08001233300020120012801 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 20 de febrero de 2023 Radicación: 08001-23-33-000-2012-00128-01 (54.398) Actor: Emilio Vence Zabaleta y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa (Ley 1437 de 2011) Temas: Reparación directa – Responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad – Culpa de la víctima Síntesis del caso: El demandante principal fue privado de la libertad con ocasión del proceso penal adelantado en su contra por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir, terrorismo, falsedad ideológica en documento público y fraude procesal.

Dicha actuación finalizó con sentencia absolutoria a su favor Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 6 de abril de 2015 por el Tribunal Administrativo de Atlántico, Sala de decisión oral A, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda1. La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una sentencia emitida por un Tribunal Administrativo2 que conoció en primera instancia debido a la cuantía estimada en la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del CPACA3.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1 En el resuelve de la sentencia se dispuso lo siguiente: “PRIMERO: Deniéguese las súplicas de la demanda;

SEGUNDO: Sin costas (Art. 188 de la Ley 1437 de 2011);

TERCERO: Notifíquese esta decisión en los términos del artículo 203 de la Ley 1437 de 2011;

CUARTO: Ejecutoriada esta sentencia archívese el expediente.” 2 Ley 1437 de 2011. Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código”. 3 Ley 1437 de 2011.

Artículo 152. “Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 6. De los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” En este caso, de conformidad con lo establecido en el artículo 157 del CPACA, la pretensión mayor, por concepto de perjuicios materiales corresponde al lucro cesante, que excedió los 500 SMLMV para la fecha de presentación de la demanda.

El 22 de agosto de 2012, Emilio Vence Zabaleta, con su grupo familiar, presentó demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, para obtener la reparación de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de su libertad, ocurrida dentro del proceso penal adelantado en su contra por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir, terrorismo, falsedad ideológica en documento público y fraude procesal4. 2.

En la demanda se formuló la siguiente pretensión declarativa (se trascribe): “PRIMERA.- Que se declare administrativa, extracontractual y solidariamente responsables a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL, por la totalidad de los daños y perjuicios (materiales e inmateriales) causados al señor EMILIO VENCE ZABALETA y su NÚCLEO FAMILIAR, al encontrarse éste privado injustamente de la libertad, como consecuencia de habérsele vinculado irregularmente a una investigación y posterior proceso penal, adelantado inicialmente a través de la UNIDAD ESPECIALIZADA DE LA FISCALÍA ‘UNIDAD CONTRA EL TERRORISMO’, y luego por el JUZGADO ÚNICO PENAL ESPECIALIZADO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA y la Sala Penal del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA”. 3.

Por lo anterior, solicitaron que se condenara a las entidades demandadas a pagar los siguientes montos: Perjuicio Demandante Calidad Monto Perjuicios inmateriales5 Emilio Vence Zabaleta Víctima directa 100 SMLMV6 Erlinda Beatriz Zabaleta López Esposa 100 SMLMV María Beatriz Vence Zabaleta Hija 100 SMLMV Guillermo Enrique Vence Zabaleta Hijo 100 SMLMV Emilio Fernando de Jesús Vence Zabaleta Hijo 100 SMLMV Clara Deyanira Vence Zabaleta Hermana 100 SMLMV Zoila Vence Zabaleta Hermana 100 SMLMV Juan Tomás Vence Zabaleta Hermano 100 SMLMV Juan José Vence Zabaleta Hermano 100 SMLMV Fernando Augusto Vence Zabaleta Hermano 100 SMLMV Tomás Enrique Vence Zabaleta Hermano 100 SMLMV Perjuicios materiales Emilio Vence Zabaleta Víctima directa Daño emergente consolidado: $280.519.875 más los honorarios cancelados por el presente proceso. 4 Folios 1 al 44 del cuaderno No. 1 del tribunal. 5 En la demanda se señaló lo siguiente: “esto es, los clásicos perjuicios morales (pretium doloris), así como los relativos al daño a la vida en relación y/o alteración a las condiciones de existencia, la salud y los causados a sus derechos constitucionales de carácter fundamental al buen nombre, honor, honra y dignidad, por lo mínimo, en sumas equivalentes a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes por cada concepto para el accionante principal y cada uno de los miembros de su núcleo familiar (…)”.

Folio 27 del cuaderno No. 1 del tribunal. 6 La expresión “SMLMV” hace referencia a salarios mínimos legales mensuales vigentes. Radicación: 08001-23-33-000-2012-00128-01 (54.398) Actor: Emilio Vence Zabaleta y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 14 Lucro cesante: lo dejado de percibir con ocasión de la privación de la libertad 4.

Además, como medidas de justicia restaurativa solicitaron lo siguiente (se trascribe): “i.-) De Satisfacción.- Que exista declaración y reconocimiento de perdón público, que se divulguen ampliamente por parte del señor FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN o la persona que se encuentre encargada de esa entidad, así como por la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA RAMA JUDICIAL, en una ceremonia oficial, y que posteriormente se divulgue tal situación en los medios de comunicación, específicamente en radio y prensa de carácter nacional y local.

Lo anterior, como consecuencia jurídica ineludible de las pretensiones, de tal manera que todo quede contemplado en la sentencia que se profiera en el sub lite, a fin de que se restauren los derechos de raigambre constitucional afectados del accionante principal y su núcleo familiar, tales como la presunción de inocencia, buen nombre, honra, dignidad y libertad.

La ceremonia pública y su divulgación en los medios de comunicación de orden nacional y local aludida, se deberá realizar dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de ejecutoria de la providencia que se disponga para el efecto, y una vez llevada a cabo se enviará constancia de su realización al Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, para que anexe el correspondiente oficio o certificado al proceso. ii.-) Que se establezca un ‘link’ con un encabezado apropiado en la página de internet de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la RAMA JUDICIAL, en las que se pueda acceder al contenido magnético del fallo que se profiera.

Por lo tanto, las entidades demandadas, en el término de tres (3) meses contados a partir de la ejecutoria del fallo, subirán a la red el archivo que contenga esta decisión, y mantendrá el acceso al público del respectivo link durante un lapso de un (1) año que se contará desde la fecha en que se realice la respectiva carga de la información en la página web. iii.-) De Rehabilitación.- Que a través de las entidades demandadas, se establezca la financiación de la atención médica, psicológica, siquiátrica o servicios sociales o de otra índole al Sr. EMILIO VENCE ZABALETA y su núcleo familiar. iv-) Garantía de No Repetición.- Las entidades demandadas, por intermedio del Director Nacional de Fiscalías y la Dirección Ejecutiva de Administración de Justicia, remitirán a todas y cada una de las Unidades de Fiscalías Especializadas del país y Juzgados Penales, copia íntegra de la providencia que se profiera a favor del Sr. VENCE ZABALETA y su NÚCLEO FAMILIAR, con miras a que sirva como medio de capacitación y prevención de este tipo de circunstancias, para lo cual tendrá como plazo máximo el término de seis (6) meses contados a partir de la fecha de ejecutoria de la misma.

Adicionalmente, se ordene a las entidades accionadas: i.-) La adopción de una política institucional seria y racional, en la que se disponga respetar la conciliación extrajudicial no solo como requisito de procedibilidad, sino también como un mecanismo alternativo de resolución de conflictos, a través del cual se evita colocar sobre los hombros de la víctima un Radicación: 08001-23-33-000-2012-00128-01 (54.398) Actor: Emilio Vence Zabaleta y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 14 proceso judicial dispendioso – que además de recargar la ya atareada labor judicial – a la postre, hará más onerosa la erogación que deberá hacer el Estado. ii.-) La creación de una Comisión Interinstitucional conformada por la Fiscalía General de la Nación, el Consejo Superior de la Judicatura, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, para que con fundamento en las facultades y funciones constitucionales previstas en el artículo 251 y en la Ley 270 de 1996, a más tardar dentro de los ocho (8) meses siguientes a la ejecutoria de la providencia que se profiere en el presente caso, radique ante el Congreso de la República un proyecto de ley tendiente al establecimiento de unas reglas de reparación integral en sede administrativa para las personas que hayan resultado afectadas por el servicio público de administración de justicia, bien sea por casos de privación injusta de la libertad, error jurisdiccional o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. La anterior, una petición que se realiza con el propósito de crear normativamente un programa que tenga en cuenta una ponderación de los derechos de las víctimas conforme a los estándares internacionales, junto con los criterios orientadores de sostenibilidad fiscal previsto en el artículo 334 de la Constitución Política de 1991, y los principios presupuestales previstos en los artículos 12 y ss.

Del Estatuto Orgánico del Presupuesto (Decreto 111 de 1996)”. 5. Finalmente, pidieron que se diera cumplimiento a lo previsto por los artículos 189 y 192 del CPACA, se actualizaran las sumas reconocidas de acuerdo con el IPC y se condenara en costas a las demandadas. 6. Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante refirió, en síntesis, los siguientes hechos: 7. 1) Con ocasión del informe de fecha 24 de junio de 2005, presentado ante la Fiscalía No. 110 Seccional delegada ante el DAS, dicha entidad inició indagación preliminar, “a fin de esclarecer hechos denunciados por anónimos referidos a la ocurrencia de un supuesto ardid institucional gestado en el DAS – Seccional Atlántico, para elaborar una coartada de falsos positivos en el Municipio de Puerto Colombia (Atlántico) durante las anualidades de 2003 y 2004, dentro de los cuales se denunciaba la participación de algunos agentes del DAS, y de quien por aquella fecha se desempeñaba como Director Seccional – señor EMILIO VENCE ZABALETA”. 8. 2) El 6 de julio de 2005, la Fiscalía 5ª delegada ante los jueces penales del circuito de Barranquilla profirió resolución de apertura de instrucción por los delitos de concierto para delinquir y terrorismo en contra de Edgardo Rodríguez Heilbron. 9. 3) El 11 de julio de 2005, el ente acusador dispuso la vinculación de Emilio Vence Zabaleta a la mencionada instrucción, mediante diligencia de indagatoria. 10. 4) El 16 de noviembre de 2005, el aquí demandante se entregó voluntariamente mediante funcionarios del DAS.

Radicación: 08001-23-33-000-2012-00128-01 (54.398) Actor: Emilio Vence Zabaleta y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 14 11. 5) El 21 de noviembre de 2005, la Fiscalía delegada ante los jueces penales del circuito especializado de Bogotá resolvió su situación jurídica y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, como presunto coautor de los delitos de concierto para delinquir, terrorismo, falsedad ideológica en documento público y fraude procesal. 12. 6) El 8 de agosto de 2006 se profirió resolución de acusación en su contra. 13. 7) El 29 de agosto de 2007, el Juzgado único penal del circuito especializado de Barranquilla profirió sentencia absolutoria a su favor por duda probatoria y ordenó su libertad condicional. 14. 8) Dicha providencia fue apelada por Emilio Vence Zabaleta, con el fin de que el superior revocara la decisión y ordenara “la absolución por demostración de su plena inocencia”. 15. 9) El 4 de junio de 2010, el Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Penal, confirmó la sentencia de primera instancia, “pero modificándola en cuanto a declarar la presunta inocencia”. 1.2.

Posición de la parte demandada 16. El 7 de noviembre de 2012, la Rama Judicial presentó escrito de contestación a la demanda, en el que se opuso a las pretensiones formuladas7. Al respecto, sostuvo que, la actuación del Juzgado único penal del circuito especializado de Barranquilla estuvo ajustada a derecho. Además, según la Ley 600 de 2000 -normativa vigente para el momento de los hechos-, la facultad de imponer la medida de aseguramiento recaía únicamente en la Fiscalía General de la Nación, por lo que formuló la excepción de falta de legitimación pasiva en la causa. 17.

El 21 de febrero de 2013, la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de contestación a la demanda, en el que también se opuso a las pretensiones de la parte actora8. En ese sentido, afirmó que la medida de detención preventiva se impuso con fundamento en lo establecido en el artículo 356 de la Ley 600 de 2000 y las pruebas que obraban en el expediente, por lo que, el hecho de que se hubiese proferido sentencia absolutoria no podía comprometer de manera automática la responsabilidad del Estado.

Finalmente, sostuvo que los montos solicitados a título de perjuicios morales estaban sobrestimados. 7 Folios 1.884 a 1.897 del cuaderno No. 4 del tribunal. 8 Folios 1.902 a 1.913 del cuaderno No. 4 del tribunal. Mediante Auto de 9 de noviembre de 2012, el Tribunal Administrativo de Atlántico ordenó notificar nuevamente a la Fiscalía General de la Nación (folio 1.886 del cuaderno No. 4 del tribunal).

En la audiencia inicial celebrada el 14 de marzo de 2013, el Tribunal Administrativo de Atlántico ordenó la vinculación del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)9. Dicha entidad presentó escrito de contestación a la demanda, en el que solicitó que se negaran las pretensiones formuladas, dado que estaban configuradas las excepciones de caducidad, “la genérica” y la falta de legitimación pasiva en la causa, toda vez que otras entidades eran las llamadas a responder10. 1.3.

Sentencia de primera instancia 19. El 6 de abril 2015, el Tribunal Administrativo de Atlántico, Sala de decisión oral A, profirió Sentencia de primera instancia, en la que negó las pretensiones de la demanda11. Como fundamento de la decisión sostuvo que, la sentencia absolutoria por sí sola no generaba de manera automática responsabilidad del Estado, ya que no significaba que el demandante hubiese sufrido una carga desproporcionada por la investigación seguida en su contra.

Además, como la medida de aseguramiento cumplió con los requisitos exigidos para su imposición, de conformidad con la norma vigente para el momento de los hechos -Ley 600 de 2000-, no había lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de las entidades demandadas. 1.4. Recurso de apelación 20. El 21 de abril de 2015, la parte demandante interpuso recurso de apelación, en el que solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda12.

En su escrito indicó que, el fallo impugnado desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado13 y del Tribunal Administrativo de Atlántico14, en el que se señaló que los casos de privación injusta de libertad debían estudiarse bajo un régimen objetivo de responsabilidad. 21. Así, en la sentencia de primera instancia no se tuvo en cuenta que la absolución se dictó ante la comprobada inocencia del demandante Emilio Vence Zabaleta, lo que demostraba lo injusto de la detención. Además, la investigación estuvo “colmada de errores e imprecisiones, al interior de la cual jamás se produjeron pruebas determinantes de un principio de responsabilidad penal sobre el sindicado”.

De hecho, los mismos fallos del proceso penal demostraron la inexistencia de los fundamentos necesarios para construir los indicios graves 9 Acta No. 001 visible a folios 251 al 253 del cuaderno No. 2 del tribunal. 10 Folios 257 al 271 del cuaderno No. 2 del Tribunal. 11 Folios 723 al 734 del cuaderno del Consejo de Estado. 12 Folios 739 al 841 del cuaderno del Consejo de Estado. 13 Citó las siguientes providencias proferidas por el Consejo de Estado: Sentencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 13.168;

Sentencia de 31 de enero de 2011, Exp. 18.452; Sentencia de 27 de abril de 2011, Exp. 21.140, entre otras. 14 Citó los siguientes fallos proferidos por el Tribunal Administrativo de Atlántico: Sentencia de 4 de julio de 2014, Exp. 2011-01406, demandante: José Fernando Pereira y otros, y Sentencia de 12 de mayo de 2004, Exp. 2000-02759, demandante: Jorge Navarro Insignares.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Cuestión previa; 2.2. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.3. Identificación del daño; 2.4. Análisis del hecho de la víctima; 2.5. Costas 2.1 Cuestión previa 22. En atención a lo previsto por el artículo 68 del CGP15, aplicado por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, se vinculará como sucesor procesal del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS-, al Patrimonio Autónomo PAP - Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica Extinto Departamento Administrativo de Seguridad y su Fondo Rotatorio, conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Ley 1753 de 201516. 2.2.

Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán 23. La Sentencia de primera instancia negó las pretensiones planteadas. En esta instancia, la parte demandante pretende la indemnización de los perjuicios que le fueron causados con ocasión de la privación de la libertad de Emilio Vence Zabaleta, materializada dentro del proceso penal que se siguió en su contra, la cual debe ser valorada bajos las consideraciones de un régimen objetivo de responsabilidad. 24.

Se encuentra probado en el expediente que, la víctima directa estuvo privada de la libertad en centro carcelario, desde el 15 de noviembre de 2005 hasta el 15 de noviembre de 200617, y en detención domiciliaria, desde el 16 15 Ley 1564 de 2012, Artículo 68. “(…) Si en el curso del proceso sobreviene la extinción fusión o escisión de alguna persona jurídica que figure como parte, los sucesores en el derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter.

En todo caso la sentencia producirá efectos respecto de ellos, aunque no concurran (…)”. 16 Ley 1753 de 2015. Artículo 238. Atención de procesos judiciales y reclamaciones administrativas del extinto DAS y constitución de fiducia mercantil. ” Para efecto de dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 18 del Decreto ley 4057 de 2011 y 7° y 9° del Decreto número 1303 de 2014, autorícese la creación de un patrimonio autónomo administrado por Fiduciaria La Previsora S.A. con quien el Ministerio de Hacienda y Crédito Público suscribirá el contrato de fiducia mercantil respectivo. // Para todos los efectos legales la representación de dicho patrimonio autónomo la llevará la sociedad fiduciaria, quien se encargará de la atención de los procesos judiciales, reclamaciones administrativas, laborales o contractuales en los cuales sea parte o destinatario el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) o su Fondo Rotatorio, y que no guarden relación con funciones trasladadas a entidades receptoras de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal, o que por cualquier razón carezcan de autoridad administrativa responsable para su atención.”.  17 Según el informe en el que se dejó a Emilio Vence Zabaleta a disposición de la fiscalía, en el que consta que se entregó voluntariamente el 15 de noviembre de 2015 (folios 286 y 287 del cuaderno No. 1 del tribunal), así como el acta de derechos del capturado (folio 291 del cuaderno No. 1 del tribunal) y el acta de buen trato de la misma fecha (folio 293 del cuaderno No.1 del tribunal).

También obra en el expediente la Resolución de 21 de noviembre de 2005, mediante la cual se le impuso al entonces procesado medida de aseguramiento de detención preventiva y se libró la correspondiente boleta de detención ante el director de la Penitenciaria Nacional de La Picota (folios 337 al 353 del cuaderno No. 1 del tribunal). Radicación: 08001-23-33-000-2012-00128-01 (54.398) Actor: Emilio Vence Zabaleta y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 8 de 14 de noviembre de 200618 hasta el 31 de agosto de 200719, con ocasión del proceso penal que se adelantó en su contra por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir, terrorismo, falsedad ideológica en documento público y fraude procesal, el cual finalizó con sentencia absolutoria a su favor20. 25.

En esta providencia, la Sala estudiará el fondo del asunto respecto de las pretensiones formuladas en contra de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar, entre ellos, la presentación de la demanda dentro del término legal. En efecto, la Sentencia que confirmó la absolución fue proferida el 4 de junio de 2010 y aparecen dos constancias que informan fechas distintas acerca de su ejecutoria21, sin embargo, según las normas procesales, pudo quedar ejecutoriada el 8 de julio de ese mismo año22. 26.

En consecuencia, si se tiene en cuenta que, el 22 de junio de 2012 se presentó la solicitud de conciliación extrajudicial -por lo que se suspendió el mencionado término-, el 14 de agosto de 2012 se expidió la constancia que la declaró fallida23 y que la demanda fue radicada el 22 de agosto de 201224, se concluye que la acción se ejerció dentro del plazo previsto por el artículo 164, numeral 2, inciso i del CPACA. 27.

Sin embargo, se declarará la caducidad respecto de la vinculación del DAS, debido a que fue llamada oficiosamente por el tribunal el 14 de marzo 18 De acuerdo con la Resolución proferida el 2 de noviembre de 2006 por el Juzgado Único Penal del Circuito especializado de Barranquilla, que sustituyó la medida de detención preventiva por domiciliaria (folios 1306 a 1311 del cuaderno No. 2 del tribunal).

Así como las certificaciones expedidas por el director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad de Valledupar, el 11 de mayo de 2012 (folio 179 del cuaderno No. 3 del tribunal) y el 17 de febrero de 2014 (folio 339 del cuaderno No.1 del tribunal), en las que se señaló que el período de detención domiciliaria inició el 16 de noviembre de 2006. 19 Obra en el expediente la Sentencia proferida el 29 de agosto de 2007 por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, mediante la cual se absolvió a Emilio Vence Zabaleta de los cargos imputados y se le concedió el beneficio de libertad provisional (folios 1600 a 1628 del cuaderno No. 2 del tribunal), así como el acta de la diligencia de compromiso suscrita el 31 de agosto de 2007 (folio 1629 del cuaderno No. 2 del tribunal).

La Sala no tendrá en cuenta las fechas de finalización del período de detención señaladas en las certificaciones expedidas por el director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad de Valledupar -mencionadas en precedencia- dado que son contradictorias en ese punto. En efecto, en una se señaló que el entonces procesado estuvo en detención domiciliaria “hasta el 20 de junio de 2007”, mientras que en la otra se indicó que dicho período finalizó en “agosto de 2007”. 20 Sentencia proferida el 4 de junio de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla.

Folios 1.816 a 1.835 del cuaderno No. 4 del tribunal. 21 En el expediente obran dos constancias de ejecutoria. Una señala que la sentencia absolutoria quedó ejecutoriada el 2 de julio de 2010 (folio 1840 del cuaderno No. 5 del tribunal), y en la otra consta que la ejecutoria ocurrió el 27 de julio de 2010 (folio 330 del cuaderno No. 2 del tribunal). 22 Según el artículo 180 del C.P.P, “[l]a sentencia se notificará por edicto, si no fuere posible su notificación personal dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición”.

El término para realizar la notificación personal debió transcurrir durante los días 8, 9 y 10 de junio, por lo que el edicto debió fijarse durante los 3 días siguientes, es decir, 11, 15 y 16 de junio de 2010. Después de esta última fecha transcurría el traslado para interponer el recurso extraordinario de casación. Para este momento, no existía norma vigente -artículo 210- de la Ley 600 de 2000, que rigiera el traslado para presentar dicho recurso, debido a su declaratoria de inexequibilidad, por ello se aplicaba la disposición pertinente del Decreto 2700 de 1991, esto es, el artículo 223, según el cual “[e]l recurso de casación podrá interponerse, por escrito, dentro de los quince días siguientes a la última notificación de la sentencia de segunda instancia”.

En consecuencia, este último término se debió cumplir el 8 de julio de 2010. 23 Constancia expedida por la Procuraduría 14 Judicial II para Asuntos Administrativos ante el Tribunal Administrativo de Atlántico. Folios 1863 y 1864 del cuaderno No. 4 del tribunal. 24 Según el acta individual de reparto visible a folio 1.865 del cuaderno No. 4 del tribunal.

En el expediente no se observa ningún otro sello ni constancia que dé cuenta de la radicación de la demanda en una fecha anterior. Radicación: 08001-23-33-000-2012-00128-01 (54.398) Actor: Emilio Vence Zabaleta y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 9 de 14 de 2013, cuando ya había expirado la oportunidad para trabar la litris, de conformidad con el plazo establecido en la ley25. 28.

Así las cosas, esta Subsección modificará la sentencia de primera instancia, dado que declarará la caducidad de la acción respecto de las pretensiones formuladas en contra del DAS, y negará las demás pretensiones de la demanda, al constatar la existencia de un hecho de la víctima que fue determinante en la causación del daño alegado. Con este fin, la Sala abordará los siguientes asuntos: identificará que se acreditó un daño derivado de la afectación del derecho a la libertad; luego, analizará las razones por la cuales se considera configurada la causal de exoneración de responsabilidad y, finalmente, condenará en costas a la parte demandante. 2.3.

Identificación del daño 29. El hecho generador del daño deriva de la privación de la libertad de Emilio Vence Zabaleta, que se extendió desde el 15 de noviembre de 2005 hasta el 15 de noviembre de 2006 en centro carcelario -12 meses-, y desde el 16 de noviembre de 2006 hasta el 31 de agosto de 2007 en detención domiciliaria -9 meses y 17 días-. 2.4.

Análisis del hecho de la víctima 30. Al expediente se aportó copia del proceso penal adelantado en contra del demandante principal por los delitos de concierto para delinquir, terrorismo, falsedad ideológica en documento público y fraude procesal, del cual se advierte lo siguiente: 31. 1) El 11 de julio de 2005, la fiscalía vinculó mediante diligencia de indagatoria a Emilio Vence Zabaleta y libró la correspondiente orden de captura26. 32. 2) El 3 de octubre de 2005, el apoderado del aquí demandante presentó un memorial en el que puso en conocimiento del ente acusador “la voluntad” que tenía Emilio Vence Zabaleta de presentarse ante las autoridades judiciales.

Sin embargo, solicitó medidas especiales de protección para presentarse ante la fiscalía, al tratarse de un antiguo funcionario del DAS27. 33. 3) Mediante Resolución de 7 de octubre de 2005, la fiscalía indicó que “lo único que le puede garantizar al sindicado (…) es que se designará un centro 25 Se acoge la postura mayoritaria de la Subsección según la cual las reglas de caducidad deben extenderse a la vinculación oficiosa que realice el juez de alguna de las partes, sin embargo, el magistrado ponente considera que dicha conclusión confunde los límites del derecho de acción (y de las partes) con los poderes de instrucción otorgados al juez.

Al respecto, ver la Sentencia proferida por esta Subsección el 23 de noviembre de 2022, Exp. 53.668, en la que el suscrito aclaró voto por las razones expuestas. 26 Según lo señalado en la Resolución de 21 de noviembre de 2005, mediante la cual se impuso la medida de aseguramiento. Folio 344 del cuaderno No. 3 del tribunal. 27 Folios 221 al 223 del cuaderno No. 3 del tribunal.

Sin embargo, fue reprogramada, según el cronograma de la fiscalía en dos oportunidades, para el 1831 y luego para el 1632 del mismo mes y año. De todas maneras, a pesar del aplazamiento de estas diligencias, no consta que el procesado se hubiera presentado a la fiscalía, para demostrar la intención manifestada de que cumpliría con los requerimientos de la administración de justicia. 35. 5) El 16 de noviembre de 2005, funcionarios del DAS pusieron a disposición de la fiscalía al aquí demandante, e indicaron lo siguiente: “Mediante información suministrada por una fuente humana, se tuvo conocimiento de la voluntad de entrega a la justicia del Doctor Emilio Vence Zabaleta, la cual se realizaría en Barranquilla (…) y efectivamente el día 15 de noviembre (…) se atendió información mediante llamada telefónica de la posible ubicación del Doctor Emilio Vence Zabaleta, quien manifestaba su intención de entrega voluntaria a las autoridades judiciales por las cuales es requerido, inmediatamente se procedió a realizar verificación del inmueble (…) lugar en el que (…) fuimos atendidos por su abogado (…) quien manifestó conocer el motivo de nuestra presencia, momentos siguientes hizo presencia el Doctor Emilio Vence Zabaleta a quien una vez identificado plenamente con su cédula de ciudadanía, se procedió a notificar el motivo de su captura (…)”33. 36. 6) Ese mismo día, 16 de noviembre de 2005, la víctima directa rindió indagatoria34, y el 21 de noviembre del mismo año, el ente acusador le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de libertad provisional, como presunto coautor de las conductas punibles de concierto para delinquir, terrorismo, falsedad ideológica en documento público y fraude procesal35. 37. 7) El 8 de agosto de 2006, la fiscalía profirió resolución de acusación en contra de Emilio Vence Zabaleta por los delitos de concierto para delinquir, amenazas y falsedad en documento público, y precluyó la investigación a su favor por la conducta de fraude procesal36. 38. 8) El 2 de noviembre de 2006, el Juzgado único penal del circuito especializado de Barranquilla sustituyó la medida de detención preventiva por domiciliaria, debido a la solicitud realizada por la defensa, en el sentido 28 Folios 232 y 233 del cuaderno No. 3 del tribunal. 29 Folio 245 del cuaderno No. 3 del tribunal. 30 De acuerdo con la Resolución de 1 de noviembre de 2005.

Folio 250 del cuaderno No. 3 del tribunal. 31 Folio 261 del cuaderno No. 3 del tribunal. 32 Folio 278 del cuaderno No. 3 del tribunal. 33 Folios 286 al 288 del cuaderno No. 3 del tribunal. 34 Folios 298 al 326 del cuaderno No. 3 del tribunal. 35 Folios 337 al 353 del cuaderno No. 3 del tribunal. 36 Folios 1173 al 1209 del cuaderno No. 6 del tribunal.

Además, el entonces procesado demostraba arraigo37. 39. 9) El 29 de agosto de 2007, el juez de la causa profirió sentencia absolutoria38. Dicha decisión fue confirmada el 4 de junio de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla39. 40. Como puede observarse, si bien la víctima directa tenía conocimiento de la existencia de un proceso penal seguido en su contra por los delitos de concierto para delinquir, terrorismo, falsedad ideológica en documento público y fraude procesal, decidió de manera voluntaria no comparecer ante las autoridades, sino hasta 4 meses después de que se ordenó su captura con fines de indagatoria, a pesar de la manifestación que hizo mediante su apoderado acerca de su aparente deseo de comparecer ante la fiscalía. 41.

Si bien es cierto indicó en su momento -memorial de 3 de octubre de 2005- que se le debían proveer condiciones especiales para su reclusión, ello solo estuvo motivado en su condición de antiguo funcionario del DAS, pero sin que explicara razones adicionales que impidieran su presentación ante las autoridades para cumplir los respectivos requerimientos judiciales o una situación específica que pusiera en riesgo su vida o integridad personal. 42.

Por lo tanto, la Sala encuentra que dicha actuación del demandante principal incidió de manera determinante en la imposición de la medida de detención preventiva, dado que la mostraba como razonable y útil para asegurar la comparecencia del entonces sindicado al proceso, así como para la preservación de la prueba. Además, se trataba de delitos de competencia de la justicia especializada -concierto para delinquir y terrorismo-, por lo que, en el evento de que existieran indicios graves en su contra, la medida de detención preventiva era la única opción posible según el artículo 14 transitorio de la Ley 600 de 200040 -norma vigente para el momento de los hechos-. 37 Folios 1306 a 1311 del cuaderno No. 2 del tribunal. 38 Folios 1600 al 1624 del cuaderno No. 2 del tribunal. 39 Folios 1816 al 1835 del cuaderno No. 4 del tribunal. 40 Ley 600 de 2000.

Artículo 14 transitorio. “En los procesos por los delitos de competencia de los Jueces Penales de Circuito Especializados es obligatorio resolver situación jurídica, y en caso de darse los presupuestos del artículo 356 de este código procede detención preventiva.” Radicación: 08001-23-33-000-2012-00128-01 (54.398) Actor: Emilio Vence Zabaleta y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 12 de 14 43.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional41 y de la Corte Suprema de Justicia42 han entendido que, es posible revocar la medida de aseguramiento cuando se advierta que no es necesaria, al haberse superado los fines por los que fue dictada. No obstante, en este caso, la actitud mostrada por Emilio Vence Zabaleta durante el proceso, al abstenerse de cumplir, de forma consciente, la orden de captura con fines de indagatoria justificó su detención. De hecho, el 2 de noviembre de 2006, el juez de la causa resolvió sustituirla por detención domiciliaria, más no revocarla, a pesar de que el entonces procesado “demostró arraigo familiar y social de gran magnitud”43.

Así las cosas, la medida se tornaba útil para asegurar la acción de la justicia y el buen desarrollo del proceso penal. 44. En consecuencia, al verificarse que el hecho de la víctima fue determinante para la causación del daño, dado que, como se señaló en precedencia, el entonces sindicado, a pesar de que manifestó que atendería la citación de la fiscalía, no se presentó una vez conoció el requerimiento realizado por la administración de justicia y solo compareció al proceso 4 meses después de que se libró la orden de captura en su contra, condicionando su entrega a razones de seguridad, aunque sin exponer, ni demostrar de manera suficiente el riesgo alegado.

Por lo anterior, la Sala exonerará de responsabilidad a las entidades demandadas y confirmará la determinación de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 2.5. Costas 41 El artículo 363 de la Ley 600 de 2000 preveía que “[d]urante la instrucción, de oficio o a solicitud de los sujetos procesales, el funcionario judicial revocará la medida de aseguramiento cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen”.

Esta disposición fue declarada exequible, de manera condicionada, por la Corte Constitucional en la Sentencia C-774 de 2001, “en el sentido de que en la apreciación de las causales de revocatoria de la detención preventiva debe tenerse en cuenta también la consideración sobre la subsistencia de su necesidad en atención a los fines que llevaron a decretarla”.

Por tanto, “la detención preventiva puede ser revocada cuando surjan nuevos elementos de juicio que permitan establecer la ausencia o carencia de eficacia para lograr sus objetivos, ya sea porque existe certeza sobre la comparecencia del sindicado al proceso, por la imposibilidad de afectación a la comunidad o al material probatorio”. 42 La Corte Suprema de Justicia ha entendido que, “la revocatoria de la medida de aseguramiento será viable no solo en la instrucción cuando sobreviene prueba que enerve sus fundamentos probatorios, sino también en cualquier instante de la actuación en que el funcionario tenga la seguridad que el procesado acudirá al trámite y a la ejecución de la pena, que no cometerá más delitos, y que no atentará contra la inmutabilidad de la prueba, es decir, una vez se hayan superado sus objetivos constitucionales y fines rectores”.

Cfr. Corte Suprema de Justicia. Auto de 2 de octubre de 2003, Exp. 21348. En el mismo sentido se encuentra el Auto de 23 de noviembre de 2016, Exp. 35691. 43 Según la Resolución de 2 de noviembre de 2006 que sustituyó la medida por detención domiciliaria. Folio 1.309 del cuaderno No. 2 del tribunal. Radicación: 08001-23-33-000-2012-00128-01 (54.398) Actor: Emilio Vence Zabaleta y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 13 de 14 45.

De conformidad con el artículo 188 del CPACA44 y el numeral 3 del artículo 365 del CGP45, se condenará en costas de esta instancia a la parte demandante. En los términos del numeral 3.1.3. del artículo 6 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura46, la Sala considera razonable fijar la suma de 6 SMLMV por concepto de agencias en derecho de la segunda instancia. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la ley, RESUELVE:

PRIMERO: TENER como sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) al Patrimonio Autónomo PAP-Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica Extinto Departamento Administrativo de Seguridad y su Fondo Rotatorio.

SEGUNDO: MODIFICAR la Sentencia proferida el 6 de abril de 2015 por el Tribunal Administrativo de Atlántico, Sala de decisión oral A, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: DECLARAR la caducidad respecto de la vinculación oficiosa de la Nación - DAS, hoy Patrimonio Autónomo PAP-Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica Extinto Departamento Administrativo de Seguridad y su Fondo Rotatorio.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandante. Por Secretaría del tribunal, se ordena liquidar las costas, que incluirán la suma de 6 SMLMV por concepto de agencias en derecho de segunda instancia.

SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen. 44 Artículo 188: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 45 Artículo 365: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda (…)”. 46 Acuerdo 1887 de 2003, “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”. Artículo 6. Numeral 3.1.3. “Segunda instancia. (…) Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia.” Radicación: 08001-23-33-000-2012-00128-01 (54.398) Actor: Emilio Vence Zabaleta y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 14 de 14 CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Con salvamento de voto Con aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA