CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 27 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 17). El señor Néstor Raúl Caicedo Meléndez, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Bogotá, Distrito Capital – personería distrital, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Declarar (i) «[…] la nulidad de la Resolución 345 del 26 de mayo de 2016 mediante la cual se declaró la insubsistencia del cargo de ASESOR CÓDIGO 105 GRADO 01 de la personería de Bogotá […]»; y (ii) «[…] la nulidad del Oficio No. DTH 2459 del 26 de mayo de 2016 mediante el cual se comunica la Resolución 345 de la misma fecha […]» (sic). Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la parte accionada (i) a reintegrarlo en el «[…] mismo cargo que venía desempeñando en iguales condiciones de trabajo a las que poseía al momento de la desvinculación o en otro de igual o superior categoría» (sic); y (ii) al pago de «[…] los salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo y demás emolumentos que […] dejó de percibir, desde la fecha de su ilegal desvinculación y hasta que se produzca el reintegro […]» (sic), en forma indexada. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el demandante que «[…] fue nombrado en el cargo de asesor código 105 grado 01 de la personería de Bogotá, mediante decreto de nombramiento No. 378 del 31 de octubre de 201[3], tomando posesión del cargo mediante acta de posesión No. 10601 del 6 de noviembre de 201[3] […]» (sic). Que «Durante el término que […] se desempeñó en el cargo para el cual fue nombrado, lo hizo con lujo de detalles demostrando total idoneidad y responsabilidad en el cumplimiento de sus deberes, no teniendo nunca un llamado de atención» (sic).
Afirma que «el Concejo de Bogotá D.C., mediante Resolución 0331 del 8 de marzo de 2016, ordenó el inicio del proceso de Convocatoria Pública para proveer el cargo de contralor distrital, [él] cumplía con los requisitos exigidos en la convocatoria pública referida [y] no estaba incurso en inhabilidad alguna, puesto que el cargo que ostentaba era de nivel asesor y no del nivel ejecutivo, razón por la cual se inscribió en la convocatoria […]» (sic).
Que «[…] dentro del listado de no admitidos que publicó la Universidad […] apareció el doctor CAICEDO con la causal de inadmisión número dos la cual consiste en: // “… Estar incurso en alguna de las causales de inhabilidad o incompatibilidad establecidas en la Constitución y en la Ley y en especial las señaladas en el artículo 272 de la Constitución Política, los artículos 107 y 108 del Decreto ley 1421 de 1993 y en el artículo 163 de la Ley 136 de 1994…” […]» (sic).
Dice que «[…] la causal invocada para [excluirlo del concurso] se basó en normas que no estaban vigentes puesto que no se tuvo en cuenta que el artículo 272 de la Constitución Política fue modificado por el acto legislativo 2 de 2015 […] que fijó el tipo de nivel jerárquico en el que los servidores quedan inhabilitados para ser elegidos al cargo, señalando que no podrá ser elegido contralor» (sic).
Que «[…] radicó acción de tutela ante el Tribunal de Cundinamarca, contra la Universidad Nacional de Colombia – Instituto de estudios urbanos y el Concejo de Bogotá, la cual por reparto correspondió al Juzgado Trece (13) Administrativo de Oralidad […] que mediante fallo del tutela del día 24 de mayo de 2016, ordenó […] TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a cargos públicos [y ordenó que] en un término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a admitir[lo] en la convocatoria del cargo de contralor distrital al que se postuló quedando expresamente prohibido aplicar la inhabilidad consagrada en el artículo 107 del decreto 1421 de 1993, o cualquier otra que sea contraria a lo establecido en el inciso 8 del artículo 272 de la Constitución Política» (sic) Que «el Con[c]ejo de Bogotá eligió Personera de Bogotá […] el 25 de mayo de 201[6], […] en Sesión Plenaria posesionó a la nueva Personera de Bogotá […]»; y allí un concejal manifestó: […] TIENE EN SU EQUIPO DE TRABAJO HASTA HOY POR FORTUNA, ESPERO DOCTORA CARMEN TERESA A UNO DE SUS ASESORES NESTOR RAUL CAICEDO QUIEN PRESENTA UNA TUTELA TODO CON EL PROPOSITO DE TORPEDEAR EL PROCESO AHORA DE CONTRALORIA UN ASESOR DE LA PERSONERIA DE BOGOTA HOY Y LO CURIOSO ES QUE HAY UNA JUEZ CATORCE Y LA JUEZ TRECE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTA SON VECINAS TAL VEZ COMADRES PRESUNTAMENTE DIGO YO NO SE QUIEN SABRA Y HACE UNA SENTENCIA CON NORMAS YA DEROGADAS RESUELVE UNA TUTELA CON NORMAS YA DEROGADAS SALTANDO EL PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA QUE LE DEBE ASISTIR A UN JUEZ DE LA REPUBL1CA POR ESO SEÑOR SECRETARIO ACA NINGÚN FUNCIONARIO SE PUEDE PASAR LA LEY POR ENCIMA SOLICITO SEÑOR PRESIDENTE ABRAMOS POR MEDIO DE ESTA SECRETARIA SOLICITUD AL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA PARA QUE INVESTIGUE AL JUEZ TRECE Y JUEZ CATORCE ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD PORQUE AHORA UNA DE ESAS JUEZAS TENIA DIEZ DIAS PARA RESOLVER LA TUTELA Y RESULTA QUE AL CUARTO DÍA YA IA RESOLVIA Y QUIERO QUE POR DERECHO DE PETICION LE PREGUNTEMOS A LA JUEZ TRECE Y CATORCE QUE ME RESPONDA EN EL ULTIMO AÑO DE SU EJERCICIO COMO JUEZ CUAL HA SIDO EL INDICADOR DE TIEMPO QUE HA TENIDO PARA RESPONDER LOS ACTOS QUE EN SU DESPACHO LE CORRESPONDEN HABER SI TODOS LOS ACTOS LOS CONTESTA CON LA MISMA CELERIDAD Y ESPERARIA LA PROCURADURIA INTERVENGA TAMBIEN EN ESOS DESPACHOS DE ESAS JUECES POR UNA RAZON QUE INVESTIGUEN UN POSIBLE PREVARICATO Y APROVECHANDOSE DE SU PODER CONSTITUCIONAL COMO JUECES PARA BENEFICIAR PARTICULARES, ESA INVESTIGACIÓN HAY QUE ABRIRLA NO HAY FUNCIONARIO EN ESTE PAIS QUE ESTE POR ENCIMA DE LAS LEYES Y DE LOS PRINCIPIOS LAS NORMAS Y IA ETICA QUE NOS DEBE ASISTIR A TODOS GRACIAS PRESIDENTE HOY YA TENEMOS PERSONERA Y PRONTAMENTE CONTRALORIA DE BOGOTÁ.", (Subrayado y negrillas es nuestro) [sic para todo el texto].
Indica que «[…] el 26 de mayo de 2016 siendo las 10 am, la señora Personera acata de forma sumisa e inmediata la orden del concejal […] y declara insubsistente [su nombramiento] del cargo de asesor mediante Resolución No. 345 del 26 de mayo de 2016 […]». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 1, 2, 5, 6, 29, 90, 122, 123, 124 y 209 de la Constitución Política y 44, 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011.
Alega que «[ ] por parte de la personera se da la DESVIACIÓN DE PODER ABSOLUTA, al expedir la Resolución 345 de 26 de mayo de 2016 […] hecho que cumple con atender fines ajenos al interés general […] las verdaderas razones de la declaratoria de insubsistencia en el cargo de asesor, se encuentran en la solicitud del concejal MARTÍNEZ MORENO […] atiende a un interés particular de contraprestación por la calificación y apoyo que diera a la elección de la personera, desborda cualquier límite de razonabilidad en el ejercicio de la facultad discrecional, configurándose la nulidad por desvío de poder, por haber vulnerado derechos fundamentales constitucionales que le asisten a toda persona como el debido proceso, al buen nombre y al trabajo […]» (sic).
Que «[…] el nominador realizó previa y posteriormente a su expedición en forma arbitraria, falsa motivación, lo que lo vicia de nulidad precisamente por la causal de falsa motivación y desviación de poder, pues no se basó en argumentos con sustento jurídico, siendo una clara persecución política […]». En síntesis, sostiene que el acto administrativo acusado está viciado por violación de las normas en que debió fundarse, expedición irregular, falsa motivación y desviación de poder. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 224 a 227).
La personería de Bogotá, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos parcialmente y, en general, lo que observa son las apreciaciones subjetivas de la parte accionante. Aduce que «[…] el empleo que venía ocupando el demandante, es de libre nombramiento y remoción por tratarse de un cargo del nivel asesor cuyo ejercicio está revestido de confianza e implica adopción de políticas y directrices, por lo que está sometido a la facultad discrecional […], figura legalmente reconocida en el ordenamiento jurídico y que debe ser ejercida por aquellas autoridades que tienen bajo su mando a este tipo de funcionarios nombrados de esa manera, pues el nivel de confianza que enerva de ellos hace propio la utilización de la figura […]» (sic).
Que «[…] el demandante sostiene que fue retirado por así habérselo ordenado a la Personera de Bogotá un Concejal de Bogotá y así haber quedado registrado en la sesión donde fue elegida la actual personera, sin embargo, esta apreciación resulta muy subjetiva pues […] tal dicho no puede generarle al nominador una restricción en su uso de su facultad discrecional de nombrar y remover libremente a su personal de confianza, ni puede pretender generarle un fuero de estabilidad a un funcionario cuya naturaleza del empleo que desempeña permite el uso de la facultad discrecional […]» (sic).
Arguye que «[…] la declaración del Concejal de Bogotá donde dice no mantener en el cargo al actor […] está lejos de convertirse en una prueba, si quiera sumaria, que permita configurar la desviación del poder pues tal aseveración si bien es cierto recayó en un funcionario de la personería, lo cierto es que su fundamento era por haber sido aspirante a un cargo ajeno a la entidad, lo cual hace desvanecer el nexo causal entre las razones que dieron lugar a retirarlo del servicio […]» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 287 a 294 vuelto).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), en sentencia de 27 de mayo de 2020, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] los empleados nombrados en cargos de libre nombramiento y remoción, como son los de dirección y confianza, pueden ser declarados insubsistentes, siendo esta una facultad discrecional que ostenta el nominador que no requiere motivación alguna del acto, pues se trata de una presunción de legalidad, que surge de la naturaleza del acto mismo y, para efectos de su anulación, el demandante tiene la carga probatoria de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación […]» (sic).
Que «[…] es de libre nombramiento y remoción, circunstancia ante la cual […] el acto discrecional que lo retiró del servicio no requería de motivación expresa. Ciertamente, dada la naturaleza del cargo, el actor tenía una estabilidad laboral precaria, siendo entonces, válida su insubsistencia en ejercicio de la facultad; [además, no existe] prueba suficiente para demostrar los presuntos motivos ocultos tras la declaratoria de insubsistencia del cargo, pues se trata de la apreciación que le asistía al concejal sobre el anterior personero de Bogotá y sobre el demandante […]».
Precisa que «[…] ha sido constante en la jurisprudencia del Consejo de Estado, al señalar que el solo hecho de que un empleado de libre nombramiento y remoción desempeñe sus funciones de manera idónea, competente, responsable y haya observado buena conducta, per se no obliga a la administración a mantenerlo en el servicio indefinidamente, debido a que es este el normal comportamiento que se espera del servidor público […]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 300 a 192).
Inconforme con la anterior sentencia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, en el que insiste en que «[…] la personería en cabeza de Carmen Teresa Castañeda Villamizar sobrepasó los límites de la razonabilidad y ponderación en la declaración de insubsistencia; [asimismo,] el tribunal no le proporcionó el suficiente valor probatorio que contiene [una] manifestación en público.
Hay que considerar que un concejal de Bogotá es una persona que ostenta autoridad y poder político en la ciudad, las palabras y manifestaciones en público generan presión y un proceso bioquímico en el comportamiento de los receptores […]». Que «[…] el móvil que conllevó a la personera a tomar la decisión no fue racional, proporcional ni razonable, fue una retaliación por el ejercicio de la acción de tutela que disgustó a un sector poderoso que representa el concejal.
Esta teoría ha sido probada y tiene más peso cuando la personería no se esforzó en justificar o anotar en la hoja de vida […] las causas y hechos ciertos de su desvinculación. La personería pretende escudarse en su facultad discrecional sin haber cumplido con las exigencias legales y jurisprudenciales». Concluye que «la entidad demandada fundamentó su decisión en el mejoramiento del servicio sin tener en cuenta criterios de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad [y] no hubo mejoramiento del servicio por parte de la administración sino un acto de retaliación en [su] contra […]».
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 4 de noviembre de 2021 (ff. 310 y 310 vuelto) y admitido por esta Corporación a través de auto de 29 de junio de 2022 (f. 315), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 13 de diciembre de 2022 (f. 317), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad que solo fue aprovechada por las primeras, así: 2.1.1 Parte demandante.
La parte actora repitió y reiteró los argumentos expuestos en la demanda y el recurso de apelación y asevera que «[…] la Personera no tiene prueba que permita demostrar que se prestó un mejor servicio en la Entidad con el empleado que llegó a reemplazar a mi mandante, […] aunado al hecho de que la renuncia fue solicitada vía mensaje de texto y fue anunciada por los medios de comunicación como se deja ver en los hechos aquí expuestos».
Expresa que «[…] La desvinculación de un empleado de libre designación proviene de la inadecuada prestación del servicio público, por consiguiente, al declarar insubsistente el nombramiento lo que se busca es el mejoramiento del servicio, mas no, sancionar al afectado, como en efecto ocurrió, no solo al desvincularlo del cargo, sino al exponerlo a los medios de comunicación lo cual constituye una sanción de carácter moral y familiar lo que lo afectó a él y demás miembros de su familia». 2.1.1 Parte demandada.
Expone que «De las pruebas allegadas al plenario sólo se observa la declaración del Concejal de Bogotá donde dice no mantener en el cargo al actor, sin embargo, esto está lejos de convertirse en una prueba, si quiera sumaria, que permita configurar la desviación de poder pues tal aseveración si bien es cierto recayó en un funcionario de la Personería lo cierto es que su fundamento era por haber sido aspirante a un cargo ajeno a la entidad, lo cual hace desvanecer el nexo causal entre las razones que dieron lugar a retirarlo del servicio con la presunción de legalidad que reviste este tipo de actos y los cuales se presumen para mejorar el servicio».
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si el acto administrativo, que declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de asesor, código 105, grado 1, de la personería de Bogotá, se ajusta al ordenamiento jurídico, o si, por el contrario, fue expedido con falsa motivación y desviación de poder, por cuanto su retiro no buscó mejorar el servicio y se efectuó con la finalidad de sancionarlo por haber participado en el procedimiento meritocrático para lograr el nombramiento como contralor distrital, como lo alega el actor. 3.3 Hechos probados.
Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con el problema jurídico derivado de las causales de nulidad invocadas en la apelación de la sentencia de primera instancia: i) Decreto 378 de 31 de octubre de 2013, por medio del cual se nombra con carácter ordinario al demandante en el cargo de asesor, código 105, grado 1; y su correspondiente acta de posesión 10601 de 6 de noviembre siguiente (ff. 21 y 22). ii) Resoluciones 331 de 8 de marzo de 2016, «Por medio de la cual se ordena el inicio del proceso de convocatoria pública para proveer el cargo de Contralor Distrital», y 399 de 4 de abril del mismo año, «Por medio [de la] cual se modifica el cronograma del proceso de convocatoria pública para proveer el cargo de Contralor Distrital».
Asimismo, obra constancia de registro de inscripción del actor, su inadmisión y la respuesta a la reclamación de 20 de abril de 2016, que confirma la decisión de no admitirlo para participar en ese concurso (ff. 42 a 76). iii) Fallo de tutela de 24 de mayo de 2016, expediente 1001-33-35-013-2016-000114, proferido por el Juzgado 13 Administrativo de Bogotá, en una acción de tutela promovida por el aquí demandante, por el cual se le amparó «los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a cargos públicos» y se ordenó su admisión dentro el procedimiento concursal antes aludido (ff. 83 a 95).
También obra escrito de 27 de los mismos mes y año, con el que pide su exclusión del procedimiento de convocatoria para elegir contralor distrital porque, entre otras razones, «En desarrollo de la Sesión Plenaria adelantada el pasado 25 de mayo, durante el registro, el Concejal HOSMAN YAITH MARTÍNEZ MORENO, afirmó sin sustento alguno que [su] intención fue la de torpedear el proceso de elección de Contralor, […] fue temerario siguiendo instrucciones del ex – Personero Encargado, […] situación que [era] completamente falsa […]» (ff. 96 y 96 vuelto). iv) Sesión plenaria de 9 de mayo de 2016 del concejo de Bogotá, en la que se hicieron las entrevistas a los candidatos al cargo de personero de Bogotá, consignada en acta 27 de 2016; en esta se destaca la entrevista de la señora Carmen Teresa Castañeda Villamizar, a quien se le otorgó puntaje de 10 sobre 10, por parte de 40 concejales (ff. 147 vuelto a 151). v) Acta de sesión del concejo de Bogotá de 25 de mayo de 2016, en la que se eligió y posesionó al personero de Bogotá; y DVD que contiene la grabación de dicha sesión (ff. 257 a 266), en la que intervino el concejal Hosman Martínez Moreno (minutos 49 a 56). vi) Resolución 345 de 26 de mayo de 2016, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de asesor, código 105, grado 1, de la personería de Bogotá. A las demás pruebas hará mención la Sala al momento de resolver los cargos planteados en la apelación de la sentencia. 3.4 Solución al problema jurídico.
La Sala confirmará la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda, por las siguientes razones: 3.4.1 El demandante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, cuya insubsistencia discrecional no requería motivación expresa. La Ley 909 de 23 de septiembre de 2004, «[p]or la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública», aplicable al caso sub examine, preceptúa que son de libre nombramiento y remoción «Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera» (artículo 5, numeral 2, letra f) [se destaca].
De antemano, pone de presente la Sala que las partes no discuten que el cargo de asesor, código 105, grado 1, del cual fue declarado insubsistente el demandante, es de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, en lo relacionado con el retiro del servicio, el artículo 41 (letra a), parágrafo segundo) de la Ley 909 de 2004 consagra que «[l]a competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado» (se destaca).
La Corte Constitucional ha reiterado que «solo los actos administrativos exceptuados por la Constitución y la Ley no deben ser motivados» (sentencia SU- 288 de 2015), como ocurre en forma expresa con los actos de insubsistencia de empleados de libre nombramiento y remoción, que «implican una discrecionalidad del nominador, ya que éste decide, con base en consideraciones intuito personae, a quién le confía el desarrollo de ciertas labores públicas y hasta cuándo.
El retiro de dichos cargos es igualmente discrecional, en tanto depende de la confianza que el funcionario inspira en su nominador, aspecto que no es posible medir de manera objetiva, sino que depende de un aspecto subjetivo a evaluar en cada caso concreto» (sentencia SU -556 de 2014, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). En suma, la ley no lo exige o, mejor, estipula que se hará de manera inmotivada y así lo ha desarrollado la jurisprudencia constitucional y de esta Corporación, en particular la sección segunda.
La motivación no es precisamente una característica de esta clase de actos administrativos; se trata de una excepción al principio de publicidad y al deber exigido para otro tipo de decisiones de expresar las razones de su adopción, y ello no desconoce derechos fundamentales de los servidores públicos retirados de la aludida clase de empleos.
La ausencia de motivación autorizada por el legislador no significa que el retiro del servicio sea infundado o sin causa, por cuanto es mandato normativo que «[e]n la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa» (se destaca), tal como lo prevé hoy el artículo 44 del CPACA, cuyo cumplimento se entiende observado por las autoridades administrativas, a partir de la presunción de legalidad de los actos administrativos prevista en el artículo 88 ibidem, así: «Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo».
Ahora bien, como se trata de la presunción legal de una decisión propia de la Administración pública, le corresponde al particular eventualmente afectado con ella desvirtuarla. De lo contrario, se vulnerarían el respeto al acto propio y los principios de la seguridad jurídica y confianza legítima, y por esa vía terminarían desconocidos derechos de terceros adquiridos de buena fe.
Según el régimen jurídico vigente, es la persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo la que debe solicitar la nulidad del acto y el restablecimiento del derecho, según lo determina ese medio de control, previsto en el artículo 138 del CPACA; en esa dirección, le corresponde la carga argumentativa y probatoria encaminada a desvirtuar la presunción legal de que el acto demandado se expidió en aras del buen servicio.
La anterior afirmación también halla fundamento en los requisitos que, según el artículo 162 (numerales 4 y 5) de la misma codificación, debe satisfacer la demanda, esto es, que cuando se trate de impugnar actos administrativos, la parte actora debe indicar «las normas violadas y explicarse el concepto de su violación» y «La petición de las pruebas que el demandante pretenda hacer valer.
En todo caso, este deberá aportar todas las pruebas documentales que se encuentren en su poder» (se destaca). El hecho de que el accionante llevara 2 años, 6 meses y 20 días en el cargo y tuviera una excelente hoja de vida no le daba fuero de estabilidad, de ahí que la personera distrital, su nominadora, consideraba que no colmaba los requerimientos o perfiles de confianza para lograr el cumplimiento de la misión institucional.
Es potestativo y discrecional de la personera rodearse del personal que considere apropiado y digno de confianza para alcanzar los fines del Estado, encomendados, en particular, al organismo que dirige, por tal razón la ley le concede la prerrogativa de nombrar y remover libremente al personal que no ocupe empleos de carrera administrativa.
Conviene precisar que la decisión de retiro del actor es de la personera, que se concretó en la resolución acusada expedida por ella, en su condición de regente del organismo estatal. Por ende, el cargo de nulidad no prospera. 3.5.2 No se demostró desviación o abuso de poder en la expedición del acto demandado. El vicio de desviación de poder de la autoridad administrativa supone la utilización de las atribuciones legales discrecionales para propósitos distintos a los señalados en el orden jurídico.
Puede ocurrir cuando la potestad se usa para objetivos perniciosos o ilícitos, o cuando se emplea para fines legales o de interés público, pero diferentes a los previstos en la normativa que la autoriza. En el caso de los empleados de libre nombramiento y remoción, resulta pertinente mencionar que fue voluntad del legislador determinar, de manera específica y especial, que «[l]a competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado» (se destaca), en el artículo 41 (letra a), parágrafo segundo, de la Ley 909 de 2004, para destacar esta atribución conferida a los nominadores de los entes públicos, pero debe armonizarse con el artículo 44 del CPACA, cuando de decisiones discrecionales se trata, en el sentido de que deben ser adecuadas a los fines de la norma que las autoriza y proporcionales a los hechos que les sirven de causa, para evitar arbitrariedad o capricho, en virtud de que no hay potestades omnímodas en el Estado social de derecho; asimismo, el artículo 122 de la Constitución Política consagra que «[n]o habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento» (se destaca).
Al respecto, esta Corporación ha sostenido que «la facultad discrecional conforme a nuestro ordenamiento, es parte del ejercicio de la función administrativa en tanto se encuentra al servicio del interés público o general conforme lo dispone el artículo 209 de la Constitución Política, operando como límite negativo del ejercicio de la facultad discrecional para excluir de cualquier decisión lo arbitrario, ilógico o irrazonable.
Esta facultad prevista en el anterior Código Contencioso Administrativo en el artículo 36 y hoy en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé la regla general de la discrecionalidad y plantea la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa y los fines de la norma que lo autoriza, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad fáctica y su conexidad con la decisión. En ese sentido conforme a los dos presupuestos de la citada norma, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; vale decir, la discrecionalidad hace referencia a lo proporcionado e idóneo y al uso del poder dentro de límites justos y ponderados».
En el asunto sub examine, el demandante alega que llevaba más de 2 años en el ejercicio eficiente del cargo y tenía una idoneidad comprobada y que «la Personera no tiene prueba que permita demostrar que se prestó un mejor servicio en la Entidad con el empleado que llegó a reemplazar[lo]». Para la Sala, los argumentos anteriores no constituyen prueba, ni motivos para concluir, per se, que existió desviación o abuso de poder de la autoridad nominadora y que el acto demandado es contrario a derecho.
El cumplimiento de un deber funcional y la facultad de libre nombramiento y remoción no se excluyen, ni se oponen entre sí; pues aquel no enerva esta. Aunque el demandante cumpliera sus deberes y observara buena conducta, no le creaba fuero de estabilidad en el empleo, de modo que no era óbice para que el nominador ejerciera la libre remoción del cargo.
Esto en atención a que es deber de todo servidor público «Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial», tal como lo consagra el artículo 34 (numeral 2) del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) y lo dispone el artículo 209 de la Constitución Política, en el sentido de que la función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de eficacia, celeridad e imparcialidad, entre otros.
En lo concerniente a la idoneidad y buen desempeño de los empleados de libre nombramiento, esta Colegiatura ha dicho que «[t]ratándose de decisiones discrecionales como la acusada, el registro en la hoja de vida del actor de unas calificaciones superiores en el desempeño de las funciones constitucional y legalmente asignadas no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario. […] En el caso concreto, […], se observa que, no obstante advertirse un buen desempeño en sus funciones debe decirse, de una parte, que ello no otorga per se, inamovilidad en el cargo público, y de otra, que no se observan elementos de juicio que permitieran inferir a la Sala que la administración obró con desviación del poder en la expedición del acto con detrimento del mejoramiento del servicio» (negrilla del texto original).
Para la Sala, respecto de los empleados de libre nombramiento y remoción, como lo ha dicho la Corte Constitucional, «requiere un grado de confianza mayor al que se predica de la función pública ordinaria, en razón de la trascendencia y grado de responsabilidad administrativa o política de las tareas encomendadas». Es más, el cumplimiento de los requisitos exigidos en el manual de funciones del ente estatal y tener una hoja de vida excelente constituyen presupuestos para desempeñar un cargo, pero no para crear fuero de estabilidad, pues bien pueden existir otras razones de conveniencia y oportunidad que aconsejen el retiro del servicio de empleado de libre nombramiento y remoción. Empero, el actor asegura que su retiro se debió a fines políticos porque el concejal Hosman Martínez, quien fuera uno de los electores de la personera distrital y, además, la calificó en la entrevista con 10 sobre 10, le dio la «orden» de que lo retirara del servicio.
Para sustentar su dicho aportó los documentos arriba relacionados y, específicamente, el DVD que contiene la sesión del concejo de Bogotá de 25 de mayo de 2016, en la que constan los hechos antes aludidos. En efecto, dicho cabildante le insinuó a la señora Carmen Teresa Castañeda Villamizar, quien hasta ese momento era invitada, por ocupar el primer puesto en el procedimiento concursal para ser personera distrital y concurría a la sesión para ser elegida y posesionada, en el momento del llamado a lista pidió la palabra para denunciar algunas irregularidades del personero (e) de Bogotá saliente, entre ellas, la firma de contratos de prestación de servicios el día anterior a su retiro; el querer entorpecer los procedimientos concursales para la elección de personero y contralor; respecto de este último procedimiento, afirmó: «[…] ahora quiere torpedear el proceso de Contraloría y tiene en su equipo de trabajo hasta hoy por fortuna, eso espero, doctora Carmen Teresa a uno de sus asesores Néstor Raúl Caicedo, que presenta una tutela todo con el propósito de torpedear el proceso ahora de la Contraloría […]»; y también adujo que la juez de tutela, en la providencia arriba relacionada, se sustentó en normas derogadas para amparar el derecho del demandante y pidió su investigación. La insinuación del concejal, valorada individualmente o en su conjunto, no da luces de la desviación de poder alegada pues, por el contrario, lo que se deduce es que existían razones objetivas de servicio para su retiro, como lo es la necesidad de que la nueva personera se rodeara de personas de su confianza para ejercer su labor como titular del organismo estatal.
De igual modo, la personera es autónoma en definir la permanencia de los empleados de libre nombramiento y remoción. En otras palabras, el concejal, quien forma parte de una corporación político-administrativa, es solamente un miembro de ese cabildo, que al igual que los demás, pueden sugerir, denunciar y quejarse de cualquier funcionario que labore en la personería o cualquier otro ente territorial; pero, además, el hecho de que ese concejal le hubiera insinuado su retiro a la entonces personera, no enerva ni limita la facultad discrecional de que gozan los nominadores y tampoco se infiere que la desvinculación del actor se deba a una contraprestación por haberle calificado la entrevista con el máximo puntaje, pues se recuerda que la mayoría de cabildantes la evaluaron con el tope.
En fin, el demandante no probó que se hubiera actuado con desviación o abuso de poder en la expedición del acto de insubsistencia; quien alega tal vicio tiene la obligación de demostrarlo con suficiencia, de manera que conduzca al juez al convencimiento sobre la existencia de tal situación. La jurisprudencia constitucional ha sido coincidente en señalar que «se requiere, por consiguiente, que se alegue [la desviación de poder] y se demuestre por el demandante, en cada caso, que la finalidad perseguida por el legislador es contraria a las normas que en concreto recogen los valores, los principios, los derechos, los deberes y los fines constitucionales» (sentencia C-456 de 1998, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa).
Sin más consideraciones y bajo una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que la resolución demandada conserva su validez y eficacia al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que la ampara, por tanto, se confirmará la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda. Por último, respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia proferida el 27 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Néstor Raúl Caicedo Meléndez contra Bogotá, D. C. – personería distrital, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Sin condena en costas en esta instancia. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS