63001233300020140013101 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 63001 23 33 000 2014 00131 01 (2183-2016) Demandante: Yhoan Andrés Zuluaga Demandado: Municipio de Montenegro (Quindío) Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA _________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 18 de marzo de 2016, por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala de Decisión Tercera, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Yhoan Andrés Zuluaga, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) 04930 del 6 de agosto de 2013 y 05072 del 16 de octubre de 2013, proferidas por el alcalde del municipio de Montenegro (Quindío) a través de las cuales negó el reconocimiento de las prestaciones sociales 2 Radicado: 63001 23 33 000 2014 00131 01 (2183-2016) Demandante: Yhoan Andrés Zuluaga causadas entre agosto de 2010 y diciembre de 2011.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reconocer la existencia de una relación laboral; ii) pagar las prestaciones sociales por el periodo reclamado; iii) reintegrar las sumas de dinero correspondientes a los pagos en salud, riesgos laborales y pensión que asumió el demandante; iv) ajustar los valores reconocidos con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE; v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; y vi) condenar en costas a la demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El 2 de agosto de 2010, el señor Yhoan Andrés Zuluaga celebró contrato de prestación de servicios con el municipio de Montenegro (Quindío), para realizar las actividades como mensajero del ente territorial, por el término de 2 meses. A continuación, suscribieron 3 contratos más, en forma sucesiva, hasta el 31 de diciembre de 2011. ii) En desarrollo de estos contratos recibió órdenes directas de parte de los directivos y funcionarios del municipio, cumplió un horario, y recibió a cambio un salario, todo ello sin ningún tipo de reconocimiento de prestaciones sociales. iii) El 15 de julio de 2013, solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral con el municipio; sin embargo, la entidad negó tal petición a través de los actos demandados. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 3 Radicado: 63001 23 33 000 2014 00131 01 (2183-2016) Demandante: Yhoan Andrés Zuluaga Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 3, 4, 25 y 209 de la Constitución Política; 3 de la Ley 489 de 1998; 44 de la Ley 1437 de 2011; y los Decretos 1042 de 1978, 1050 de 1973 y 1919 de 2002.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:1 i) Los servicios prestados por el demandante estaban relacionados con la actividad misional del ente territorial; además, los medios de producción y los elementos de trabajo los entregaba el municipio. ii) Los actos censurados fueron expedidos con desviación de poder, toda vez que los servidores públicos que intervinieron en su expedición no actuaron «dentro de los cauces de sus potestades públicas». 1.2.

Contestación de la demanda El municipio de Montenegro (Quindío), por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:2 i) El objeto ofrecido y contratado se cumplió de común acuerdo dentro de las jornadas escogidas por el demandante en las cuales prestaría el servicio que requería el municipio y que no podía suplir con su personal de planta.

El cumplimiento dentro de los términos pactados no modifica la relación jurídica contractual «pues, se obligó a respetar los reglamentos y cumplir con las instrucciones para la ejecución del servicio contratado, como lo indica el estatuto de contratación». La sola existencia de un horario no es indicativa de la subordinación. ii) El vínculo entre la administración municipal y el señor Zuluaga no estuvo marcado por la subordinación, sino por una relación de coordinación, pues este 1 Folios 43 a 51 y 72 a 75. 2 Folios 93 a 97. 4 Radicado: 63001 23 33 000 2014 00131 01 (2183-2016) Demandante: Yhoan Andrés Zuluaga gozaba de autonomía para ejecutar su labor y, el hecho de que en todo contrato estatal exista una supervisión o interventoría no implica necesariamente inferir la existencia del aludido requisito.

Propuso como excepciones las siguientes: i) inexistencia de la obligación; ii) compensación; iii) prescripción; iv) caducidad; v) buena fe; y vi) genérica.3 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia proferida el 18 de marzo de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a al ente territorial.

Para tal efecto, se pronunció en estos términos:4 i) De los medios probatorios valorados se deduce que el servicio prestado por el demandante para el municipio de Montenegro consistía en las funciones propias de un mensajero, relación que se caracteriza por ser subordinada, sujeta a un horario, en el cual le correspondía atender las órdenes impartidas principalmente por el subsecretario de asuntos administrativos y la tesorera del municipio. ii) No obstante las manifestaciones de la tesorera, según las cuales no ejercía subordinación sobre el actor, a. su testimonio debe valorarse con cierta cautela toda vez que para la fecha de la diligencia testimonial, ostentaba un vínculo laboral con el municipio; y b. su exposición, en todo caso, «no pudo desdecir» que las funciones desempeñadas eran propias de un mensajero. iii) La labor que ejerció el demandante no era autónoma e independiente, pues atendía una programación establecida, realizaba un registro diario de la correspondencia, devolvía los respectivos oficios con recibidos y registros, rendía un informe mensual a quien lo dirigía y vigilaba, el municipio le suministraba todos los elementos para prestar el servicio, en especial una motocicleta, un casco y un 3 En audiencia inicial celebrada el 12 de agosto de 2015, el Tribunal Administrativo del Quindío declaró no probada la excepción de caducidad toda vez que la interposición del medio de control se efectuó dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del acto demandado.

Folios 231 a 233. 4 Folios 254 a 264. 5 Radicado: 63001 23 33 000 2014 00131 01 (2183-2016) Demandante: Yhoan Andrés Zuluaga impermeable. Por lo tanto, corresponde reconocer la relación laboral, tal y como lo ha hecho el Consejo de Estado en asuntos similares,5 incluso cuando se encontraba vigente el criterio anterior de Sala Plena del año 2003.6 iv) Si bien existieron algunas interrupciones, ninguna superó el mes.

Además, el demandante elevó oportunamente la reclamación ante la administración, si se tiene en cuenta que el vínculo contractual culminó el 31 de diciembre de 2011 y la petición la elevó el 15 de julio de 2013, esto es, dentro de los 3 años siguientes. v) Como consecuencia de lo anterior, corresponde condenar a la entidad territorial a pagar el valor de las prestaciones sociales legales a que tiene derecho el señor Zuluaga únicamente mientras estuvo vinculado como mensajero en los periodos comprendidos entre el 2 de agosto de 2010 y el 31 de diciembre de 2011, tomando como base los honorarios que percibía mensualmente por cada contrato, sin perjuicio del descuento de los dineros que hayan sido pagados en razón a la excepción de compensación propuesta.

El tiempo laborado debe computarse para efectos de reconocimiento de la seguridad social en salud, pensiones y riesgos laborales. 1.4. El recurso de apelación El municipio de Montenegro (Quindío), por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación7 y lo sustentó así: i) La prueba incorporada en el presente proceso no es suficiente para demostrar los 3 elementos necesarios para la configuración de una relación laboral; por el contrario, la señora Luz Adriana Flórez Giraldo, tesorera del municipio durante el año 2010, señaló que no ejercía subordinación sobre el actor y que la relación era de mera coordinación. En tal sentido, la decisión del a quo se basó en deducciones del objeto contractual. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de noviembre de 2006, radicado 23001 23 31 000 2002 00701 01 (9776-05), M.P. Jesús María Lemos Bustamante. 6 Citó la Sentencia IJ0039. 7 Folios 267 a 268. 6 Radicado: 63001 23 33 000 2014 00131 01 (2183-2016) Demandante: Yhoan Andrés Zuluaga ii) El demandante no cumplió con la carga probatoria que le asistía, pues al ser el supuesto empleador una entidad estatal, no es aplicable la presunción del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo. iii) Todos los contratos fueron celebrados conforme a la oferta de servicios presentada y la actividad que se desarrolló en forma autónoma.

En tal sentido el objeto se cumplió de común acuerdo, dentro de las jornadas escogidas por el contratista. Tal y como lo ha señalado la jurisprudencia, «los horarios y la realización de trabajos en las instalaciones de la empresa» no demuestran per se la subordinación. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor Yhoan Andrés Zuluaga guardó silencio, según se desprende de la constancia secretarial del 21 de abril de 2017.8 1.5.2.

La demandada El municipio de Montenegro (Quindío), por intermedio de su apoderado, solicitó revocar lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda y los argumentos de la apelación.9 1.6. El ministerio público El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto, según se desprende de la constancia secretarial del 21 de abril de 2017.10 2.

Consideraciones 8 Folio 304. 9 Folios 296 a 303. 10 Folio 304. 7 Radicado: 63001 23 33 000 2014 00131 01 (2183-2016) Demandante: Yhoan Andrés Zuluaga 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el escrito de apelación,11 se circunscribe a establecer si es posible declarar la existencia de una verdadera relación laboral entre el señor Yhoan Andrés Zuluaga y el municipio de Montenegro (Quindío) que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en el período comprendido entre el 5 de agosto de 2010 y el 31 de diciembre de 2011. 2.2.

Marco normativo De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los 11 Pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 8 Radicado: 63001 23 33 000 2014 00131 01 (2183-2016) Demandante: Yhoan Andrés Zuluaga beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-12 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización13, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos 12 Aprobada el 11 de abril de 1919. 13 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 9 Radicado: 63001 23 33 000 2014 00131 01 (2183-2016) Demandante: Yhoan Andrés Zuluaga y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 10 Radicado: 63001 23 33 000 2014 00131 01 (2183-2016) Demandante: Yhoan Andrés Zuluaga Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.2.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,14 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. 14 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 11 Radicado: 63001 23 33 000 2014 00131 01 (2183-2016) Demandante: Yhoan Andrés Zuluaga Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».15 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».16 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.2.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de 15 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 16 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 12 Radicado: 63001 23 33 000 2014 00131 01 (2183-2016) Demandante: Yhoan Andrés Zuluaga esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.17 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.2.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: 17 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 13 Radicado: 63001 23 33 000 2014 00131 01 (2183-2016) Demandante: Yhoan Andrés Zuluaga […] para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.2.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.18 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 14 Radicado: 63001 23 33 000 2014 00131 01 (2183-2016) Demandante: Yhoan Andrés Zuluaga trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,19 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.2.3.

Prestación personal del servicio. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;20 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.21 2.2.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta 19 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 20 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 21 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 15 Radicado: 63001 23 33 000 2014 00131 01 (2183-2016) Demandante: Yhoan Andrés Zuluaga retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.2.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.2.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».22 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 16 Radicado: 63001 23 33 000 2014 00131 01 (2183-2016) Demandante: Yhoan Andrés Zuluaga no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación – y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.23 2.2.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 17 Radicado: 63001 23 33 000 2014 00131 01 (2183-2016) Demandante: Yhoan Andrés Zuluaga excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.24 2.2.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 24 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 18 Radicado: 63001 23 33 000 2014 00131 01 (2183-2016) Demandante: Yhoan Andrés Zuluaga 2.3.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: El señor Yhoan Andrés Zuluaga celebró los siguientes contratos con el municipio de Montenegro (Quindío): Contrato Fecha inicio Fecha terminación Duración Objeto CPS y de apoyo a la gestión 103 (Folios 12 a 15) 2 de agosto de 2010 30 de septiembre de 2010 2 meses «suscribir contrato de servicios personales para apoyar a la administración municipal en la entrega de documentación de la tesorería, esto es (citaciones para deudores que incumplen acuerdos de pago del impuesto predial e industria y comercio, requerimientos derivados del proceso de fiscalización, facturación de deudores morosos).

Parágrafo: La propuesta presentada por el contratista hace parte integral del presente contrato, por lo tanto se obliga a cumplirla íntegramente» CPS y de apoyo a la gestión 137 (Folios 16 a 18) 1 de octubre de 2010 31 de diciembre de 2010 3 meses «El contratista se compromete a apoyar a la administración municipal en la entrega de documentación de la tesorería (citaciones para deudores que incumplen acuerdos de pago del impuesto predial e industria y comercio, requerimientos derivados del proceso de fiscalización, facturación de deudores morosos).

Parágrafo: La propuesta presentada por el contratista hace parte integral del presente contrato, por lo tanto se obliga a cumplirla íntegramente» CPS y de apoyo a la gestión 009 (Folios 19 a 22, 117 a 118 y 147) 4 de enero de 2011 30 de abril de 2011 3 meses y 27 días «El contratista se compromete con el municipio del Montenegro a prestar sus servicios personales de apoyo a la gestión en la entidad como asistente de mensajería entre otras actividades específicas relacionadas en el reflejo y descripción de la necesidad.

Parágrafo: La propuesta presentada por el contratista hace parte integral del presente contrato, por lo tanto se obliga a cumplirla íntegramente» 19 Radicado: 63001 23 33 000 2014 00131 01 (2183-2016) Demandante: Yhoan Andrés Zuluaga CPS y de apoyo a la gestión 085 (Folios 23 a 26 y 157 a 158) 5 de mayo de 2011 31 de diciembre de 2011 7 meses y 25 días «El contratista se compromete con el municipio del Montenegro a prestar sus servicios personales de apoyo a la gestión en la entidad como asistente de mensajería entre otras actividades específicas relacionadas en el reflejo y descripción de la necesidad.

Parágrafo: La propuesta presentada por el contratista hace parte integral del presente contrato, por lo tanto se obliga a cumplirla íntegramente» En el expediente obran informes mensuales de las actividades desarrolladas por el demandante entre enero y diciembre de 2011, en los que se indica que estas comprenden «mensajería a nivel departamental y local durante todos los días de la semana, y con entrega de copia de los recibidos de cada documento en la ventanilla única».

Todos fueron dirigidos al señor Andrés Mauricio Cárdenas Cadavid, en calidad de subsecretario de asuntos administrativos.25 Asimismo, se aportaron las actas de interventoría a los contratos26 y las de liquidación.27 El 15 de julio de 2013, el señor Yhoan Andrés Zuluaga solicitó a la alcaldía de Montenegro (Quindío) el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales causadas entre agosto de 2010 y el 31 de diciembre de 2011, así como la devolución de los dineros pagados al sistema de seguridad social.28 El 6 de agosto de 2013, el alcalde de Montenegro (Quindío) expidió la Resolución 04930, por la cual denegó la solicitud anterior, con fundamento en que entre el ente territorial y el demandante hubo una relación contractual, que no se presentó subordinación y que aquella cumplió a cabalidad con sus obligaciones contractuales relativas al pago de los honorarios.

Además, no accedió a la solicitud de «expedir certificación de cada uno de las prestaciones sociales que los funcionarios de planta del municipio […] perciben», por no haber sido fundamentado el objeto de su petición.29 25 Folios 119, 124, 131, 139, 159, 166, 173, 182, 190, 204 y 212. 26 Folios 122 a 123, 129 a 130, 137 a 138, 145 a 146, 163 a 164, 171 a 172, 180 a 181, 188 a 189, 195 a 196, 202 a 203, 210 a 211 y 217 a 218 27 Folios 147 a 150 y 219 a 222. 28 Folios 2 a 4. 29 Folios 27 a 31. 20 Radicado: 63001 23 33 000 2014 00131 01 (2183-2016) Demandante: Yhoan Andrés Zuluaga El 21 de agosto de 2013, el demandante presentó recurso de reposición en contra de la decisión anterior.30 El 16 de octubre de 2013, a través de la Resolución 05072, la alcaldesa (E) del municipio demandando, «ratificó el contenido» de la decisión apelada.31 El 21 de octubre de 2015, se celebró la audiencia de pruebas en la que se recibieron los testimonios de los señores Germán Andrés Marín Loaiza, Juan David Carranza Ramírez (solicitados por el demandante) y Luz Adriana Flórez Giraldo (solicitada por la demandada).

En esta diligencia, la entidad desistió del testimonio de Diego Fernando Tafur.32 2.4. Caso concreto. Análisis de la Sala Teniendo en cuenta que la inconformidad de la parte apelante se circunscribe a cuestionar la configuración de la relación laboral, la Sala procederá con su examen, a la luz de los criterios establecidos en la sentencia de unificación SUJ- 025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021.

Así las cosas, para resolver la alzada se deben resolver los siguientes interrogantes. 2.4.1. ¿Existió entre el señor Yhoan Andrés Zuluaga y el municipio de Montenegro (Quindío) una relación laboral encubierta que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente? 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio. Se acredita este requisito a través de los distintos contratos de prestación de servicios que el demandante suscribió con la entidad, cuyo objeto era, en el año 2010, el de realizar la entrega de la documentación generada por el área de tesorería de la entidad, y en el año 2011 «como asistente de mensajería entre otras actividades específicas relacionadas en el reflejo y descripción de la necesidad».

En ese sentido, el señor Zuluaga realizó sus funciones en forma personal y no a través de interpuesta persona. 30 Folios 32 a 35. 31 Folios 39 a 41. 32 Folios 237 (cd) a 240. 21 Radicado: 63001 23 33 000 2014 00131 01 (2183-2016) Demandante: Yhoan Andrés Zuluaga 2.4.1.2. Remuneración. Conforme a las actas de liquidación de los contratos de prestación de servicios, al contratista se le entregó, por sus servicios, una suma monetaria. 2.4.1.3.

Subordinación continuada. Siguiendo los lineamientos consolidados en la mencionada sentencia de unificación, se analizará en el presente caso si se configura este requisito a partir de los siguientes indicios: i) El lugar de trabajo. Conforme al objeto contractual y a los testimonios recibidos, el demandante acudía a las instalaciones de la alcaldía a recibir la documentación y a continuación se dirigía a entregarla al lugar de destino. Para ello, no se le proporcionaron elementos de trabajo como escritorio o computador, pero sí una motocicleta, un impermeable y un casco. ii) El horario de labores.

Sobre este aspecto, la Sala no pudo constatar que el señor Yhoan Andrés Zuluaga cumpliera un horario específico de trabajo, pues si bien de la labor contratada se infiere que debía realizar sus actividades en jornada hábil dado que el contenido de la documentación era, entre otros, citaciones en procesos de cobro coactivo; lo cierto es que no se informó con certeza acerca de que se le impusiera una hora de llegada o salida de la entidad.

Al respecto debe señalarse que si bien los señores Herman Andrés Marín Loaiza y Juan David Carranza Ramírez afirmaron que el demandante sí cumplía un horario (el primero señaló que lo hacía de 6 de la mañana a 6 de la tarde, y el segundo indicó que era de 7 de la mañana a 5 de la tarde), lo cierto es que la Sala no puede concluir que esta información ofrezca la certeza requerida si se tiene en cuenta que los aludidos testigos no trabajaron con el demandante por el periodo reclamado, sino que manifestaron ser amigos que conocían de sus circunstancias laborales.

En efecto, el primer deponente indicó lo siguiente: Nosotros lo sabemos [lo del cumplimiento de un horario] porque yo soy muy amigo de él y aparte de eso también cantamos en un grupo de reggaetón, por dificultades de horarios, por eso nos enterábamos de qué horario […] lo del horario era porque cantábamos en un grupo de reggaetón o cantamos en el momento y le decíamos: tenemos que ensayar a tales horas o tenemos una presentación y él nos decía: no es 22 Radicado: 63001 23 33 000 2014 00131 01 (2183-2016) Demandante: Yhoan Andrés Zuluaga que mi jefe de personal no me da el horario o no me puede cumplir el horario que ustedes necesitan, nosotros le decíamos: 8 de la mañana necesitamos muchas veces presentarnos, él nos decía: no yo entro a las 6 y salgo a las 12, si quiere ensayamos a la 1, nosotros: no a la 1 no podemos, entonces por eso era que sabíamos muy bien lo del horario y aparte de que somos muy buenos amigos […] Además, el señor Carranza Ramírez indicó que no iba a las instalaciones de la alcaldía y al preguntársele al señor Marín Loaiza si era que asistía a diario a la entidad, contestó lo siguiente: «la dirección que acabo de dar [en su declaración no se refirió a una dirección en específico] queda a una cuadrita de la alcaldía y por obvias razones yo debía asistir a diario por unas diligencias que debo hacer en la alcaldía que son pues particulares».

Por otro lado, la señora Luz Adriana Flórez Giraldo, quien se desempeñaba como tesorera de la entidad, indicó que el demandante debía ir a diario a recoger la documentación y que esto lo podía hacer en horas de la mañana y a continuación retirarse. Al respecto agregó que era posible que en algunos momentos no hubiera nada por entregar, a lo que manifestó que desconocía qué actividades desarrollaba el señor Zuluaga en esos eventos.

Así las cosas, esta Sala no encuentra elementos para concluir que el señor Yhoan Andrés Zuluaga atendiera un horario que fuera impuesto por sus superiores, salvo la natural asistencia a las instalaciones de la entidad a efectos de retirar la documentación a entregar conforme lo señala el objeto contractual, pero no se demostró que aquel debiera permanecer allí por un periodo previamente determinado. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

A partir de la lectura de las obligaciones contractuales se observa que el señor Zuluaga debía a. realizar la entrega diaria de los documentos entregados a la tesorería (para el año 2010) o por el auxiliar de ventanilla única (en el año 2011) municipal; b. reportar las novedades del día y devolver los respectivos recibidos; c. utilizar las herramientas entregadas para el cumplimiento de la labor (moto, impermeable y casco); d. realizar informe mensual de las novedades de la motocicleta asignada; e. entregar informe de actividades para realizar el trámite de pago con 23 Radicado: 63001 23 33 000 2014 00131 01 (2183-2016) Demandante: Yhoan Andrés Zuluaga la Tesorería Municipal en coordinación con el interventor; f. efectuar los aportes al Sistema de Seguridad Social integral, mes anticipado.

La Sala no advierte que cada una de ellas debiera llevarse a cabo en estricta atención a lineamientos previamente establecidos más allá de la necesaria coordinación respecto de los documentos que debían ser entregados. Lo anterior se suma a que de los testimonios aportados al proceso no se puede establecer una relación de dependencia o sujeción a órdenes, pues lo cierto es que los señores Marín Loaiza y Carranza Ramírez no permanecían en las instalaciones de la entidad y en tal sentido, sus dichos no corroboran las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la relación entre el demandante y el municipio.

Así las cosas, no puede decirse con certeza que las labores que ejercía el señor Zuluaga debían limitarse a los reglamentos y a la programación interna que estableciera la entidad, ni a las directrices de sus superiores a quienes, si bien debía rendirles un informe de los documentos entregados, lo cierto es que ello obedece a la necesaria supervisión del cumplimiento de las obligaciones contractuales a efectos de autorizar los pagos, tal y como se evidencia de las actas de liquidación, previo a las cuales aquel comunicaba sobre la documentación entregada en el mes.

Valga recordar que esta corporación ha precisado que «lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados.33».34 En tal sentido se evidencia que las actividades desplegadas por el demandante entre agosto de 2010 y diciembre de 2011, se caracterizaron por tratarse de una colaboración episódica, transitoria y ocasional a la administración, sin que del periodo contratado pueda predicarse ánimo alguno de vocación de permanencia. 33 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo; sentencia de 18 de noviembre de 2003, Rad.

IJ-0039, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 34 Sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 24 Radicado: 63001 23 33 000 2014 00131 01 (2183-2016) Demandante: Yhoan Andrés Zuluaga Además, si bien con anterioridad esta Sección ha señalado que en las labores de mensajería la persona contratada debe atender y obedecer órdenes por ser «indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio»,35 esta Sala encuentra que no se logró demostrar que las funciones del contratista fueran desarrolladas con ausencia de autonomía, pues lo único que se pudo establecer es que asistía a diario a la entidad para recibir la documentación que a la postre debía ser entregada en distintos lugares del departamento, sin que para ello se le impusieran instrucciones sobre la forma en que debía atender la obligación. Aunado a lo anterior, no se demostró que el señor Zuluaga hubiese sido sometido al poder disciplinario de la entidad, que obedeciera protocolos de la organización o que el servicio personal contratado consistiera en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los empleados de planta.

En tal sentido, en consideración a que el elemento de la subordinación resulta determinante para distinguir la relación laboral de la de prestación de servicios y que los elementos probatorios aportados al expediente no permiten dar certeza de su configuración, esta Sala no encuentra plenamente acreditados los elementos esenciales de una relación laboral (subyacente) entre Yhoan Andrés Zuluaga y la entidad demandada.

En consecuencia, se considera que la decisión del Tribunal Administrativo del Quindío debe ser revocada. 2.5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,36 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de marzo de 2011, radicado 68001 23 15 000 2002 02012 01 (1372-09), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 25 Radicado: 63001 23 33 000 2014 00131 01 (2183-2016) Demandante: Yhoan Andrés Zuluaga condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 4.° del artículo 365 del Código General del Proceso,37 la Sala condenará en costas al demandante, teniendo en cuenta que se revocará la sentencia apelada y que la entidad presentó alegatos de conclusión. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que no se logró demostrar que entre la parte demandante y la demandada existiera una relación laboral subyacente.

Razón por la cual se impone revocar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - 37 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 26 Radicado: 63001 23 33 000 2014 00131 01 (2183-2016) Demandante: Yhoan Andrés Zuluaga Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 18 de marzo de 2016, por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala de Decisión Tercera, en el proceso promovido por el señor Yhoan Andrés Zuluaga, contra el municipio de Montenegro (Quindío) y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Condenar en costas de ambas instancias a la parte demandante, las cuales se deben liquidar por el Tribunal Administrativo del Quindío. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (SLVA) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.