de insubsistencia, de manera que la eventual ilegalidad del primero no incide en la legalidad del segundo. Por lo expuesto, se considera que no es preciso evaluar o comparar perfiles del funcionario titular frente a las calidades del aspirante a ejercer el mismo cargo.
Lo que se examina es si la persona acredita o no los requisitos legales, para efectos de su nombramiento y eventual ejercicio del cargo”. Para desempeñar el cargo ejercido por el demandante de Gerente General de la Terminal de Transportes Popayán S.A., según la actualización del Manual Específico de Funciones establecido en la Resolución No 0007 de 20 de enero de 201627, como requisitos mínimos se exige: Requisitos EDUCACION CONOCIMIENTOS BASICOS EXPERIENCIA Título profesional universitario con especialización y maestría en áreas administrativas o afines Administración del Talento Humano Conocimiento normativo de su desempeño Dos (2) años de experiencia en cargos directivos Haber laborado en entidades con Sistemas de Gestión Integrado Igualmente debe cumplir las siguientes competencias comportamentales o habilidades: 27 Folios 204 al 205 del cuaderno principal Número interno: 0718-2019 Demandante: Paulo César Marulanda Lórez Demandado: Terminal de Transportes Popayán S.A. 21
5.4. COMPETENCIAS COMPORTAMENTALES O HABILIDADES 5.4.1 COMUNES 5.4.2 POR NIVEL JERARQUICO 1. Orientación a Resultados 2. Orientación al usuario y al ciudadano 3. Transparencia 4. Compromiso con la Entidad 1.Liderazgo 2. Planeación 3. Toma de decisiones 4. Dirección y desarrollo de personal 5. Conocimiento del entorno En consecuencia, al entrar a estudiar si el servidor público nombrado como reemplazante del actor señor Ivanov Russi Urbano se concluye que no cumplía con los requisitos mínimos del empleo para el cual fue designado, toda vez que para ello debía tener título en maestría, y según se explica en la contestación de la demanda se encuentra cursando la etapa final de su maestría en Administración de Empresas, es decir que no era graduado para el momento del nombramiento.
En el evento en que la persona nombrada en reemplazo del actor no reúna los requisitos mínimos para acceder al cargo de Gerente General de la entidad demandada se produce un desmejoramiento del servicio. El simple hecho de que una persona sea designada en una dignidad pública y posesionada en la misma sin ostentar los requisitos mínimos exigidos en las normas legales resulta suficiente para inferir un desmejoramiento en la prestación del servicio.
Para que la administración pública funcione de manera adecuada, oportuna, eficiente y eficaz, esto es, que se logre de manera efectiva sus cometidos estatales, requiere del nombramiento de personas competentes e idóneas, para ello se necesita la demostración de unos presupuestos mínimos de preparación académica y de experiencia, con lo que se establece que tiene unos conocimientos y unas habilidades y destrezas que necesariamente serán utilizadas en el ejercicio de la función pública.
Así las cosas, no podía la Junta Directiva de la Terminal de Transportes Popayán S.A. reemplazar al actor con una persona que carecía de calidades para el desempeño del cargo, pues no puede considerarse, que dicha decisión Número interno: 0718-2019 Demandante: Paulo César Marulanda Lórez Demandado: Terminal de Transportes Popayán S.A. 22 contribuya a una prestación adecuada del servicio, lo que demuestra un desconocimiento del ordenamiento jurídico pues, no obstante existir un manual de funciones de competencias laborales que rige para la respectiva entidad, es ella misma la que omite aplicar sus propias disposiciones; adicionalmente el supuesto desconocimiento del cambio en el manual de funciones y competencias tampoco los exonera del cumplimiento de la norma interna.
En conclusión, con la declaratoria de insubsistencia, la entidad no tuvo en cuenta el buen servicio y, por lo tanto, el acto administrativo que así lo dispuso amerita su anulación. Observa la Sala que la Resolución No 0007 de 20 de enero de 2016 por medio de la cual se actualiza el manual de funciones y competencias de la Terminal de Transportes Popayán S.A. fue nulitada (sic) mediante la Resolución No 020 de 16 de marzo de 2016 de conformidad con las siguientes consideraciones: “Que la Terminal de Transportes Popayán S.A., en pro de ajustar su normativa, directrices y procedimientos a derecho y en aras de no incurrir en futuros litigios, se permite modificar la parte considerativa y resolutiva de los actos administrativos que sean contrarios a lo normado por la Ley y los Estatutos.
(…) Que existe la salvedad plasmada en Acta de Junta Directiva No 386 del 15 de Marzo de 2016, donde el Dr JAMES MOSQUERA MUÑOZ, la Dra MARIA ILDUARA WALTEROS Y EL Dr CARLOS ANDRES LOPEZ miembros de Junta Directiva para la fecha de marras y que hacen parte de la misma a hoy, argumentan que en ningún momento se les puso de presente ni se les notificó el primer ítem del punto siete proposiciones y varios del Acta de Junta Directiva No 383 del 16 de diciembre de 2015, donde se enuncia la modificación del Manual y competencias laborales y que los mismos fueron enviados con antelación para su estudio, dejando claridad que lo único que se revisó y aprobó fue la creación del cargo de Profesional de Mejoramiento”.
De lo anterior se desprende que la Resolución No 0007 de 20 de enero de 2016 tuvo una vigencia desde la fecha cuando fue expedida, es decir el 20 de enero de 2016 hasta el 15 de marzo de 2016, en razón a la revocatoria directa de que fue objeto a través de la Resolución No 020 de 16 de marzo de 2016, por ende tuvo aplicación en el ámbito legal así sea de manera temporal, Número interno: 0718-2019 Demandante: Paulo César Marulanda Lórez Demandado: Terminal de Transportes Popayán S.A. 23 al estar vigente al momento de proferirse el acto acusado, por medio del cual se retiró del servicio al señor Paulo César Marulanda Lórez y se designó en reemplazo al señor Ivanov Russi Urbano. No comparte la Sala lo mencionado por la parte actora referente a que el accionante en calidad de Gerente General de la accionada no estaba facultado para ajustar el manual de funciones, y que la actualización no fue aprobada, en razón a que consta en el Acta No 383 de 16 de diciembre de 2015 de la Junta Directiva donde se anotó que: “La Gerencia presenta los Manuales de Funciones ajustados con la normatividad, al Decreto 1443 de 2014 “Por el cual se dictan disposiciones para la implementación del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el trabajo (SG-SST)”, y los lineamientos del DAFP;
Decreto 2539 de 2005 y la Guía para establecer o modificar el manual de Funciones y de competencias laborales, los cuales fueron enviados con antelación para su aprobación. Una vez expuestos los Manuales de Funciones, la Junta Directiva, los aprueba unánimemente”. Tampoco existe prueba dentro del expediente de la posible inducción en error de parte del señor Paulo César Marulanda Lórez como Gerente General a los miembros de la Junta directiva del ente demandado, para que autorizaran la actualización del manual de funciones, la cual fue debidamente aprobada previo envío por correo electrónico a cada uno de los miembros de la citada junta.
Es más, la Junta Directiva de la época aprobó unánimemente el manual de funciones de competencias laborales, con la finalidad de implementarlos al sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo y los lineamiento del Departamento Administrativo de la Función Pública, sin que se pueda establecer que lo fue para ajustar el perfil del Gerente General de la entidad.
Es cierto que existió variación en la exigencia de requisitos mínimos para desempeñar el cargo de Gerente General de la accionada como sigue: Número interno: 0718-2019 Demandante: Paulo César Marulanda Lórez Demandado: Terminal de Transportes Popayán S.A. 24 Normatividad Requisitos Resolución No 00035 de 21 de octubre de 2015 Título profesional universitario preferiblemente con maestría en áreas administrativas o afines Administración del talento Humano Conocimiento normativo de su desempeño Preferiblemente dos (2) años de experiencia en cargos directivos Preferiblemente haber laborado en entidades con Sistemas de Gestión Empresarial.
Resolución No 00007 de 20 de enero de 2016 Título profesional universitario con especialización y maestría en áreas administrativas o afines Administración del Talento Humano Conocimiento normativo de su desempeño Dos (2) años de experiencia en cargos directivos Haber laborado en entidades con Sistemas de Gestión Integrado La diferencia consiste en que en el primer acto administrativo el título de maestría es optativo y en el segundo obligatorio, lo que en sí mismo no demuestra el interés del demandante en la realización de dichos cambios, simplemente se trata de una actualización de los manuales a las exigencias de la ley, por lo que en forma clara y precisa se fijan los requisitos mínimos y no se deja a la indeterminación de la palabra “preferiblemente”, debido al nivel que pertenece el cargo como directivo; variaciones que debieron ser conocidas por la nueva junta directiva, acudiendo a la simple lectura del manual de funciones de competencias laborales, obligación que se encuentra en cabeza de la junta directiva en calidad de nominadores para evitar incurrir en decisiones ilegales que le causen inconvenientes a la administración, con sustento en lo normado por el artículo 57 de los estatutos.
Número interno: 0718-2019 Demandante: Paulo César Marulanda Lórez Demandado: Terminal de Transportes Popayán S.A. 25 De otra parte, el señor Paulo César Marulanda Lórez contaba con la autorización previa de la Junta Directiva de la accionada para modificar el manual de funciones según como consta en el acta No 383 de 16 de diciembre de 2015.
Tal como lo mencionó el a quo dentro del presente proceso no se cuestionó la validez de la Resolución No 0007 de 20 de enero de 2016, la cual goza de la presunción de legalidad, es por ello que mal podría entrarse a estudiar los cargos que endilga la parte actora en contra de la referida resolución, como por ejemplo, la violación directa del Decreto 2484 de 2014, ya que la expedición de la Resolución No 00007 de 20 de enero de 2016 fue realizada en forma posterior al 1º de junio de 2015, es decir extemporáneamente; ni que en la misma se citara normas derogadas; ni mucho menos el desconocimiento del parágrafo 2 del artículo 2.2.5.1.5 de Decreto 1083 de 2015; igualmente, lo relacionado con que no se soportó la viabilidad presupuestal para la creación del empleo de Profesional de Mejoramiento ni se realizó el estudio técnico, tampoco que no fue publicada en el diario oficial.
Ahora bien, en cuanto a que la primera instancia no se pronunció respecto de la tacha de sospecha ante una de las manifestaciones efectuadas por la testigo Karol Mabel Casas Sánchez, debe resaltarse que la objeción por parte del apoderado de la accionada se refirió a la respuesta debido a la demora que pudo haber tenido la demandada en el pago de la liquidación del actor, ya que observó que la declarante tenía demandada a la Terminal de Transportes Popayán S.A., frente a lo cual, debe advertirse que la sentencia recurrida nunca hizo referencia expresa al testimonio en cuestión. Así mismo, la demanda incoada se refiere en primer lugar al retiro del servicio del demandante y en segundo aspecto al pago de intereses moratorios por la no cancelación oportuna de la liquidación a que tenía derecho, es por ello que la tacha de sospecha únicamente era procedente frente al segundo problema jurídico, a pesar que en la parte motiva se negó dicho reconocimiento, lo dicho Número interno: 0718-2019 Demandante: Paulo César Marulanda Lórez Demandado: Terminal de Transportes Popayán S.A. 26 no tiene incidencia con el fondo del asunto planteado y decidido, esto es, el cargo de desviación de poder ante la falta de requisitos mínimos de la persona reemplazante.
Igualmente debe resaltarse que no cualquier irregularidad en el trámite del proceso genera nulidad del mismo, este debe ser de tal entidad que desconozca derechos fundamentales lo que no se encuentra probado. El artículo 228 de la Constitución Política, establece que en las actuaciones de la administración de justicia prevalecerá el derecho sustancial sobre el procedimental, lo que significa que no cualquier defecto al interior del proceso acarrea nulidades, ante dicha situación fáctica el Consejo de Estado en sentencia de 10 de octubre de 2013.
M.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, expresó: “En el contencioso de anulación de los actos administrativos disciplinarios, no cualquier irregularidad que se presente tiene por efecto generar una nulidad de las actuaciones sujetas a revisión – únicamente aquellas que, por su entidad, afectan los derechos sustantivos de defensa y contradicción del investigado.
Así lo ha expresado inequívocamente esta Corporación, al afirmar que “no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario, genera de por sí la nulidad de los actos a través de los cuales se aplica a un funcionario una sanción disciplinaria, pues lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal entidad que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso”.
Resalta la Sala, que esta prueba no fue la única que se tuvo en cuenta para decidir el fondo del asunto, además de ella se arrimaron al proceso testimonios que fueron congruentes en su dicho y pruebas documentales que una vez analizadas en forma integral y con fundamento en los principios de la sana crítica da cuenta de la ocurrencia de los hechos.
Insiste la parte demandante en que el juzgador administrativo de primera instancia no debió darle validez a una ilegalidad y debió pronunciarse de fondo, Número interno: 0718-2019 Demandante: Paulo César Marulanda Lórez Demandado: Terminal de Transportes Popayán S.A. 27 de ahí que, aquellos actos que resulten contrarios a la ley puedan ser inaplicados.
Para resolver el cargo planteado debe aclararse que la llamada excepción de ilegalidad se circunscribe a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandante o el demandado, o aún puede ser pronunciada de oficio.
En este sentido no se evidencia en el caso concreto los requisitos para declarar la excepción esbozada respecto de la Resolución No 00007 de 20 de enero de 2016, porque la naturaleza excepcional de la figura supone al menos que se haya solicitado su inaplicación en la demanda lo que no ocurrió. Frente a la inaplicación, en ejercicio de la facultad oficiosa, el Consejo de Estado en sentencia de 31 de mayo de 201828, sostuvo que: “3.5.- La sala advierte que la sociedad no invocó la excepción de ilegalidad con la demanda, carga que podría atribuírsele, en virtud del inciso final del artículo 103 del CPACA.
Sin embargo, esta abordó el asunto, toda vez que el artículo 148 dispone que el Juez- de primera o segunda instancia- puede de oficio, “inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la constitución política o la ley “. Por eso, como el único motivo de inconformidad expuesto en el recurso de apelación estaba referido a la omisión del juez de primera instancia por no pronunciarse en relación con la petición de aplicar la excepción de ilegalidad, que es improcedente, se confirmará la sentencia apelada”. 28 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, CONSEJERO PONENTE: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ, sentencia de 31 de mayo de 2018, Rad.
No.: 08001-23-31-000- 2006-00871-01 (21911), Demandante: INDUSTRIAS COLOMBIA S.A.-INDUCOL, Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD. Temas: Alcance del recurso de apelación. Procedencia de la excepción de ilegalidad de actos particulares. Número interno: 0718-2019 Demandante: Paulo César Marulanda Lórez Demandado: Terminal de Transportes Popayán S.A. 28 Si bien la Sub-sección está conforme con que se hubiera accedido a las súplicas de la demanda dado que se probó la desviación de poder, no así con el restablecimiento del derecho al haberse ordenado el reintegro del demandante al cargo que venía desempeñando.
Nótese que, de acuerdo con los estatutos de la empresa, capítulo noveno artículo 62, el gerente general durará en sus funciones por el término de 1 año, y puede ser reelegido indefinidamente o removido libremente antes del vencimiento de su periodo. El señor Paulo César Marulanda Lórez fue elegido el 19 de agosto de 2011, y reelegido por última vez en agosto de 2015, de manera que su remoción debió hacerse en agosto de 2016, es decir que al haberse retirado antes del vencimiento de su periodo debe ser indemnizado con los valores dejados de percibir durante este término. El cargo del demandante es considerado de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, no obstante, de acuerdo con los estatutos de la entidad accionada la permanencia en el cargo no dependía de la terminación del periodo, dado que podía ser desvinculado antes de ello, pero el término del nombramiento en el cargo se sujeta a unas pautas especiales de acceso al servicio, que buscan facilitar el correcto ejercicio de la función pública, por lo que se determinó un periodo de un año, con reelección indefinida pero también por lapsos de un año. De los estatutos vigentes de la entidad demandada se desprende que el nombramiento del Gerente General del Terminal de Transportes Popayán S.A. se hace por el periodo de un año, y aunque puede reelegirse indefinidamente, igualmente cada año el nominador tiene la facultad de reelegir o de elegir a una persona diferente.
Es por ello por lo que se afirma que se debió ordenar el pago de los salarios y prestaciones sociales únicamente hasta agosto de 2016 cuando venció el periodo de reelección. Número interno: 0718-2019 Demandante: Paulo César Marulanda Lórez Demandado: Terminal de Transportes Popayán S.A. 29 Ahora bien, como el lapso de la última reelección ya venció por lo tanto no podría ordenarse el reintegro a un cargo cuyo periodo ya había finalizado.
Por consiguiente, se deberá modificar el fallo recurrido en cuanto a que no se dispondrá el reintegro al cargo desempeñado por lo que el restablecimiento del derecho se limitará desde el retiro del servicio ocurrido el 21 de enero de 2016 hasta agosto de 2016, por vencimiento del periodo para el cual fue reelegido. En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues el demandante desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo a través del cual fue declarado insubsistente su nombramiento.
III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Cauca que accedió a las pretensiones de la demanda, salvo lo relacionado con la orden del reintegro al cargo ejercido. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 4 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Modificase los numerales segundo y tercero de la sentencia de conformidad con lo manifestado y a título de restablecimiento del derecho Número interno: 0718-2019 Demandante: Paulo César Marulanda Lórez Demandado: Terminal de Transportes Popayán S.A. 30 reconózcase al señor Paulo César Marulanda Lórez el equivalente al pago de los salarios y prestaciones sociales desde la fecha de retiro del servicio 21 de enero de 2016 hasta el vencimiento del periodo de reelección agosto del mismo año. Se niegan las demás peticiones.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER