25000234200020190011401 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., primero (1º) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicado: 25000-23-42-000-2019-00114-01 Nº interno: 2768-2020 Demandante: Ismael Pulido Gómez Demandada: Ministerio de Defensa - Fuerza Aérea Colombiana Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Reconocimiento de asignación de retiro - El tiempo suspensión de las funciones y atribuciones será computable como tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro – El periodo de la pena privativa de la libertad personal, será descontable del tiempo de servicio cuando esta se materialice -.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de 19 de febrero de 2020[1] proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Ismael Pulido Gómez por conducto de apoderado judicial, solicitó que se declare la nulidad de los Oficios 201812970007761 de 7 de mayo de 2018/MDN-CGFM-FAC- COFAC-COP-JERLA-DIPER-ASEJU-1-10[2] y 201812970013901 de 19 de junio de 2018/ MDN-CGFM-FAC-COFAC-JEMFA-COP-JERLA-DIPER-ASEJU[3], expedidos por el Jefe de Relaciones Laborales de la Dirección General de la Fuerza Aérea Colombiana y el Director de Personal de la misma institución, a través de los cuales se negó el reconocimiento de unos tiempos de servicios, la modificación de la hoja de servicios, el reconocimiento de la asignación de retiro y el retroactivo de las mesadas debidamente indexadas junto con los intereses moratorios.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se le reconozca como tiempo de servicio el lapso que permaneció suspendido de sus funciones y atribuciones; esto es, 9 años, 5 meses y 12 días. Asimismo, requirió que estos se contabilicen como tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro, declarando un periodo total de actividad en la Fuerza Aérea Colombiana de 19 años, 2 meses y 22 días.

Igualmente, exigió que se efectúe la modificación de la hoja de servicios y se le reconozca la asignación de retiro prevista en el Decreto 1211 de 1990. Además, instó para que se le pague el valor de las mesadas de la asignación de retiro de forma retroactiva, es decir, desde el momento de la separación del servicio activo hasta que se verifique su pago.

Finalmente, pretende que se condene en costas a la entidad demandada. Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: El apoderado de la parte demandante expuso que el señor Ismael Pulido Gómez, ingresó a la escuela de formación de la Fuerza Aérea Colombiana el 15 de enero de 1990, se graduó como técnico tercero en 1992. Con la Resolución 1288 de 16 de diciembre de 1998, fue suspendido de sus funciones y atribuciones; aclaró, que al momento de la interrupción llevaba 9 años, 9 meses y 15 días de servicio.

Indicó, que permaneció suspendido por 9 años, 5 meses y 12 días y en ese tiempo permaneció laborando como suboficial activo de la Fuerza Área Colombiana en adelante (FAC), devengando por nómina los factores salariales y prestacionales propios de su grado. Manifestó, que a través de sentencia de 10 de abril de 2000 proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá el demandante fue condenado por el delito de “tráfico, fabricación o porte de estupefacientes”, decisión que fue confirmada con providencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá de 19 de abril de 2004.

Mediante Resolución 283 de 27 de mayo de 2008, el señor Ismael Pulido Gómez fue retirado del servicio por discrecionalidad y se le aplicó un descuento de 3402 días de tiempo de servicio, por la condena impuesta. El 25 de abril de 2018, presentó derecho de petición solicitando lo siguiente: (i) el reconocimiento de tiempo de servicio, (ii) la modificación de la hoja de servicios, (iii) el reconocimiento de la asignación de retiro, (iv) el retroactivo de las mesadas de la asignación de retiro y (v) los intereses moratorios.

Por último, dijo que a través del Oficio 201812970007761 de 7 de mayo de 2018, la entidad demandada negó lo solicitado; de allí que, el 8 de junio de 2018 presentó un nuevo escrito ante la Jefatura de Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea, el cual fue contestado a través del Oficio 201812970013901 de 19 de junio de 2018 que confirmó la decisión anterior.

Normas violadas y concepto de violación. El abogado del actor señaló como normas violadas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 2, 6, 29, 48, 53 y 90. De la Ley 1437 de 2011, el artículo 138. Del Decreto 1211 de 1990, los artículos 124, 127, 129, 132, 144, 145, 163, 170, 178 y 179. 2. La contestación de la demanda. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, tuvo por no contestada la demanda, teniendo en cuenta que los escritos fueron presentados de forma extemporánea[4]. 3.

Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, por medio de sentencia de 19 de febrero de 2020[5], negó las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: Precisó el tribunal, que la suspensión de funciones y atribuciones es una medida provisional decretada por una autoridad judicial que debe permanecer incólume hasta que se profiera una decisión absolutoria o condenatoria, este último caso, conllevaría a la perdida de las sumas retenidas y a la separación del servicio de manera absoluta; razón por la cual, dicho periodo de suspensión no podrá contabilizarse dentro del tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro.

Explicó, que el hecho de que el demandante haya continuado laborando mientras estuvo suspendido de sus funciones y atribuciones, se debe a que el artículo 125 del Decreto 1211 de 1990 permite la utilización del personal con la mencionada situación administrativa, siempre que exista un permiso concedido por el juez de conocimiento para que estos desarrollen labores auxiliares, técnicas o administrativas; es decir, que el tiempo de suspensión no puede ser tenido en cuenta para la asignación de retiro.

Aseveró, que el señor Ismael Pulido Gómez fue desvinculado cuando estaba vigente el Decreto 4433 de 2004; no obstante, el artículo 14 del citado decreto fue declarado nulo por el Consejo de Estado, razón por la que el régimen aplicable es el Decreto 1211 de 1990. Finalmente, indicó que el demandante no cumplió con el tiempo de 15 años de servicio dispuesto en el Decreto 1211 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro, en la medida que únicamente obtuvo 9 años, 10 meses y 26 días para efectos de acceder al derecho reclamado. 4.

El recurso de apelación Con escrito de 2 de junio de 2020[6], el apoderado del actor presentó recurso de apelación contra la sentencia de 19 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en los siguientes términos: Sostiene, que no se le debe aplicar literalmente el artículo 172 del Decreto 1211 de 1990, ya que “debe estudiarse y analizarse respecto de la situación fáctica de la forma como pernoctó el demandante al interior de las Fuerzas Militares”, teniendo en cuenta que la misma norma establece efectos jurídicos diferentes sobre la suspensión de funciones y atribuciones, la separación absoluta y la separación temporal del servicio.

Recordó, que durante el tiempo que permaneció en la FAC no estuvo separado temporalmente del servicio sino suspendido de sus funciones y atribuciones; ahora, contrario con lo previsto en el artículo 172 del Decreto 1211 de 1990, el actor percibió el total de los salarios y prestaciones sociales, motivo por el cual considera que se encontraba en servicio activo.

Finalmente, explicó la diferencia entre las figuras de suspensión, separación absoluta y separación temporal de los miembros de las Fuerzas Militares; en la primera situación, el servidor público continúa haciendo parte de la institución militar y tiene derecho a percibir hasta el 50% del salario básico junto con las primas que devengaba al momento de la sanción; en la segunda, este se considera desvinculado del servicio y solo tiene derecho a las prestaciones sociales que haya tenido lugar hasta la separación absoluta; y por último, cuando se trata de la suspensión temporal, el periodo de condena no puede considerarse como servicio activo, ni percibir sueldos o prestaciones. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto de 29 de abril de 2021[7], se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el respectivo concepto, conforme a lo previsto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ahora bien, de acuerdo con el informe secretarial de 9 de agosto de 2021[8], se dijo que la parte demandante presentó alegatos de conclusión y la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. 5.1.

De la parte demandante. Con escrito de 10 de junio de 2021[9], el apoderado de la parte demandante presentó alegatos de conclusión recordando que se confundieron las figuras jurídicas de separación y suspensión del servicio, debido a que se le dio un tratamiento idéntico, en la medida que en la suspensión de funciones y atribuciones no se pierde la condición de servidor público.

Para finalizar, señaló que la decisión proferida por el tribunal fue argumentada con base en normas y jurisprudencias no aplicables al caso concreto, pues las disposiciones del personal de Policía Nacional del nivel ejecutivo son improcedentes para este asunto; por el contrario, consideró que la disposición idónea es la contenida en el Decreto 1211 de 1990, por ser miembro de las Fuerzas Militares.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; según el cual, el Consejo de Estado conoce en segunda instancia las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema jurídico. La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante, si procede revocar el fallo de primera instancia en la medida que el actor prestó sus servicios a la Fuerza Aérea Colombiana durante el lapso que permaneció suspendido, razón por la cual ese periodo debe contabilizarse como tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro.

Con el fin de resolver el problema jurídico, la Sala seguirá la siguiente metodología: 2.1. De la suspensión de las funciones y atribuciones de los miembros de la Fuerza Pública; 2.2. De los cómputos de tiempos para efectos de acceder al derecho a la asignación de retiro. 2.3. Caso concreto. 2.1. De la suspensión de las funciones y atribuciones de los miembros de la Fuerza Pública.

Primeramente, debe señalarse que la suspensión de funciones y atribuciones de los miembros de las Fuerzas Militares, constituye una situación administrativa que se propicia por la imposición de una medida cautelar en el marco de un proceso penal o disciplinario, adelantado ante la Justicia Penal Militar o la jurisdicción ordinaria. Dicha medida, está regulada en los artículos 124 del Decreto 1211 de 1990, 95 del Decreto 1790 de 2000 y 95 del Decreto 1428 de 2007.

El Decreto Ley 1211 de 1990, reguló la suspensión para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, así: “(…)

ARTÍCULO 124. SUSPENSION. Cuando por autoridad competente se solicite la suspensión de funciones y atribuciones de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares, ésta se dispondrá por Resolución Ministerial para oficiales y por disposición del respectivo Comando de Fuerza para Suboficiales PARAGRAFO 1o. Durante el tiempo de la suspensión el Oficial o Suboficial percibir las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico correspondiente.

Si fuere absuelto o favorecido con cesación de procedimiento, deber reintegrársele el porcentaje del sueldo básico retenido.

PARAGRAFO 2 o. Cuando la sentencia definitiva fuere condenatoria, las sumas retenidas en desarrollo de lo dispuesto en el presente artículo pasarán a formar parte de los recursos propios de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”. (…)” La anterior disposición, fue derogada por el Decreto 1790 de 2000 “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, que en su artículo 95 señaló: “(…)

ARTÍCULO 95. SUSPENSION. Cuando por autoridad competente, penal o disciplinaria, según el caso, se solicite la suspensión de funciones y atribuciones de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares, ésta se dispondrá por resolución ministerial o de su delegado para oficiales y por disposición del respectivo comando de fuerza para suboficiales.

PARAGRAFO 1 o. Durante el tiempo de la suspensión el Oficial o Suboficial percibirá las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico correspondiente. Si fuere absuelto o favorecido con preclusión de la investigación, cesación de procedimiento, deberá reintegrársele el porcentaje del sueldo básico retenido.

PARAGRAFO 2 o. Cuando la sentencia o fallo definitivo fuere condenatorio o sancionatorio, las sumas retenidas en desarrollo de lo dispuesto en el presente artículo pasarán a formar parte de los recursos propios de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

PARAGRAFO 3 o. Cuando el tiempo de la suspensión sea superior al de la condena impuesta por la autoridad competente, se reintegrará el excedente de los haberes retenidos.

PARAGRAFO 4 o. Cuando se conceda el derecho de libertad provisional o condena de ejecución condicional no procederá la suspensión de funciones y atribuciones. (…)” Finalmente, con el Decreto 1428 de 2007 “Por el cual se compilan las normas del Decreto-ley 1790 de 2000, “por el cual se modifica el decreto que regula las normas de carrera del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, se mantuvo la reglamentación referente a la suspensión de funciones y atribuciones de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.

Sobre la figura de la suspensión, esta Colegiatura se ha pronunciado así: “(…) La suspensión la encontramos regulada en los Arts. 124 del Decreto 1211 de 1990; 95 del Decreto 1790 de 2000; 95 del Decreto 1428 de 2007; normas de las cuales se puede deducir que es más una medida cautelar, que si bien tiene su origen en una orden sancionatoria que proviene de autoridad competente, o incluso cuando se ordena la detención preventiva a causa de una investigación o un proceso penal ante la Justicia Penal Militar o la Ordinaria, no se podría asegurar que el oficial o suboficial de la Fuerza Pública no se encuentra en servicio activo, pues aún percibe su asignación mensual en un 50% y las primas que devengaba en condiciones normales del servicio.

Sin embargo, si de la investigación o el proceso penal resulta condenado el encartado el 50% no pagado pasará directamente a ser recursos de la Caja de Retiro, pero si por el contrario resulta inocente se le hará la devolución del valor retenido. Empero, el tiempo en que esta medida perdure no podrá ser descontado del cómputo del tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro, pues aunque la suspensión impide desarrollar las funciones de mando, durante ese periodo se pueden imponer funciones auxiliares.

(…)”[10] De lo anterior, es claro que el oficial o suboficial que se encuentre incurso en la suspensión de funciones o atribuciones recibirá durante el tiempo que dure la situación administrativa las primas, los subsidios y el 50% del salario básico; ahora, si a estos se le precluye la investigación debe reintegrarse el porcentaje del sueldo que fue descontado.

No obstante, si la investigación culmina con condena, ese 50% pasará a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. A pesar de todo, se precisa que el periodo en que se mantenga la suspensión no podrá ser descontado del tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro. 2.2. De los cómputos de tiempos para efectos de acceder a la asignación de retiro.

El artículo 7º del Decreto 4433 de 2004[11], señaló los tiempos de servicios que se deben tener en cuenta para que los miembros de la Fuerza Pública puedan acceder a la asignación de retiro, en el siguiente orden: “(…) ARTÍCULO 7°. Cómputo de tiempo de servicio. Para efectos de la asignación de retiro o pensión de sobrevivientes, el Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección General de la Policía Nacional, liquidarán el tiempo de servicio, así: 7.1 Oficiales, Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes, el tiempo de permanencia en la respectiva escuela de formación, sin que pueda sobrepasar de dos (2) años. 7.2 Soldados profesionales, el tiempo de permanencia como alumno de la escuela de formación, con un máximo de seis (6) meses. 7.3 El tiempo de servicio militar obligatorio en cualquiera de las modalidades establecidas por ley. 7.4 El tiempo como soldado voluntario. 7.5 Tres meses de alta que se entienden como de servicio activo. 7.6 El tiempo prestado como uniformado en las extinguidas Policías Departamentales o Municipales, siempre y cuando el uniformado policial realice el aporte correspondiente a dicho período a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, de acuerdo con las normas del presente Decreto. 7.7 El tiempo de servicio como Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente, o Soldado Profesional, computando 365 días por año de servicio.

(…)” Ahora bien, no se tendrán en cuenta para acceder a la asignación de retiro por parte del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares los tiempos relacionados en el parágrafo único del artículo 7º ibídem, el cual expuso: “(…)

PARÁGRAFO. El tiempo de condena privativa de la libertad personal, decretada por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, o de separación temporal, no se computará como tiempo de servicio. (…)” Conforme a lo anterior, la Sala estima que el parágrafo único del artículo 7º del Decreto 4433 de 2004, se constituye en si mismo como una excepción a la regla general, pues en el evento que el oficial o suboficial sea condenado con pena privativa de la libertad por la justicia militar u ordinaria, el lapso de la condena no se podrá computar como tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro.

Respecto a lo anterior, la sentencia citada en precedencia[12] aclaró: (…) Además de lo expuesto, también es importante reiterar que así como la suspensión puede tener su origen en una detención preventiva según lo han permitido a lo largo del tiempo los Arts. 630 del Decreto 2550 de 1988[13]; 531 de la Ley 522 de 1999[14] (Código Penal Militar) y el Art. 359 de la Ley 600 de 2000[15], cuando es el funcionario es juzgado por la jurisdicción ordinaria; también lo es que el tiempo que perdure la detención y la subsecuente suspensión de funciones, si el implicado sale condenado con pena privativa de la libertad este lapso será restado del total de la condena.

Es decir, que tal como se expuso con anterioridad, según lo dispone el Parágrafo del Art. 7º del Decreto 4433 del 2004, este interregno no puede ser computado como tiempo de servicio para la asignación de retiro, pues de inmediato se convierte en tiempo de condena privativa de la libertad. (…) De la anterior cita jurisprudencial, se puede colegir que solo es posible descontar tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro, cuando el funcionario procesado en la jurisdicción ordinaria es condenado con pena privativa de la libertad, y este interregno, coexista con la suspensión de funciones y atribuciones.

Resulta necesario aclarar, que la configuración de tal circunstancia amerita que la pena privativa de la libertad se materialice con la detención real del funcionario, ya que de esta manera se podría decir que este no prestó su servicio de manera presencial. 2.2. Caso concreto. Sostiene el abogado del demandante, que no se le debe aplicar literalmente el artículo 172 del Decreto 1211 de 1990, ya que “debe estudiarse y analizarse respecto de la situación fáctica de la forma como pernoctó el demandante al interior de las Fuerzas Militares”, teniendo en cuenta que la misma norma establece efectos jurídicos diferentes sobre la suspensión de funciones y atribuciones, la separación absoluta y la separación temporal del servicio.

Con el fin de resolver la controversia alegada por la parte actora, la Sala estima necesario hacer un recuento del acervo probatorio que reposa en el expediente, en los siguientes términos: i) Resolución 1288 de 16 de diciembre de 1998, mediante la cual se suspenden funciones y atribuciones del señor Ismael Pulido Gómez[16]. ii) Resolución 283 de 27 de mayo de 2008, proferida por el comandante de la Fuerza Aérea Colombiana, con la cual se retiró del servicio activo al demandante[17]. iii) Derecho de petición de 25 de abril de 2018[18], a través del cual se solicitó el reconocimiento del tiempo de servicio, la modificación de la hoja de servicios y el reconocimiento de la asignación de retiro. iv) Oficio 201812970007761 de 7 de mayo de 2018/MDN-CGFM-FAC-COFAC-COP- JERLA-DIPER-ASEJU-1-10, con el cual se negaron las solicitudes del demandante[19]. v) Oficio 201812970013901 de 19 de junio de 2018/ MDN-CGFM-FAC-COFAC- COP-JERLA-DIPER-ASEJU[20], con el cual se confirma el acto administrativo anterior. vi) Hoja de servicios 5-154/2008 de 28 de febrero de 2009.[21] vii) Constancia No. 5716 de 5 de marzo de 2008, la cual indica que el señor Técnico Tercero Pulido Gómez Ismael ingresó a la Fuerza Aérea el 15-01-1990, en la actualidad es suboficial y se encuentra laborando en el Comando Fuerza Aérea. viii) Desprendibles de nómina desde el 2000 hasta el 2008[22]. ix) Providencia de 2 de mayo de 2018[23], proferida por el Juzgado 11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá D.C., mediante la cual se declaró la extinción de la pena por prescripción de la sanción penal de 10 de abril de 2000.

Antes de hacer el análisis probatorio, la Sala precisa que la norma aplicable para el estudio de la asignación de retiro en el caso sub examine es el Decreto 1211 de 1990; teniendo en cuenta, que el señor Ismael Pulido Gómez ingresó a la Fuerza Aérea el 1º de marzo de 1992 y fue desvinculado por retiro discrecional a partir del 28 de mayo de 2008.

En ese sentido, se recuerda que el personal de las Fuerzas Militares que se encontraba activo al 30 de diciembre de 2004, fecha en que entró en vigencia la Ley Marco 923 de 2004, se le debe aplicar el régimen que se encontraba vigente; en otras palabras, el Decreto Ley 1211 de 1990. Para resolver el caso sub judice, debe indicarse que el artículo 95 del Decreto 1790 de 2000, estableció la posibilidad de que los miembros de las fuerzas militares pudieran ser suspendidos de sus funciones y atribuciones, en tanto una autoridad penal o disciplinaria lo solicite.

Aun así, durante el tiempo de suspensión, los suboficiales recibirán las primas y subsidios a que tienen derecho y el 50% del salario básico. Ahora bien, si este fuere absuelto de la investigación, se le deberá reintegrar el porcentaje retenido; pero, si es condenado, las sumas pasaran a formar parte de los recursos de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; de todos modos, mientras la medida administrativa se extienda, no podrá ser descontado ese tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro, tal y como lo ha expuesto la jurisprudencia de esta Subsección. En ese orden de ideas, la Sala encuentra que el señor Ismael Pulido Gómez fue suspendido de sus funciones y atribuciones a través de la Resolución 1288 de 1998, por solicitud de la Fiscalía General de la Nación; de manera que, la medida administrativa estuvo vigente desde 1998 hasta 2008, año en que el actor fue desvinculado del servicio por discrecionalidad.

A pesar de todo, la entidad demandada le pagó las primas, los subsidios y el 50% del salario básico, en virtud de los artículos 124 del Decreto 1211 de 1990 y el 95 del Decreto 1790 de 2000; por ello, el lapso que duró la sanción administrativa no podrá ser descontado del tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro. Por otra parte, el parágrafo 7° del Decreto 4433 de 2004, reprodujo el contenido del artículo 172 del Decreto 1211 de 1990[24], que a su vez señaló: “El tiempo de condena privativa de la libertad personal, decretada por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, o de separación temporal, no se computará como tiempo de servicio”[25]; en ese mismo sentido, esta Colegiatura de manera pacífica ha sostenido que el oficial o suboficial que haya sido condenado por la jurisdicción ordinaria se le descontará del tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro, durante periodo que perdure la condena privativa de la libertad personal y la consecuente suspensión de funciones y atribuciones.

En este punto, es necesario señalar que el Juzgado 7° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, mediante sentencia de 10 de abril de 2000 condenó al actor a una pena de prisión de 15 años y una multa de 20.000 SMLMV, por el delito de “fabricación o porte de estupefacientes”; esta sanción, fue confirmada el 19 de abril de 2004 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Por ello, la Sala estima que la pena de privación de la libertad y el periodo de suspensión de funciones y atribuciones del demandante coexistió entre el 19 de abril de 2004 y el 28 de mayo de 2008.

No obstante, este periodo no podrá ser descontado del tiempo servicios, porque si bien existe una condena de privación de la libertad concomitante con la suspensión, lo cierto es, que dicha pena no se materializó respecto del demandante, puesto que el actor nunca fue privado de la libertad personal; esto es así, ya que se encuentra acreditado en el expediente que el señor Ismael Pulido Gómez, prestó sus servicios de manera personal en la Fuerza Aérea Colombiana entre el 19 de abril de 2004 y el 28 de mayo de 2008; además, se puede dilucidar que la entidad demandada durante ese interregno le pagó sus prestaciones y el 50% del salario básico, tal y como se puede observar en la constancia No. 5716 de 5 de marzo de 2008 y en los desprendibles de nómina de los años 2004 a 2008.

Lo anterior, encuentra sustento en la aplicación del principio de la “primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” previsto en el artículo 53 Constitucional[26]; teniendo en cuenta, que este precepto puede concretarse cuando exista una clara divergencia entre los elementos sustanciales y materiales de una relación laboral; en otras palabras, cuando lo plasmado en un documento, acto o contrato no corresponda a la realidad, y en efecto se deberá aplicar lo que ocurra en la cotidianidad.

Ahora bien, si bien es cierto que sobre el demandante sustancialmente pesaba una condena privativa de la libertad por 15 años, impuesta por el Juzgado 7° Penal del Circuito Especializado de Bogotá y confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del mismo distrito judicial, no es menos cierto, que en la realidad esa sanción no se concretó, pues como se dijo en líneas anteriores, el actor mientras estuvo en servicio activo en las fuerzas militares nunca estuvo de manera personal en prisión intramural.

Por todo lo anterior, esta Colegiatura concluye que: (i) el término que duró la suspensión de funciones y atribuciones no podrá ser descontado de los tiempos de servicio para acceder a la asignación de retiro, debido a que el demandante se encontraba laborando en otras actividades al interior de la Fuerza Aérea Colombiana; y (ii) el lapso en que coexistió la imposición de la condena privativa de la libertad personal con la referida suspensión, tampoco podrá ser suprimido, dado que la medida privativa de la libertad nunca se materializó. En otros términos, el demandante tiene derecho a que se le reconozca la asignación de retiro desde el 28 de mayo de 2008, teniendo en cuenta la totalidad de los tiempos de servicio prestados en la Fuerza Aérea Colombiana.

En conclusión, se revocará la sentencia 19 de febrero de 2020 que negó las súplicas de la demanda; y en consecuencia, se declarará la nulidad de los Oficios 201812970007761 de 7 de mayo de 2018/MDN-CGFM-FAC-COFAC-COP-JERLA- DIPER-ASEJU-1-10[27] y 201812970013901 de 19 de junio de 2018/ MDN-CGFM-FAC- COFAC-JEMFA-COP-JERLA-DIPER-ASEJU[28], expedidos por el Jefe de Relaciones Laborales de la Dirección General de la Fuerza Aérea Colombiana y el Director de Personal de la misma institución, a través de los cuales se negó el reconocimiento de unos tiempos de servicios, la modificación de la hoja de servicios, el reconocimiento de la asignación de retiro. 3.

Del restablecimiento del derecho. A título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana a modificar la hoja de servicios del señor Ismael Pulido Gómez, y en efecto, se le reconocerán los 3.402 días descontados por concepto de tiempo condena. Asimismo, se le ordenará reconocer las mesadas correspondientes a la asignación de retiro a partir del momento en que el demandante adquirió el derecho; dichas mesadas, deberán actualizarse con fundamento en el inciso 4° del artículo 187 de la Ley 1437 del 2011 e indexarse conforme a la siguiente fórmula: R = Rh * Índice final Índice inicial El valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecución de la presente sentencia certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), por el índice inicial vigente para la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.

Igualmente, se aclara que las obligaciones son de tracto sucesivo, por eso la fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme al índice inicial vigente al momento de su causación. Por otra parte, sobre los intereses moratorios solicitados por el apoderado del accionante, es necesario indicar que los mismos no serán estudiados, en la medida que a partir de esta providencia será reconocida la asignación de retiro. 4.

Prescripción. Resulta oportuno precisar que el derecho pensional es de carácter imprescriptible, es decir, puede ser solicitado en cualquier tiempo por el interesado[29]. Ahora bien, conforme con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990[30] el legislador ha determinado que únicamente serán pagadas las mesadas causadas hasta cuatro (4) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la entidad encargada de reconocer el derecho.

Así las cosas, el señor Ismael Pulido Gómez fue retirado del servicio por discrecionalidad el 27 de mayo de 2008, con efectos fiscales a partir del 28 de mayo del mismo año; posteriormente, solicitó el reconocimiento de la asignación de retiro el 25 de abril de 2018, petición que fue resuelta mediante Oficio 201812970007761 de 7 de mayo de 2018/MDN-CGFM-FAC-COFAC-COP- JERLA-DIPER-ASEJU-1-10 y confirmada por el Oficio 201812970013901 de 19 de junio de 2018/ MDN-CGFM-FAC-COFAC-JEMFA-COP-JERLA-DIPER-ASEJU.

Es decir, excedió el término de los 4 años establecidos en la ley para reclamar el derecho, lo que en principio daría lugar a aplicar el fenómeno de la prescripción. Por lo tanto, como el demandante exigió el derecho el 25 de abril de 2018 y la asignación de retiro será reconocida desde el 28 de mayo de 2008, fecha en que adquirió el derecho, las mesadas correspondientes a esa prestación se pagarán a partir del 25 de abril de 2014; de manera que, las anteriores al 2014 quedarán afectadas por la prescripción cuatrienal, conforme a lo previsto en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. 5.

Condena en costa. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”; en resumen, como no se observa de las partes un actuar temerario la Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. III.

DECISIÓN Por todo anterior, la Sala revocará la sentencia de 19 de febrero de 2020[31] proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 19 de febrero de 2020[32] proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “C”, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de los Oficios 201812970007761 de 7 de mayo de 2018/MDN-CGFM-FAC-COFAC-COP-JERLA-DIPER-ASEJU-1-10 y 201812970013901 de 19 de junio de 2018/ MDN-CGFM-FAC-COFAC-JEMFA-COP-JERLA-DIPER-ASEJU, expedidos por el Jefe de Relaciones Laborales de la Dirección General de la Fuerza Aérea Colombiana y el Director de Personal de la misma institución, a través de los cuales se negó el reconocimiento de unos tiempos de servicios, la modificación de la hoja de servicios, el reconocimiento de la asignación de retiro.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana a modificar la hoja de servicios del señor Ismael Pulido Gómez, reconociéndole los 3402 días descontados por concepto de tiempo condena; consecuentemente con lo anterior, se ordena que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Miliares se le reconozca y pague a favor del señor Ismael Pulido Gómez, identificado con la cédula de ciudadanía 79.517.816, la asignación de retiro con las partidas contenidas en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, a partir del 28 de mayo de 2008.

En aplicación al fenómeno prescriptivo, las mesadas serán pagadas desde el 25 de abril de 2014, conforme a lo expuesto en el parte motiva de esta providencia. Dichas mesadas, deberán actualizarse con fundamento en el inciso 4 del artículo 187 de la Ley 1437 del 2011 e indexarse conforme a la siguiente fórmula: R = Rh * Índice final Índice inicial El valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecución de la presente sentencia certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), por el índice inicial vigente para la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.

Igualmente, se aclara que las obligaciones son de tracto sucesivo, por eso la fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme al índice inicial vigente al momento de su causación. Asimismo, no se reconocerán los intereses moratorios solicitados por el demandante, conforme a lo dicho en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: Se efectuarán los reajustes de ley sobre el monto de lo reconocido y se dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 del 2011.

QUINTO: Sin condena en costas.

SEXTO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen SÉPTIMO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/vistas/documentos/evalidador.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 305 a 324. [2] Folio 12 a 13. [3] Folios 18 a 19. [4] Folios 285 a 289. [5] Folios 305 a 324. [6] Folios 341 a 346 [7] Folio 357. [8] Folio 358. [9] https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/downloader.a spx? [10] Sentencia de 14 de agosto de 2020, C.P. César Palomino Cortés. Exp., 25002342000201305972-01 (0094-17); dde: Luis Fernando Campuzano Vásquez; dda: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. [11] “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.” [12] Sentencia de 14 de agosto de 2020, C.P. César Palomino Cortés. Exp., 25002342000201305972-01 (0094-17); dde: Luis Fernando Campuzano Vásquez; dda: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. [13] Art. 630.

Suspensión de funciones para hacer efectivo el auto de detención. Proferido el auto de detención, se solicitará a la respectiva autoridad que proceda a suspender al procesado en el ejercicio de sus funciones y atribuciones. Mientras se cumple la suspensión se adoptarán las medidas necesarias para evitar que el imputado eluda la acción de la justicia. Si pasados cinco (5) días desde la fecha en que se solicite la suspensión, esta no se hubiere producido, se dispondrá la captura del imputado.

Igualmente se procederá para hacer efectiva la sentencia condenatoria. [14]

ARTÍCULO 531. SUSPENSIÓN DE FUNCIONES PARA HACER EFECTIVO EL AUTO DE DETENCIÓN. <Ley derogada por la Ley 1407 de 2010. Ver Art. 628 sobre su vigencia> Proferido el auto de detención, se solicitará a la respectiva autoridad que proceda a suspender al procesado en el ejercicio de sus funciones y atribuciones. Mientras se cumple la suspensión, se adoptarán las medidas necesarias para evitar que el imputado eluda la acción de la justicia. Si pasados cinco (5) días desde la fecha en que se solicite la suspensión ésta no se hubiere producido, se dispondrá la captura del imputado.

Igualmente se procederá para hacer efectiva la sentencia condenatoria. [15]

ARTICULO 359. DE LOS SERVIDORES PUBLICOS. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528> Cuando se imponga medida de aseguramiento en contra de un servidor público, en la misma providencia se solicitará a la autoridad respectiva que proceda a suspenderlo en el ejercicio del cargo.

Mientras se cumple la suspensión, se adoptarán las medidas necesarias para evitar que el sindicado eluda la acción de la justicia. Si pasados cinco (5) días desde la fecha en que se solicite la suspensión, ésta no se hubiere producido, se dispondrá la captura del sindicado. Igualmente se procederá para hacer efectiva la sentencia condenatoria.

No es necesario solicitar la suspensión del cargo cuando a juicio del funcionario judicial, la privación inmediata de la libertad no perturba la buena marcha de la administración. [16] Folios 27 y 28. [17] Folio 29. [18] Folios 4 a 11 [19] Folios 12 y 13 [20] Folios 18 y 19 [21] Folios 33 y 34. [22] Folios 35 a 72 [23] Folios 142 a 149. [24] “ARTICULO 172.

DEDUCCION TIEMPO POR CONDENA. El tiempo de condena privativa de la libertad personal, decretada por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, no se considerará como de actividad para efectos del cómputo de tiempo de servicio a que se refiere el artículo 170 de este Decreto”. [25] La cursiva y las negrillas son nuestras. [26]“ARTICULO 53.

El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad” [27] Folio 12 a 13. [28] Folios 18 a 19. [29] “Artículo 164 del CPACA: Oportunidad para presentar la demanda.

La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas (…)”. [30] “ARTICULO 174. PRESCRIPCION. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.

El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.” [31] Folios 305 a 324. [32] Folios 305 a 324.