CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-00498-01 Referencia: Acción de tutela Actor: JUAN JOSÉ BARRAGÁN CRUZ TESIS: SE MODIFICA LA SENTENCIA IMPUGNADA QUE DENEGÓ LAS PRETENSIONES Y, EN SU LUGAR, SE DECLARA IMPROCEDENTE EL AMPARO SOLICITADO, TODA VEZ QUE EL ACTOR CUENTA CON OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL PARA OBTENER EL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA DE TUTELA, COMO LO ES EL INCIDENTE DE DESACATO.

DERECHOS FUNDAMENTALES: SALUD, SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por el actor contra el fallo de 19 de enero de 2022, proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA1, mediante el cual se denegó el amparo solicitado. 1 En adelante Tribunal. 2 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-00498-01 Actor: JUAN JOSÉ BARRAGÁN CRUZ I.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor JUAN JOSÉ BARRAGÁN CRUZ, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida digna, los cuales estima vulnerados por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué2, la Unión Temporal Tolihuila3 y Fiduprevisora S.A., al no dar cumplimiento efectivo de las providencias de 22 de octubre de 2020 y 19 de abril de 2021, proferidas por el Juzgado y el Tribunal Administrativo del Tolima4, respectivamente, dentro de la acción constitucional de la misma naturaleza identificada con el número único de radicación 73001-23-33-000-2020-00202-00.

I.2.- Hechos 2 En adelante el Juzgado. 3 En adelante Unión Temporal. 4 En adelante Tribunal. 3 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-00498-01 Actor: JUAN JOSÉ BARRAGÁN CRUZ Afirmó que es docente en propiedad en una institución educativa del Municipio de Ibagué y se encuentra vinculado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y afiliado a la Unión Temporal Tolihuila para la prestación de los servicios de salud.

Indicó que en el año 2016, fue intervenido quirúrgicamente en el ojo derecho por una catarata y, con ocasión a unas complicaciones, recibió trasplante de córnea. Manifestó que en diciembre de 2018, el médico tratante ordenó la implantación de una lente circunflex delante del lente intraocular, tal dispositivo ocular es elaborado en Holanda y la adquisición requería pago inmediato.

Aseguró que la UNIÓN TEMPORAL y la FIDUPREVISORA no formalizaron el desembolso del valor del dispositivo, razón por la que acudió a la acción de tutela con el fin de obtener el amparo de su derecho fundamental a la salud, el cual consideró vulnerado por las entidades prestadoras. 4 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-00498-01 Actor: JUAN JOSÉ BARRAGÁN CRUZ Sostuvo que la mencionada tutela le correspondió por reparto al JUZGADO que, mediante sentencia de 22 de octubre de 2020, amparó su derecho a la salud y le ordenó a las entidades accionadas la ejecución de gestiones administrativas para el suministro del lente ocular.

Adujo que la UNIÓN TEMPORAL interpuso recurso de impugnación contra la decisión de primera instancia, el cual fue resuelto por TRIBUNAL que, a través de la sentencia de 19 de abril de 2021, modificó la decisión del a quo y, en su lugar, ordenó la práctica de un nuevo examen en el que se determinara la necesidad del lente prescrito y, de resultar necesario y efectivo el dispositivo, ordenó la remisión de la solicitud al Comité Técnico Científico.

Resaltó que tanto la UNIÓN TEMPORAL como la FIDUPREVISORA, incumplieron las órdenes judiciales impartidas, por lo que inició sendos incidentes de desacato, los cuales fueron cerrados por el JUZGADO de conocimiento sin que se ordenara el cumplimiento efectivo del fallo de tutela. 5 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-00498-01 Actor: JUAN JOSÉ BARRAGÁN CRUZ Aseguró que instauró nuevamente acción de tutela, esta vez, en contra del JUZGADO y las entidades accionadas, por cuanto no se habían efectuado las gestiones suficientes para hacer cumplir el fallo de tutela.

Expuso que la presente tutela cumple con los requisitos de procedibilidad y reiteró que la autoridad judicial accionada no exigió el cumplimiento efectivo del fallo de tutela, e infirió que se está permitiendo a las accionadas el cambio de diagnóstico lo que conduciría a perjuicios irreparables en su visión. I.3.- Pretensiones El actor solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados como violados y, en consecuencia, requirió el cumplimiento del fallo de tutela, en los siguientes términos: “[…] 1.

Se sirva tutelar los derechos fundamentales invocados SALUD, LA SEGURIDAD SOCIAL, LA VIDA DIGNA. 2. Prevenir a la entidad accionada, para que se sirva dar cumplimiento al fallo de tutela dentro del término establecido para tal efecto, so pena de incurrir en las sanciones establecidas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 […]”.

I.4.- Defensa 6 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-00498-01 Actor: JUAN JOSÉ BARRAGÁN CRUZ I.4.1.- La FIDUPREVISORA solicitó la desvinculación de la actuación por falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no es la entidad encargada de garantizar el servicio de salud. Manifestó que la entidad actúa como vocera del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y que su actividad se ciñe exclusivamente a darle seguimiento a la prestación de los servicios de salud del demandante.

I.4.2.- La UNIÓN TEMPORAL realizó un recuento de la prestación del servicio de salud brindado al accionante e indicó que se han garantizado los servicios prescritos por los médicos tratantes. Afirmó que atendió los requerimientos efectuados por el despacho, pero reiteró la necesidad de colaboración por parte del demandante en la asistencia a las valoraciones interdisciplinarias programadas para garantizar el cumplimiento del fallo. 7 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-00498-01 Actor: JUAN JOSÉ BARRAGÁN CRUZ Por último, solicitó denegar el amparo constitucional por cuanto no ha incurrido en incumplimiento de los derechos fundamentales deprecados.

I.4.3.- El JUZGADO sostuvo que no ha vulnerado los derechos de demandante, por cuanto adelantó los requerimientos necesarios en el trámite incidental en aras de requerir el cumplimiento del fallo de tutela. Indico que no puede atribuírsele a la autoridad judicial el incumplimiento de la decisión, dada la falta de interés del accionante en el cumplimiento de las citas para el avance del tratamiento.

Reiteró que adelantó y adoptó las decisiones para exigir el cumplimiento del fallo judicial y concluyó que, de acuerdo con las órdenes impartidas por el TRIBUNAL, las entidades han programado las consultas para determinar el tratamiento a seguir, circunstancias que justificaron la terminación de los desacatos. II.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA 8 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-00498-01 Actor: JUAN JOSÉ BARRAGÁN CRUZ El TRIBUNAL mediante sentencia de 19 de enero de 2022, denegó el amparo solicitado. Sostuvo que el comportamiento del demandante frente al cumplimiento de las citas médicas y la interacción con el médico tratante, han incidido determinantemente para que las órdenes impartidas no se hayan cumplido a cabalidad.

Finalmente, indicó que la acción de tutela resulta improcedente para obtener el cumplimiento del fallo de tutela y exhortó al accionante a iniciar un nuevo incidente de desacato si advierte nuevos argumentos que sustenten el incumplimiento alegado. III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La parte actora solicitó revocar la decisión proferida por el a quo y, en su lugar, ordenar el cumplimiento del fallo de tutela. 9 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-00498-01 Actor: JUAN JOSÉ BARRAGÁN CRUZ Manifestó que de acuerdo con las pruebas aportadas en los incidentes de desacato, se logran advertir las dilaciones para el cumplimiento del fallo de tutela.

Insistió que la autoridad judicial no ha obligado al cumplimiento del fallo, por lo que consideró una vulneración ostensible de sus garantías constitucionales, situación que motivó la presentación de la acción de tutela con el fin de evitar daños irreparables en su estado de salud. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 10 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-00498-01 Actor: JUAN JOSÉ BARRAGÁN CRUZ Cuestión previa Previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar los extremos de la litis para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. La Sala advierte que la FIDUPREVISORA S.A. solicitó su desvinculación en la presente acción de tutela, por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Cabe señalar que la Corte Constitucional, mediante sentencia T- 1001 de 30 de noviembre de 2006[1], se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.

La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.

(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o 11 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-00498-01 Actor: JUAN JOSÉ BARRAGÁN CRUZ controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material.

Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como el Decreto 2591 de 1991 avalan.

Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[[2]]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas, esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.

La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]” (Destacado de la Sala). Comoquiera que a la FIDUPREVISORA S.A., le asiste interés en las resultas de la acción de tutela de la referencia, en virtud de las obligaciones suscritas con las entidades prestadoras de los servicios médicos y asistenciales contratadas para la atención de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Sala denegará la solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. 12 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-00498-01 Actor: JUAN JOSÉ BARRAGÁN CRUZ Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 19915.

Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. Análisis del caso concreto La Sala advierte que en el presente caso el actor pretende que se ordene el cumplimiento efectivo de las providencias de 22 de octubre de 2020 y 19 de abril de 2021, proferidas por el Juzgado y el Tribunal, respectivamente, dentro de la acción constitucional de la misma naturaleza identificada con el número único de radicación 5 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 13 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-00498-01 Actor: JUAN JOSÉ BARRAGÁN CRUZ 73001-23-33-000-2020-00202-00 La presente acción fue resuelta en primera instancia por TRIBUNAL que, mediante sentencia de 19 de enero de 2022, denegó el amparo solicitado, por cuanto consideró inviable la acción constitucional para insistir en el cumplimiento de un fallo de tutela.

La parte actora impugnó el fallo de primer grado, debido a que, a su juicio, la autoridad judicial no exigió el cumplimiento efectivo del fallo de tutela. Así las cosas, en el caso bajo examen, el problema jurídico se contrae en dilucidar si la acción de tutela es procedente para exigir el cumplimiento de una decisión proferida dentro de una acción de la misma naturaleza y, en caso de ser afirmativa la respuesta, establecer si la autoridad judicial accionada incurrió en los vicios alegados por el actor.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte que la presente acción de tutela es improcedente para atender los reproches expuestos por el accionante, debido a que el accionante cuenta con 14 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-00498-01 Actor: JUAN JOSÉ BARRAGÁN CRUZ otro mecanismo judicial idóneo para el efecto, esto es, el incidente de desacato.

La Sala advierte que si bien la parte actora promovió ante la autoridad judicial accionada dos incidentes de desacato, también lo es que tiene a su alcance tal mecanismo de cumplimiento, previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19916, en el que puede poner de presente las inconformidades y razones que motivaron la pretensiones formuladas en la presente acción de tutela, a fin de obtener el cumplimiento de la orden de amparo a la que alude pues de conformidad con el artículo 27 ibidem, el incidente de desacato se puede incoar las veces que sean necesarias ante el incumplimiento, en razón a que en esencia la finalidad de dicho trámite no es la sanción del funcionario encargado de acatar la orden perseguida, sino el cumplimiento efectivo de esta.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia T-218 de 2012, Magistrado Ponente Doctor Juan Carlos Henao Pérez, manifestó lo siguiente: 6 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" 15 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-00498-01 Actor: JUAN JOSÉ BARRAGÁN CRUZ “[…] De igual modo, ante la existencia de medios judiciales para garantizar el cumplimiento de las decisiones adoptadas en sede de tutela, no resulta procesalmente viable la instauración de una nueva acción de tutela para lograr la materialización de tales órdenes.

Por ello, las personas que consideren que frente a su caso se presenta un incumplimiento, deben iniciar los incidentes correspondientes contemplados en el ordenamiento jurídico colombiano […]”. En las condiciones anotadas y en la medida en que en el presente asunto no se invocó ni acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, que permita de manera excepcional proceder al análisis de la acción constitucional, la Sala declarará improcedente el amparo solicitado respecto a la pretensión relativa a que se ordene dar cumplimiento efectivo de las providencias de 22 de octubre de 2020 y 19 de abril de 2021, proferidas por el Juzgado y el Tribunal, respectivamente, dentro de la acción constitucional de la misma naturaleza identificada con el número único de radicación 73001-23-33-000-2020-00202-00, ante la existencia de otro medio de defensa judicial, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 16 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-00498-01 Actor: JUAN JOSÉ BARRAGÁN CRUZ F A L L A:

PRIMERO: DENEGAR la solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva presentada por la FIDUPREVISORA S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR la sentencia impugnada y, en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 17 de febrero de 2022. 17 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-00498-01 Actor: JUAN JOSÉ BARRAGÁN CRUZ (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ