76001233100020110122901 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 6 de febrero de 2023 Radicación: 76001-23-31-000-2011-01229-01 (49.684) Actor: Luz Esperanza Vargas Muñoz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) Temas: Reparación directa – Responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad – Ley 906 de 2004 – Daño especial Síntesis del caso: La demandante principal fue privada de la libertad con ocasión del proceso penal adelantado en su contra por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir, concusión, falsedad ideológica en documento público, prevaricato por acción y omisión, revelación de secreto, abuso de función pública, cohecho por dar u ofrecer, así como de falsedad personal y material en documento público.

Dicha actuación finalizó con preclusión de la investigación a su favor Conoce la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte actora, la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial en contra de la Sentencia proferida el 29 de abril de 2013 por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda1.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una sentencia emitida por un Tribunal Administrativo, con independencia de la cuantía de las pretensiones solicitadas en la demanda, de conformidad con lo previsto por el artículo 73 de la Ley 270 de 19962. 1En el resuelve de la sentencia se dispuso lo siguiente (se trascribe): “1.

DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada. 2. DECLARAR a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN administrativa y patrimonialmente responsables por los perjuicios causados a los demandantes, por la privación injusta de la libertad de que fue objeto la señora LUZ ESPERANZA VARGAS MUÑOZ. 3.

CONDENAR a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a la señora LUZ ESPERANZA VARGAS MUÑOZ por concepto de daño emergente la suma de veintiún millones ciento treinta y dos mil seiscientos cuarenta y un pesos ($21.132.641,00) Mc/te, y por concepto de lucro cesante la suma de dos millones trece mil setecientos cinco pesos ($2.013.705,00). 4.

CONDENAR a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a los demandantes por concepto de perjuicios morales, el equivalente en pesos, las siguientes sumas: A la señora LUZ ESPERANZA MUÑOZ VARGAS (afectada directa), una suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. Al señor GELBERSSON JHOAN CASTRO (compañero permanente afectada directa), la suma equivalente a quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. A la señora JUDITH MUÑOZ MUÑOZ (madre de la afectada directa), la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. A las señoras ANA XIMENA Y LILIANA CONSTANZA VARGAS MUÑOZ (hermanas de la afectada directa) para cada una la suma equivalente a cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. 5.

NEGAR las demás pretensiones de la demanda. 6. Se dará cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A., de conformidad con la S.C.-188 de 1996, Corte Constitucional. 7. Ejecutoriada esta sentencia se archivará, realizándose las desanotaciones del libro radicador. 8. Sin costas en esta instancia” 2 De acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Auto de Unificación de 9 de septiembre de 2008, radicación No. 11001-03-26-000-2008-00009-00.

Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación; 1.5. Trámite relevante en segunda instancia 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 16 de agosto de 2011, Luz Esperanza Vargas Muñoz, con su grupo familiar, presentó demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, para obtener la reparación de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de su libertad.

La medida de aseguramiento de detención preventiva fue decretada dentro del proceso penal adelantado en su contra por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir, concusión, falsedad ideológica en documento público, prevaricato por acción y omisión, revelación de secreto, abuso de función pública, cohecho por dar u ofrecer, así como de falsedad personal y material en documento público3. 2.

En la demanda se formuló la siguiente pretensión declarativa (se trascribe): “Declárese a LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL –DIRECCIÓN NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLE por los graves perjuicios morales, materiales y daño a la vida de relación ocasionados a LUZ ESPERANZA VARGAS MUÑOZ (afectada), GELBERSSON JHOAN CASTRO (compañero permanente de la afectada), JUDITH MUÑOZ MUÑOZ (madre de la afectada), ANA XIMENA y LILIANA CONSTANZA VARGAS MUÑOZ (hermanas de la afectada), con motivo de la privación injusta de la libertad de que fue objeto la señora LUZ ESPERANZA VARGAS MUÑOZ”4. 3.

Por lo anterior, solicitó que se condenara a la parte demandada a pagar los siguientes montos: Perjuicio Demandante Calidad Monto Perjuicios morales Luz Esperanza Vargas Muñoz Víctima directa 100 SMLMV5 Gelbersson Jhoan Castro Compañero permanente 100 SMLMV Judith Muñoz Muñoz Madre 100 SMLMV Ana Ximena Vargas Muñoz Hermana 100 SMLMV Liliana Constanza Vargas Muñoz Hermana 100 SMLMV Perjuicios materiales Luz Esperanza Vargas Muñoz Víctima directa Daño emergente: $20.000.000 3 Folios 228 al 252 del cuaderno No. 1 del tribunal. 4 Folio 229 del cuaderno No. 1 del tribunal. 5 La expresión “SMLMV” se refiere a salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-01229-01 (49.684) Actor: Luz Esperanza Vargas Muñoz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 16 Lucro cesante: lo probado en el proceso6 Daño a la vida de relación Luz Esperanza Vargas Muñoz Víctima directa 200 SMLMV A favor de cada uno de los demás demandantes 100 SMLMV 4.

Finalmente, pidió que se diera cumplimiento a lo previsto por los artículos 176 y siguientes del C.C.A. 5. Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante refirió, en síntesis, los siguientes hechos: 6. 1) El 22 de junio de 2007, Luz Esperanza Vargas Muñoz, quien para la época se desempeñaba como detective del DAS, fue capturada en las instalaciones de dicha entidad, junto con 16 funcionarios más, por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir, concusión, falsedad ideológica en documento público, prevaricato por acción y omisión, revelación de secreto, abuso de función pública, cohecho por dar u ofrecer y falsedad personal y material en documento público. 7. 2) El 23 de junio de 2007, el Juzgado 2º penal municipal con función de control de garantías legalizó la captura, formuló imputación en su contra y le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad. 8. 3) El 22 de febrero de 2008 se realizó la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado 13 penal del circuito de conocimiento. 9. 4) El 2 de septiembre de 2009 se precluyó la investigación a su favor, “por solicitud elevada por la fiscalía al no existir elementos materiales probatorios y evidencias físicas en su contra”. 1.2.

Posición de la parte demandada 10. El 15 de noviembre de 2011, la Rama Judicial presentó escrito de contestación a la demanda, en el que se opuso a las pretensiones formuladas7. Lo anterior, toda vez que la medida de aseguramiento se impuso de conformidad con la normativa penal vigente para el momento 6 En la demanda se señaló lo siguiente: “(…) correspondiente a la suma que dejó de producir en razón de la privación de su libertad, habida cuenta la actividad laboral que realizaba como Detective del D.A.S. para el momento de su captura.

En igual forma, serán reconocidos en la estimación de los perjuicios las mesadas correspondientes a primas, cesantías, vacaciones o por lo menos el aumento del 30% que por este concepto ha ordenado el Honorable Consejo de Estado. Como salario base se tendrá en cuenta la suma de $934.484, suma que obtenía por la labor desarrollada como Detective del D.A.S. Así mismo se tendrá en cuenta el tiempo de privación de libertad más el tiempo promedio en que una persona tarda en conseguir un empleo en Colombia, según información brindada por el OBSERVATORIO LABORAL Y OCUPACIONAL COLOMBIANO del SENA y la sumatoria de las prestaciones sociales”.

Folio 232 del cuaderno No. 1 del tribunal. 7 Folios 269 al 275 del cuaderno No. 1 del tribunal. Radicación: 76001-23-31-000-2011-01229-01 (49.684) Actor: Luz Esperanza Vargas Muñoz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 16 de los hechos y los elementos probatorios suficientes que comprometían la responsabilidad penal de Luz Esperanza Vargas.

Además, indicó que había falta de legitimación pasiva en la causa de la Rama Judicial, dado que fue la fiscalía quien solicitó la preclusión de la investigación. Finalmente, propuso como excepciones la “inexistencia de perjuicios” y la “innominada o genérica”. 11. La Fiscalía General de la Nación presentó contestación a la demanda de manera extemporánea8.

Sin embargo, en los alegatos de conclusión de primera instancia sostuvo que no era la llamada a responder, toda vez que, según la Ley 906 de 2004, si bien correspondía a la fiscalía solicitar la imposición de la medida restrictiva de la libertad, el juez de control de garantías era la autoridad que adoptaba dicha decisión9. 1.3. Sentencia de primera instancia 12.

El 29 de abril de 2013, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca profirió Sentencia de primera instancia, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda10. Como fundamento de la decisión señaló que, la privación de la libertad de Luz Esperanza Vargas Muñoz, ocurrida entre el 25 de junio y el 6 de agosto de 2007, fue injusta.

Lo anterior, toda vez que tuvo como fundamento el proceso penal adelantado en su contra en el que no fue posible desvirtuar su presunción de inocencia, lo que le generó un daño que no estaba en el deber jurídico de soportar. En consecuencia, declaró solidariamente responsables a la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, dado que ambas entidades contribuyeron en la causación del daño, por lo que las condenó a pagar los perjuicios ocasionados. 1.4.

Recursos de apelación 13. El 23 de septiembre de 2013, la parte demandante interpuso recurso de apelación, únicamente en lo relativo a la liquidación de perjuicios11. En ese sentido, indicó que, con los testimonios rendidos en este proceso, estaba probado el daño a la vida en relación y la grave afectación moral sufrida por los demandantes, por lo que debía reconocerse el primero y aumentarse las sumas concedidas por el segundo, dado que eran “irrisorias en comparación con la magnitud del perjuicio moral causado”.

En relación con el lucro cesante, afirmó que debía tenerse en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado que reconocía el período adicional de reincorporación laboral, esto es, 35 semanas. 8 En el Auto proferido el 10 de febrero de 2012 por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, no se decretaron las pruebas solicitadas por la fiscalía, dado que la contestación de la demanda fue presentada de manera extemporánea.

Folio 288 del cuaderno No. 1 del tribunal. 9 Folios 326 al 333 del cuaderno No. 1 del tribunal. 10 Folios 370 al 389 del cuaderno del Consejo de Estado. 11 Folios 390 al 399 del cuaderno del Consejo de Estado. Radicación: 76001-23-31-000-2011-01229-01 (49.684) Actor: Luz Esperanza Vargas Muñoz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 16 14.

El 24 de septiembre de 2013, la Rama Judicial interpuso recurso de apelación, en el que solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda12. Al respecto, indicó que el presente asunto debía analizarse bajo un régimen subjetivo de responsabilidad. Por tanto, como actuó conforme a derecho, porque existían indicios serios que involucraban a la entonces procesada con la comisión de las conductas punibles investigadas, no había lugar a declarar su responsabilidad patrimonial.

En todo caso, ante una eventual sentencia condenatoria, la llamada a responder era la fiscalía, dado que, según la Ley 906 de 2004, dicha entidad es la que solicita la imposición de la medida de aseguramiento y la preclusión de la investigación. 15. El 25 de septiembre de 2013, la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación, en el que también solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda13.

En su escrito indicó que, de acuerdo con la Ley 906 de 2004, la función de imponer la medida de aseguramiento correspondía al juez de control de garantías, por lo que la llamada a responder por el presunto daño alegado era la Rama Judicial. Además, la detención no fue injusta porque se cumplieron los requisitos exigidos por la ley para su decreto. 1.5.

Trámite relevante en segunda instancia 16. Mediante Auto de 14 de julio de 2021, este despacho requirió a la Secretaría de la Sección para que expidiera una certificación, con el fin de decidir sobre una posible acumulación del presente proceso al expediente No. 51.65814, que cursaba en el despacho del Magistrado Jaime Enrique Rodríguez Navas.

Sin embargo, ese despacho, en providencia de 14 de enero de 2022, resolvió no acumular los procesos15. 17. El 4 de agosto de 2022, la Sala profirió un Auto en el que requirió al Juzgado 13 penal del circuito con función de conocimiento de Cali, al Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Penales de la misma ciudad y a la parte demandante, para que informaran el tiempo y tipo de reclusión a la que fue sometida Luz Esperanza Vargas Muñoz16.

El 14 de octubre de 2022, la Secretaría del Centro de Servicios del Valle del Cauca allegó memorial mediante el cual dio respuesta al requerimiento, del cual se corrió traslado a las partes17. 12 Folios 400 al 411 del cuaderno del Consejo de Estado. 13 Folios 412 al 425 del cuaderno del Consejo de Estado. 14 Folio 521 del cuaderno del Consejo de Estado. 15 Índice Samai No. 47 del expediente No. 51.685. 16 Índice Samai No. 28. 17 Índice Samai No. 32 y 33.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2. Identificación del daño; 2.3. Análisis de la existencia de un daño especial; 2.4. Entidad a la que se le atribuye el daño; 2.5. Liquidación de perjuicios; 2.6. Costas 2.1 Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán 18. La parte demandante pretende la indemnización de los perjuicios que le fueron causados, con ocasión de la privación de la libertad de Luz Esperanza Vargas Muñoz, materializada dentro del proceso penal que se siguió en su contra.

De otro lado, la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial sostienen que no se debe declarar su responsabilidad patrimonial en este caso, debido a que actuaron conforme a derecho. 19. Se encuentra probado en el expediente que, la víctima directa estuvo privada de la libertad, desde el 23 de junio hasta el 6 de agosto de 200718, con ocasión del proceso penal que se adelantó en su contra por los delitos de concierto para delinquir, concusión, falsedad ideológica en documento público, prevaricato por acción y omisión, revelación de secreto, abuso de función pública, cohecho por dar u ofrecer, así como de falsedad personal y material en documento público, el cual finalizó con sentencia preclusión de la investigación a su favor19. 20.

En esta providencia, la Sala estudiará el fondo del asunto porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar, entre ellos, la presentación de la demanda dentro del término legal. En efecto, la decisión que precluyó la investigación quedó ejecutoriada el 2 de septiembre de 200920 y el 16 de agosto de 201121 se presentó la demanda, es decir, dentro del término de 2 años previsto por el artículo 136, numeral 8, del C.C.A.22 21.

Así las cosas, se modificará la Sentencia de primera instancia, dado que se confirmará la declaratoria de responsabilidad únicamente de la Rama 18 De acuerdo con la constancia suscrita por la directora de la reclusión de mujeres de Jamundí (Valle), en la que se indicó que, Luz Esperanza Vargas Muñoz estuvo privada de la libertad en la cárcel de mujeres de Cali, desde el 25 de junio hasta el 6 de agosto de 2007 (folio 222 del cuaderno No. 1 del tribunal).

Asimismo, obra en el expediente el acta de la audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, celebrada el 23 de junio de 2007, en la que se señaló lo siguiente: “Como quiera que en el día de hoy sábado 23 de junio/07, las directivas de las cárceles no atienden esta clase de diligencias (admisión de detenidos y reseña), se libra por parte de este Despacho oficio de custodia ante el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD “DAS”, para que mantenga en custodia temporal a los imputados durante los días 23 y 24 de junio de 2007 (…)” (folios 42 al 46 del cuaderno No. 1 del tribunal). 19 Según el acta de la audiencia de preclusión celebrada el 2 de septiembre de 2009, ante el Juzgado 13 penal del circuito.

Folios 217 al 221 del cuaderno No. 1 del tribunal. 20 De conformidad con el acta de la audiencia de preclusión, en la que consta lo siguiente: “se comunica esta decisión en estrados anunciando que contra esta proceden los recursos de ley, por lo que se notifica a las partes en estrados judiciales, las partes no interpusieron recurso por lo que esta decisión queda en firme (…)”.

Folio 221 del cuaderno No. 1 del tribunal. 21 De acuerdo con el sello visible a folio 252 del cuaderno No. 1 del tribunal. 22 Además, el término de caducidad se suspendió con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial, radicada el 7 de abril de 2011 y declarada fallida el 12 de julio del mismo año. Folio 224 del cuaderno No. 1 del tribunal.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-01229-01 (49.684) Actor: Luz Esperanza Vargas Muñoz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 16 Judicial, porque si bien en el expediente no obra el archivo de la audiencia en la que se le impuso la medida de aseguramiento a la entonces procesada, lo que impide determinar si se configuró una falla en el servicio, lo cierto es que Luz Esperanza Vargas Muñoz sufrió un daño especial que no estaba en el deber jurídico de soportar.

Por tanto, se liquidarán los perjuicios de conformidad con los criterios desarrollados por esta Sala de Subsección en casos similares y se ordenará restablecer el buen nombre de la víctima directa. 22. Con este fin, la Sala abordará los siguientes asuntos: primero, identificará que, en este caso, se acreditó un daño derivado de la afectación del derecho a la libertad.

Luego, profundizará en las razones anunciadas por las cuales se causó un daño especial. Ante la ausencia de la culpa de la víctima, como causal eximente de responsabilidad posible en estos casos, atribuirá el daño únicamente a la Rama Judicial, liquidará la indemnización de los perjuicios y, finalmente, declarará improcedente la condena en costas. 2.2.

Identificación del daño 23. El hecho generador del daño deriva de la privación de la libertad de Luz Esperanza Vargas Muñoz, que se extendió desde el 23 de junio hasta el 6 de agosto de 2007. Sin embargo, la Sala tendrá como fecha inicial de detención el 25 de junio de 2007, dado que desde ese día se computó el período de privación en la sentencia de primera instancia y la parte demandante no recurrió dicha determinación. En consecuencia, se reconocerá el período comprendido entre el 25 de junio y el 6 de agosto de 2007, que corresponde a 1 mes y 13 días. 24.

En el acta de la audiencia de imposición de medida de aseguramiento celebrada el 23 de junio de 2007, se señaló que la medida a imponer era detención domiciliaria23 y, según el oficio expedido por la Secretaría del Centro de Servicios de Valle del Cauca, dicha decisión fue confirmada el 26 de julio de 2007. Finalmente, la medida restrictiva de la libertad fue revocada el 6 de agosto del mismo año24. 25.

No obstante, la detención en el lugar de residencia no se hizo efectiva, pues está probado que la víctima directa fue recluida en un centro carcelario. En efecto, según la constancia expedida por el INPEC, Luz Esperanza Vargas Muñoz estuvo detenida entre el 25 de junio y el 6 de agosto de 2007 en la cárcel de mujeres de Medellín25. Por lo tanto, se tendrá en 23 Folios 42 al 46 del cuaderno No. 1 del tribunal. 24 En dicho oficio se señaló que, el 6 de agosto de 2007 se revocó la medida de aseguramiento de detención domiciliaria y “en consecuencia se le [impuso] la establecida en el artículo 307 literal B, numerales 3,4 y 5, en concordancia con el artículo 315 del C.P.P.”, que corresponde a medidas no privativas de la libertad.

Índice Samai No. 32. 25 Folio 222 del cuaderno No. 1 del tribunal. Radicación: 76001-23-31-000-2011-01229-01 (49.684) Actor: Luz Esperanza Vargas Muñoz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 8 de 16 cuenta el período de detención reconocido como privación de la libertad intramural. 2.3.

Análisis de la existencia de un daño especial 26. Mediante la Sentencia de unificación de 5 de julio de 201826, la Corte Constitucional precisó que, los artículos 90 de la Constitución Política de Colombia y 68 de la Ley 270 de 1996 no establecen un título específico de imputación, sino que, por el contrario, prevén la posibilidad de que el juez adecúe la situación específica al título pertinente27.

Asimismo señaló que, “la posibilidad que tienen los administrados de ser resarcidos cuando el Estado les ocasione un daño que no estaban en el deber de soportar en el marco de la privación injusta de la libertad es un derecho que se deriva de la efectividad de los derechos, la igualdad y la libertad, al paso de estar previsto en el artículo 90 de la Constitución y, en tal virtud, el criterio de sostenibilidad fiscal no se erige en una barrera para ofrecer la protección efectiva de tales derechos”. 27.

A partir de dichas consideraciones y como lo ha definido la Sala en pronunciamientos anteriores, el juez de la responsabilidad tiene el deber de analizar, en primera medida, si el Estado actuó o no conforme a derecho. Por tanto, si su actuación no estuvo ajustada al ordenamiento jurídico, el asunto deberá abordarse bajo la óptica de la falla del servicio.

En caso contrario, el juzgador deberá determinar si el perjuicio que sufre la víctima debe ser reparado bajo la consideración de que es un daño especial -no lo sufre la generalidad de la población- y, por su gravedad, no podría considerarse que debe soportarlo o tolerarlo por el solo hecho de vivir en sociedad. Bajo este título de imputación denominado por la jurisprudencia como “daño especial”, debe considerarse que, a partir de la gravedad y anormalidad del daño, debe establecerse el derecho a la indemnización. 28.

En el presente asunto, la Sala advierte que, si bien obra en el expediente el acta de la audiencia mediante la cual se legalizó la captura de Luz Esperanza Vargas, se formuló imputación en su contra y se le impuso medida de aseguramiento, no se cuenta con el archivo magnético de esa diligencia, por lo que no es posible realizar un análisis de dicha decisión, con el fin de constatar si se profirió de manera legal o no. Lo anterior, toda vez que en el acta no constan las razones por las cuales se decretó la medida.

Sin 26 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018. 27 En la providencia se afirmó: “Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia17, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante” (subrayas fuera del texto).

Radicación: 76001-23-31-000-2011-01229-01 (49.684) Actor: Luz Esperanza Vargas Muñoz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 9 de 16 embargo, ante la posibilidad de que haya ocurrido un daño especial, se analizará este caso bajo un régimen objetivo de responsabilidad. 29.

Según los hechos consignados en el escrito de acusación, en agosto de 2006, con ocasión de la denuncia formulada por una ciudadana, “se puso de presente las posibles ilicitudes cometidas en los trámites para la obtención de citas del certificado judicial en los alrededores de la Seccional DAS Valle del Cauca, ubicada en la ciudad de Cali (…) agrega que solo sobornando a los guardas del DAS o comprando en los alrededores del DAS las citas, es posible tramitar el certificado judicial”28.

Por lo anterior, la fiscalía procedió a realizar las correspondientes labores de investigación, lo que llevó a la captura de varios funcionarios del DAS, entre los que se encontraba Luz Esperanza Vargas. 30. De acuerdo con el acta de la audiencia realizada el 2 de septiembre de 2009 ante el Juzgado 13 penal del circuito, en la que se precluyó la investigación a favor, entre otros, de la aquí demandante, “no debió haber imputación ni mucho menos un escrito de acusación, cuando ni siquiera para la imputación se tenía los cotejos de voces, entre otros elementos materiales probatorios que más adelante iban a sustentar el juicio”29.

Sin embargo, por esa circunstancia, la víctima directa estuvo detenida 1 mes y 13 días. Es decir, el Estado, con independencia de que su actuación fuere legítima, rompió el principio de igualdad de las cargas públicas que debe soportar todo ciudadano, al generársele a Luz Esperanza Vargas un daño anormal, especial y grave. 31. En efecto, la entonces procesada estuvo privada de la libertad debido a un proceso penal en que el Estado no logró desvirtuar su presunción de inocencia. De manera que, la antijuridicidad del daño se deriva de la imposibilidad que surgió dentro del proceso de justificar definitivamente la restricción de su derecho a la libertad, lo que le generó un daño especial que debe ser indemnizado. 2.4.

Entidad a la que se le atribuye el daño 32. En el presente asunto, la Sala no advierte la configuración de la culpa exclusiva de la víctima, causal eximente de responsabilidad posible en materia de privaciones injustas de la libertad. De las pruebas que obran en el expediente, no se observa que el demandante hubiese desplegado ninguna actuación de la cual se pudiese predicar su incidencia en la causación del daño. 28 Escrito de acusación. Folios 48 al 132 del cuaderno No. 1 del tribunal. 29 Folios 217 al 221 del cuaderno No. 1 del tribunal.

Ahora bien, la Subsección encuentra que el proceso penal fue adelantado bajo el régimen de la Ley 906 de 2004, normativa procesal penal vigente para la época de los hechos. De acuerdo con los artículos 114, 153 y 154 de dicha legislación, la Fiscalía General de la Nación debe “[s]olicitar al juez de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial de las víctimas”, entre ellas, la petición de medida de aseguramiento.

Además, según el artículo 306 de la misma normativa, en la audiencia preliminar “[e]l fiscal solicitará al juez de control de garantías imponer medida de aseguramiento [y una vez] escuchados los argumentos del fiscal, Ministerio Público y defensa, el juez emitirá su decisión (…)”. 34. De lo anterior se desprende que, si bien el delegado de la fiscalía debe presentar la petición de imposición de medida de aseguramiento, al juez de control de garantías le corresponde proferir, de manera autónoma e independiente, la respectiva decisión, tal y como lo manifestó el ente acusador en el recurso de apelación. En consecuencia, como la determinación de imponer dicha medida cautelar, de carácter personal, es una función del ámbito de competencia de un juez de la República, se modificará la sentencia apelada y se le atribuirá únicamente a la Rama Judicial el daño generado por la privación injusta de la libertad de la víctima directa. 2.5.

Liquidación de perjuicios 2.5.1. Perjuicios inmateriales 35. En relación con los perjuicios morales, la Sala considera que toda privación de la libertad causa una afectación de índole moral, así como sentimientos de angustia, zozobra e incertidumbre, entre otros, los cuales se presumen respecto a la persona que sufre la detención, así como también respecto a su núcleo familiar más cercano, de acuerdo con las experiencias generalizadas en nuestro entorno. 36.

En la Sentencia de unificación de 29 de noviembre de 202130, la Sección Tercera estableció que los perjuicios morales pueden inferirse para la víctima directa, a partir de la prueba de la privación de la libertad. Para su cónyuge o compañero/a permanente y para sus parientes hasta el primer grado de consanguinidad, con la prueba de tal condición. Para las demás víctimas indirectas, aunque la prueba del parentesco puede ser apreciada como indicio de la existencia de relaciones estrechas con el detenido, los perjuicios morales deben ser acreditados con otros medios de prueba. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 29 de noviembre de 2021, exp. 18001-23-31-001-2006-00178-01 (46681).

Además, se establecieron unos criterios para el cálculo de la indemnización, según el tiempo de privación de la libertad del afectado directo. Así, si la privación de la libertad tiene una duración igual o inferior a un mes, se debe indemnizar con una suma fija equivalente a 5 SMLMV. De ahí en adelante, por cada mes adicional transcurrido, se suma un monto de 5 SMLMV, y por cada día adicional al último mes transcurrido se debe sumar una fracción equivalente a 0,166 SMLMV, la cual se obtiene de dividir 5 SMLMV entre los 30 días que generalmente tiene un mes.

Lo anterior, hasta llegar a un tope de 100 SMLMV, correspondiente a las privaciones de la libertad con una duración igual o mayor a 20 meses. 38. Asimismo, se explicó que la indemnización no debía ser igual para todos los demandantes, dado que la afectación que sufre quien es privado de la libertad tiene una intensidad distinta a la afectación que padecen sus familiares.

Por tal motivo, se planteó que para los parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente el tope de indemnización es de 50% de lo que le corresponda a la víctima directa. Y para los demás demandantes, cuando acrediten los perjuicios morales, el tope máximo es del treinta por ciento 30% de lo que le corresponda a la víctima directa. 39.

Por otra parte, la Sección Tercera precisó la forma en que debían implementarse las reglas establecidas en la Sentencia de unificación de 29 de noviembre de 2021, según lo cual, en las demandas presentadas a partir de la ejecutoria de la Sentencia de unificación, la aplicación de las reglas para el reconocimiento y la liquidación del perjuicio moral será inmediata.

Sin embargo, en las demandas presentadas desde el 28 de agosto de 201331 hasta la fecha de expedición de la Sentencia de unificación, en las cuales no se solicitaron pruebas para acreditar los perjuicios morales de los parientes en segundo grado de consanguinidad, sobre quienes no existe una presunción, fundándose en la jurisprudencia existente en ese momento, el juez puede hacer uso de las facultades probatorias que le otorga la ley para garantizar su derecho al debido proceso. 40.

Además, en las demandas presentadas antes de 28 de agosto de 2013, al no existir reglas jurisprudenciales que crearan expectativa sobre el reconocimiento del derecho, las reglas contenidas en la Sentencia de unificación deben ser aplicadas sin ninguna reserva. Por otra parte, en relación con la determinación de los topes máximos por perjuicios morales y la forma de calcularlos, la sentencia será aplicada de inmediato, dado que 31 Es decir, a partir de la expedición de la anterior sentencia de unificación que estableció los criterios para reconocer una indemnización por perjuicio moral, en la cual, la prueba del parentesco del demandante con la víctima directa de la privación injusta de la libertad se consideraba prueba suficiente para acceder al reconocimiento del perjuicio.

Así las cosas, la Sala procede a liquidar los montos a reconocer por este concepto. Debido a que no se desvirtuó la presunción de perjuicios morales sufridos por Luz Esperanza Vargas Muñoz, con ocasión de la privación de su libertad, ocurrida entre el 25 de junio y el 6 de agosto de 2007, se concederá la suma de 7,16 SMLMV a su favor. 42.

Por otra parte, está acreditado que, Judith Muñoz Muñoz es su madre32, y Ana Ximena y Liliana Constanza Vargas Muñoz son sus hermanas33. Sin embargo, no está probado que Gelbersson Jhoan Castro fuese su compañero permanente para el momento de los hechos. Si bien obra en el expediente una declaración extrajudicial en la que se señaló que convivían en “unión libre” desde hace 6 años34, esta no puede valorarse porque no fue ratificada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del CPC. 43.

Además, aunque los testigos que declararon en este proceso afirmaron que él era “su esposo”35, en el escrito de acusación se señaló que su “compañero sentimental” era el también procesado Martín Alberto Riascos García36. En consecuencia, como no hay certeza de la condición alegada por Gelbersson Jhoan Castro, no se reconocerá monto alguno a su favor por este concepto. 44.

La presunción de la existencia de perjuicios morales en relación con la madre de la víctima directa no fue desvirtuada. Respecto a la intensidad de los perjuicios sufridos por ella, los testigos afirmaron, en términos generales, que la familia era muy unida y que quedó “destrozada” por la detención de Luz Esperanza Vargas, pero no señalaron de manera particular cual fue la afectación moral padecida por la madre de la entonces sindicada37.

En consecuencia, se reconocerá a su favor, el 40% del perjuicio que por el mismo concepto fue concedido a la víctima directa, lo que equivale a 2,86 SMLMV a favor de Judith Muñoz Muñoz. 45. En relación con las hermanas de la demandante principal, no hay prueba en el expediente que dé cuenta, de manera concreta, de la existencia de relaciones estrechas de solidaridad o afecto con la víctima directa, ni tampoco su afectación específica con la privación de la libertad 32 De conformidad con el registro civil de nacimiento de Luz Esperanza Vargas Muñoz, visible a folio 6 del cuaderno No. 1 del tribunal. 33 Según los registros civiles de nacimiento que obran a folios 8 y 9 del cuaderno No. 1 del tribunal. 34 Folio 10 del cuaderno No. 1 del tribunal. 35 De acuerdo con lo manifestado por Johanna Torres Berrio (folio 55 del cuaderno No. 2 del tribunal).

En el mismo sentido, Sabydonaty Bustos Tafur afirmó que, Jhoan Castro era el “compañero sentimental” de la víctima directa (folio 57 del cuaderno No. 2 del tribunal). 36 Folio 88 del cuaderno No. 1 del tribunal. 37 Folios 54 al 61 del cuaderno No. 2 del tribunal. Radicación: 76001-23-31-000-2011-01229-01 (49.684) Actor: Luz Esperanza Vargas Muñoz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 13 de 16 de Luz Esperanza Vargas.

Como se señaló en precedencia, los testigos hicieron alusiones genéricas al sufrimiento de la familia, pero no señalaron, de manera particular, cuál fue el perjuicio moral sufrido por cada una de sus hermanas. Por esta razón, y en la medida en que la simple prueba del parentesco no se estima como un elemento suficiente para dar por demostrados los perjuicios morales reclamados, no se concederá ningún monto a favor de Ana Ximena y Liliana Constanza Vargas Muñoz. 46.

De otro lado, la Sala observa que, en el recurso de apelación, la parte actora solicitó que se reconocieran los montos solicitados en la demanda a título de perjuicios por daño a la vida de relación. Esta Subsección precisa que esta categoría ya no se reconoce en esta jurisdicción, sin embargo, se tendrá en cuenta la tipología vigente en la jurisprudencia para indemnizar los perjuicios que resulten acreditados en el expediente y hayan sido alegados. 47.

En efecto, esta Corporación ha definido dos categorías autónomas de perjuicio inmaterial, distintas al perjuicio moral, que son el daño a la salud y la vulneración relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente protegidos38. En relación con la primera, se ha explicado que esta se refiere “a la afectación de la integridad psicofísica del sujeto”39.

Sin embargo, en el presente caso no obra ninguna prueba que acredite que los demandantes sufrieron una alteración de sus condiciones psicofísicas con ocasión de la privación de la libertad de la víctima directa. 48. No obstante, la Sala sí advierte una afectación del derecho al buen nombre de Luz Esperanza Vargas. Según lo manifestado por Johanna Torres “después de lo que pasó que ella fue señalada, se hicieron comentarios en el barrio mal intencionados (…)”40.

Así mismo, los testigos afirmaron que la noticia se difundió en los medios de comunicación, lo que encuentra respaldo en los recortes de prensa aportados con la demanda41. 49. El ejercicio del poder punitivo del Estado se sustenta en la confianza legítima de toda la población, que lo acata porque presume su corrección. De manera que, una decisión de este tipo, en ausencia de un título jurídico que justifique la restricción del derecho a la libertad, conlleva necesariamente un menoscabo en la reputación de quien la soporta, como 38 Así lo ha explicado esta Corporación: “La tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta Corporación”.

Consejo de Estado, Sala Plena. Sentencia de 14 de septiembre de 2011, rad. 19031 y 38222. 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 14 de septiembre de 2001, Exp. 19.031 y 38.222, reiterada en la Sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 31.170. 40 Folio 55 del cuaderno No. 2 del tribunal. 41 Folios 32 al 41 del cuaderno No. 1 del tribunal.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, de la vulneración al buen nombre se deriva siempre y necesariamente un perjuicio sobre “la reputación, o el concepto que de la persona tenían los demás”42, un deterioro de la apreciación que se tenía del sujeto por la conducta que observaba en su desempeño dentro de la sociedad43. Este asunto, ha sido considerado en la jurisprudencia un “factor intrínseco de la dignidad humana que a cada persona debe ser reconocida tanto por el Estado, como por la sociedad”44.

De ahí la gravedad del perjuicio que debe repararse con ocasión de la afectación al buen nombre de la demandante principal. 51. Así las cosas, se ordenará a la Rama Judicial que emita un comunicado en el que se disculpe con Luz Esperanza Vargas Muñoz por el perjuicio causado. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con la víctima, dicha demandante deberá informar a esa entidad, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, si ese documento solamente le será entregado en físico o si, además, desea que se publique en las plataformas de comunicación y difusión de la Rama Judicial, por lo que así procederá esta entidad una vez tenga conocimiento de esa decisión. De no hacerse ninguna manifestación durante ese lapso, se entenderá que la víctima directa opta porque las disculpas se expresen de forma privada y así se cumplirá de manera inmediata. 2.5.2.

Perjuicios materiales 52. A título de daño emergente, el tribunal reconoció a favor de Luz Esperanza Vargas, la suma de $21.132.641, por concepto de honorarios profesionales que, según afirmó, tuvo que pagar al abogado que intervino en su defensa dentro del proceso penal. En la Sentencia de 18 de julio de 201945, la Sala Plena de la Sección definió como requisitos para el reconocimiento de este perjuicio, los siguientes: 1) la prueba de la real prestación de los servicios del abogado y 2) la factura o documento equivalente que registre el valor de los honorarios y la prueba de su pago.

Como no se aportaron al expediente las facturas o documentos equivalentes en los términos previstos por la sentencia de unificación señalada, al igual que en los artículos 615 y 617 del Estatuto Tributario, se revocará esta determinación, por lo que no se reconocerá monto alguno por ese concepto. 42 Corte Constitucional. Sentencia C-489 de 2002. 43 Corte Constitucional.

Sentencia C-452 de 2016. 44 Corte Constitucional. Sentencia T-977 de 1999. 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de julio de 2019, Exp. 44572. Radicación: 76001-23-31-000-2011-01229-01 (49.684) Actor: Luz Esperanza Vargas Muñoz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 15 de 16 53.

A título de lucro cesante, en la sentencia apelada se reconoció la suma de $2.013.705, correspondiente a los salarios que dejó de percibir la víctima directa con ocasión de la privación de su libertad. En efecto, está acreditado que, para la época de los hechos, Luz Esperanza Vargas se desempeñaba en el cargo de “Detective” en el D.A.S, Seccional Valle del Cauca, y que fue retirada “del servicio por insubsistencia” mediante Resolución No. 683 de 21 de junio de 2007, la cual se hizo efectiva el 23 del mismo mes y año46. 54.

La Sala no reconocerá este perjuicio porque no se demostró que la decisión administrativa que la desvinculó del cargo sobrevino como consecuencia de la medida de aseguramiento adoptada dentro del proceso penal –pues aquella fue anterior, incluso, a su captura- y, en todo caso, dicho acto estaba sujeto al control judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el fin de que se restablecieran sus derechos laborales, no siendo procedente esta acción para el pago de esas sumas.

Por lo tanto, se revocará esta determinación de la sentencia apelada y no se reconocerá monto alguno por concepto de lucro cesante. 2.6. Costas 55. En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto por el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la Sentencia proferida el 29 de abril de 2013 por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: DECLARAR a la Nación – Rama Judicial responsable por los perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de la privación injusta de la libertad de Luz Esperanza Vargas Muñoz, por el período comprendido entre el 25 de junio y el 6 de agosto de 2007.

TERCERO: CONDENAR a la Nación – Rama Judicial a pagar, por concepto de 46 De acuerdo con la certificación suscrita por el coordinador del grupo de administración de personal del DAS. Folio 29 del cuaderno No. 1 del tribunal. Radicación: 76001-23-31-000-2011-01229-01 (49.684) Actor: Luz Esperanza Vargas Muñoz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 16 de 16 perjuicios morales, las siguientes sumas expresadas en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia: Demandante Monto Luz Esperanza Vargas Muñoz 7,16 SMLMV Judith Muñoz Muñoz 2,86 SMLMV CUARTO: ORDENAR a la Nación – Rama Judicial que emita un comunicado en el cual ofrezca disculpas a Luz Esperanza Vargas Muñoz por la afectación de su derecho al buen nombre, en los términos expuestos en esta decisión.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: NO CONDENAR en costas.

SÉPTIMO: EJECUTAR esta sentencia en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

OCTAVO: Para el cumplimiento de esta providencia, EXPEDIR copia de la sentencia de segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil. Para tal efecto, el tribunal de instancia cumplirá lo previsto por el artículo 362 del C.P.C.

NOVENO: Por Secretaría de la Sección, una vez ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Salva voto FREDY IBARRA MARTÍNEZ Aclara voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA