w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 11001-03-15-000-2022-05889-01 Accionante: ERMEN LUIS NÚÑEZ MARTÍNEZ Accionado: CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C Tema: Acción de tutela contra providencia judicial / reparación directa / privación injusta de la libertad / defecto fáctico y desconocimiento de precedente jurisprudencial Acción de tutela - sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación formulada por la parte accionante en contra de la sentencia del 12 de diciembre de 2022 mediante la cual la Sección Tercera, Subsección A de esta corporación negó el amparo constitucional.
I.
ANTECEDENTES El señor Ermen Luis Núñez Martínez, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela en contra de la Sección Tercera, Subsección C de esta corporación, con fundamento en los siguientes: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05889-01 Accionante: Ermen Luis Núñez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 1.
HECHOS 1.1. El 9 de marzo de 2005 la Fiscalía 5° de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario profirió medida de aseguramiento preventiva contra el señor Ermen Luis Núñez Martínez por posible participación en el grupo armado ilegal de las Autodefensas Unidas de Colombia. 1.2. Con posterioridad, esto es, el 19 de mayo de 2005, la Fiscalía 24 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá revocó la anterior medida de aseguramiento impuesta al hoy accionante. 1.3.
Indicó el demandante que el 25 de julio de 2006 la Fiscalía 52 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario declaró la preclusión de la investigación dentro del proceso penal n.° 1890E por el delito de concierto para delinquir adelantado en su contra. 1.4. Por lo anterior, manifestó que instauró el medio de control de reparación directa, proceso que por reparto correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de descongestión, dependencia judicial, que el 4 de septiembre de 2014 resolvió acceder de manera parcial a las súplicas de la demanda y en consecuencia condenó a la Fiscalía General de la Nación al pago de 35 SMLMV por daños morales y $ 15.669.574 por concepto de perjuicios materiales. 1.5.
Inconformes con lo anterior, ambas partes interpusieron recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Sección Tercera, Subsección C de esta corporación, a través de la sentencia del 23 de febrero de 2022 mediante la cual resolvió revocar la decisión y, en su ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05889-01 Accionante: Ermen Luis Núñez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 lugar, negar las pretensiones de la demanda, al considerar que no fue un daño antijurídico, porque cumplió con los requisitos de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad. 2.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Manifestó que la decisión objeto de censura adolece de defecto fáctico, toda vez que el ad quem al momento de proferir la sentencia no tuvo en cuenta como prueba los argumentos esgrimidos por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá dentro del proceso penal n.° 1890/4015705. Asimismo, alega que hubo desconocimiento del precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación proferida el 29 de noviembre de 2021 por la Sección Tercera de esta corporación bajo radicado 18001- 23-31-001-2006-00178-01, en la que se estableció la responsabilidad del Estado ante el incumplimiento de los requisitos legales para imponer la medida de aseguramiento por parte de la Fiscalía General de la Nación. 3.
PRETENSIONES Con fundamento en lo anterior, solicitó: «1. Se tutelen los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso defensa y contradicción, a la igualdad, el acceso a la administración de justicia, como también otro derecho fundamental que se encuentra violado, como el desconocimiento del precedente judicial, como es la sentencia de unificación en el libelo tutelar. 2.
Se anule o deje sin efectos la sentencia de fecha 23 de febrero de 2022, notificada el 11 de mayo de 2022, sin tomar en cuenta el auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, la cual fue proferida por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado […], radicado bajo el N° 25000-23-26-000- 2009-00306- ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05889-01 Accionante: Ermen Luis Núñez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 01 (53278), actor Ermen Luis Núñez Martínez, contra la Nación – Fiscalía General de la Nación – acción de reparación directa (segunda 2ª instancia). 3.
Se ordene a la Sección Tercera – Subsección C del Consejo de Estado, Mag. Pon, JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS (Segunda Instancia) a proferir la sentencia que en derecho corresponda.» 4. INFORMES Mediante auto del 10 de noviembre de 2022, la Sección Tercera, Subsección A de esta corporación admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado y a la Fiscalía General de la Nación como tercero interesado en las resultas del proceso. 4.1.
La Sección Tercera, Subsección C de esta corporación, a través del consejero ponente de la decisión, solicitó declarar improcedente el mecanismo constitucional o en su defecto se niegue el amparo, porque al accionante en el trámite del proceso se le garantizaron los derechos fundamentales. Por otra parte, indicó que no era factible llegar a las mismas conclusiones de la investigación penal, porque el medio de control de reparación directa se trata de un proceso independiente y autónomo que persigue una finalidad distinta.
En cuanto al desconocimiento de precedente jurisprudencial, señaló que la sentencia enunciada por el actor no era aplicable al caso concreto, porque la regla de unificación vinculante está circunscrita al reconocimiento y monto de los perjuicios morales en casos de privación injusta, así como tampoco existía semejanza en los supuestos de hecho.
ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05889-01 Accionante: Ermen Luis Núñez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 4.2. La Fiscalía General de la Nación solicitó se declare improcedente la presente acción de tutela, por cuanto no cumple particularmente el requisito de subsidiariedad, así como tampoco demostró un perjuicio irremediable que hiciera necesaria la intervención del juez constitucional.
De otro lado, indicó que no hubo desconocimiento del precedente jurisprudencial.
5. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sección Tercera, Subsección A de esta corporación mediante sentencia del 12 de diciembre de 2022 negó el amparo constitucional, al considerar que la autoridad judicial hizo un análisis integral y razonado de las pruebas obrantes en el expediente para definir el asunto y determinar que la detención preventiva del señor Ermen Luis Núñez Martínez, como presunto partícipe del delito de concierto para delinquir, cumplió los requisitos exigidos en los artículos 355 y 356 de la Ley 600 de 2000.
Bajo ese contexto, precisó que proceso de reparación directa no necesariamente sigue la suerte de lo decidido en la investigación penal, teniendo en cuenta la finalidad disímil que persigue cada uno, por lo que, a pesar de existir una decisión favorable para el accionante en materia penal, ello no implica per se que prosperen de manera automática las pretensiones en materia contencioso administrativo, ni la configuración de un defecto fáctico en el caso de negarse las pretensiones indemnizatorias.
ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05889-01 Accionante: Ermen Luis Núñez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Igualmente, señaló que no hubo desconocimiento del precedente jurisprudencial, dado que, para el caso concreto, la autoridad judicial accionada observó lo señalado en la sentencia SU-072 de 2018 y, en ejercicio de la autonomía judicial, concluyó que la medida de aseguramiento dictada en contra del hoy accionante no resultó irracional ni desproporcionada y, además, se ajustó a las circunstancias y elementos con los que contaba el funcionario judicial al momento de imponerla. 6.
IMPUGNACIÓN La parte accionante recurrió el fallo de primera instancia, para lo cual insistió en los argumentos expuestos en el escrito de tutela. II.CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar: ¿La Sección Tercera, Subsección C de esta corporación, al proferir la sentencia del 23 de febrero de 2022, mediante la cual revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de reparación directa instaurada por el señor Ermen Luis Núñez Martínez, incurrió en defecto fáctico y desconocimiento de precedente jurisprudencial? Para dar respuesta al anterior interrogante se procederá a analizar i) el marco conceptual de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia; y, de encontrarla procedente, iii) el marco conceptual ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05889-01 Accionante: Ermen Luis Núñez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 del defecto fáctico y desconocimiento de precedente jurisprudencial; y iv) el caso concreto. 2.
La acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente1 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación2, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.
Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la carta le impone.
Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan son subsanables en el contexto del proceso.
De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e 1 Corte Constitucional.
Sentencia C-590-05. 2 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328- 01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05889-01 Accionante: Ermen Luis Núñez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.
Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable;
(iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.;
(v) que se identifique la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos; y (vi) que no se trate sentencias de tutela. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución y (vi) desconocimiento del precedente.
ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05889-01 Accionante: Ermen Luis Núñez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 2.1. En el presente caso, la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 2.1.1.
En efecto, esta Sala considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados se encuentran plenamente individualizados. 2.1.2. Así mismo, se observa que las providencias objeto de tutela carecen de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 2.1.3. Se advierte, igualmente, que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», contado desde la fecha de ejecutoria de la decisión (11 de mayo de 2022) hasta la radicación de la acción de tutela (8 de noviembre de 2022). 2.1.4.
Finalmente, el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una posible vulneración iusfundamental como consecuencia del defecto fáctico y desconocimiento de precedente jurisprudencial en que, presuntamente, incurrió la autoridad judicial cuestionada. 2.2. Defecto fáctico De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05889-01 Accionante: Ermen Luis Núñez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Sobre el particular la Corte Constitucional3 ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse: a. Una dimensión negativa4, que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.
Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. b. Una dimensión positiva5, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar.
Ahora bien, en virtud del principio de autonomía judicial, la intervención del juez de tutela en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido, toda vez que: «[…] las diferencias de valoración en la apreciación de las pruebas no constituyen defecto fáctico pues, si ante un evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos, diversas pero razonables, le corresponde determinar al funcionario, en el ámbito su especialidad, cuál resulta más convincente después de un análisis individual y conjunto de los elementos probatorios»6. 3 Véase: Sentencias SU-632 de 2017, SU-195 de 2012, T-143 de 2011, T-456 de 2010, T-567 de 1998, T-456 de 2010, T-311 de 2009, entre otras. 4 Corte Constitucional.
Sentencia T-576 de 1993. Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-538 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 6 Corte Constitucional. Sentencia SU-222 de 2016. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05889-01 Accionante: Ermen Luis Núñez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 En ese sentido, no es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 2.3.
Desconocimiento del precedente En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma7.
En ese sentido, el precedente judicial8 es la figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues no solo hace previsibles las consecuencias jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho9. En ese orden, la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido10.
Por una parte, ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más 7 Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T- 808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. 8 En la sentencia SU-053 de 2015.
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado., la Corte Constitucional precisó que precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. 9 MARINON, Luiz Guilherme.
El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. 10 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05889-01 Accionante: Ermen Luis Núñez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 importante es que contiene algunos puntos de Derecho que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”11.
Por otra parte, ha precisado que puede predicarse la existencia de un precedente, cuando “(i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado; (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado constituye la pretensión del caso presente; y (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”12.
No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales13, siempre y cuando cumplan con (i) la carga de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las razones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se protegen el carácter dinámico del 11 Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 12 Sentencia T-794 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 13 Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.
Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05889-01 Accionante: Ermen Luis Núñez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 derecho y los principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial14. 3.
Caso concreto En el presente asunto, la parte actora cuestiona la sentencia del 23 de febrero de 2022 por medio de la cual la Sección Tercera, Subsección C de esta corporación, en sede de apelación, revocó la decisión de primera instancia, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de reparación directa instaurada con ocasión de la privación de la libertad sufrida por el señor Ermen Luis Núñez Martínez durante el lapso comprendido entre el 9 de marzo de 2005 y el 19 de mayo del mismo año. Por su parte, la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado negó el amparo constitucional, al considerar que la autoridad judicial accionada hizo un análisis integral y razonado del material probatorio arribado al plenario, que le permitió determinar que la detención preventiva del señor Ermen Luis Núñez Martínez, como presunto partícipe del delito de concierto para delinquir, cumplió los requisitos exigidos en los artículos 355 y 356 de la Ley 600 de 2000.
Asimismo, indicó que no hubo desconocimiento del precedente jurisprudencial porque el ad quem observó lo señalado en la sentencia SU-072 de 2018 que le permitió inferir que la medida de aseguramiento dictada en contra del hoy accionante no resultó irracional ni desproporcionada y, además, se ajustó a las circunstancias y elementos con los que contaba el funcionario judicial al momento de imponerla. 14 Sentencia T-109 de 2019.
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05889-01 Accionante: Ermen Luis Núñez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 En el escrito de impugnación la parte accionante, insistió en que la accionada incurrió en defecto fáctico al desconocer los argumentos esgrimidos por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá dentro del proceso penal y que hubo desconocimiento del precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera de esta corporación el 29 de noviembre de 2021.
Ahora bien, de las piezas procesales que reposan en el expediente, se observa que la Sección Tercera, Subsección C de esta corporación, al proferir la providencia del 23 de febrero de 2022, consideró lo siguiente: «(…) En este caso, está acreditado que la Fiscalía General de la Nación, en ejercicio de las funciones de investigación e instrucción de la acción penal previstas en el artículo 250 de la Constitución Política vigente en esa época, impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Ermen Luis Núñez Martínez como presunto responsable del delito de concierto para delinquir, por medio de resolución escrita expedida el 9 de marzo de 2005.
(…) En este sentido, a pesar de comportar una limitación al derecho de la libertad, la medida de aseguramiento de detención preventiva es una actuación prevista por la normatividad procesal penal y, por ende, si las autoridades que la ordenan y practican respetan los requisitos y términos legales, se considera una medida legítima. En consecuencia, se deben examinar los requisitos contenidos en la normatividad penal aplicable, examen que ya se dijo, remite a la normativa que en la materia se encuentra plasmada en las Leyes 599 y 600 de 2000, la que ha de ser interpretada conjunta y armónicamente.
En el caso concreto, se imputó al Señor Ermen Núñez el delito de concierto para delinquir, con base, en primer lugar, en la declaración de Luis Althaona quien explicó que era miembro de una organización ilegal que operaba en la ciudad de Barranquilla que se encargaba de cobrar protección a algunas empresas trasportadoras y de realizar otras actividades delictuales como extorsiones y homicidios.
En su declaración, suministró abundante información relevante para develar la existencia del peligroso grupo de autodefensas, y entregó datos precisos sobre los integrantes, los lugares y sus modos de operar, información de la que se sirvieron las autoridades policivas de Barranquilla para ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05889-01 Accionante: Ermen Luis Núñez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 el despliegue de una serie de operativos que permitieron la consecución de pruebas suficientes para investigar a varios sujetos en función de los nombres suministrados por el informante.
En sus declaraciones, hizo mención del hoy demandante, señalando que se trataba de una persona que había acordado con miembros de la mencionada banda el asesinato de su propia pareja y de su hija. Está acreditado en este expediente contencioso que la “Dirección Nacional de Fiscalías, Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario”, el 9 de marzo de 2005, previa rendición de indagatoria de Ermen Luís Núñez Martínez, y siguiendo todos los lineamientos legales, decidió imponerle la medida de aseguramiento de detención preventiva.
En esta misma actuación, se resolvió la situación jurídica de otras personas como, por ejemplo, Teofilo Rey Linero, Juan Carlos Rada, Jhon Combariza Rojas y Alexander Medina Bulloso.15 (…) Por otro lado, respecto del estándar demostrativo que exigía el artículo 356 del estatuto procesal de la época para sustento de la medida de detención, vale decir, la presencia de por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso, la lectura de la providencia que decretó la medida en el caso de Ermen Luis Núñez Martínez da cuenta de los siguientes elementos de acreditación: Primer indicio grave: Conforme a la declaración de Altahona Altahona, el investigado se había reunido con algunos miembros del grupo ilegal, tales como Jorge de Moya, Alexander Medina y Oscar Trillos y les había entregado un dinero para asesinar tanto a su esposa como a su hijo, quienes aparecieron calcinados.16 (…) Segundo indicio grave: El segundo indicio grave consolidado por la fiscalía fue la asomada relación que tendría el señor Núñez con alias York, quien hacía parte de la banda ilegal, según las declaraciones de Altahona se habían comunicado previamente.
Para esto, tuvo en cuenta tanto el teléfono como la boleta de la cuota de vigilancia. Para establecer esta relación la Fiscalía, en la indagatoria al señor Ermen Luis Martínez Núñez, lo interrogó sobre si conocía al señor York y le preguntó si tenía alguna relación o amistad con este sujeto York, a lo que el indagado respondió: “No”. Sin embargo, cuando el investigador demostró que en el teléfono de propiedad del señor Martínez Núñez aparecía el número del señor York y, consiguientemente, al solicitarle información sobre este hecho probado, el demandante explicó que lo conocía de una vez que intentó venderle un perfume, exactamente dijo: (…) Esta explicación no resultaba del todo concordante con la respuesta inicial y más si se tiene en cuenta que Altahona hizo referencia en varias ocasiones a las actividades delictivas del señor York por lo que era necesario constatar por parte de la fiscalía si era verdad que no se trataba de un miembro de la banda, al ser el cobrador, o si era cierto que 15 Diligencia de resolución de la situación jurídica.
En la que se impone medida de aseguramiento de detención preventiva y boleta de detención contra de Ermen Núñez y otros. Cuaderno 2, folios 177-205. 16 Fiscalía General de la Nación. Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario Ampliación de la Declaración que rinde el señor Luis Edgardo Altahona Altahona. Cuaderno 2, página
14. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05889-01 Accionante: Ermen Luis Núñez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 simplemente se dedicaba a la venta de perfumes. Así, parecía que según lo expuesto por Altahona podía existir una relación entre los investigados con las prácticas ilegales del grupo de militares, por ejemplo, con la muerte de su esposa e hijo, que habían sido asesinados e incinerados por los señores Hector Alejandro Campo Ortiz y Gabriel Ángel Berrio Parra, que también fueron mencionados como posibles miembros de bandas ilegales.
(…) De esta manera, se muestra razonable que la Fiscalía haya inferido, en el grado de convencimiento que demandaba la ley para la decisión que había de adoptar a esa altura de la investigación, la existencia de alguna relación entre Núñez Martínez y De Moya Barrios, con las actividades delictivas realizadas por la empresa ASIS LTDA o el pago de vigilancia de los buses, por lo que era necesario continuar con la investigación con el propósito de poder esclarecer los hechos que se estaban examinando.
(…) Al punto viene procedente recordar el siguiente lineamiento trazado por esta Corporación en su Sentencia de Unificación del 15 de agosto de 2018, sobre la carga probatoria de la detención privativa: “Por esta razón, pretender que la imposición de una medida de aseguramiento, como la detención preventiva, se funde en la recaudación de una plena prueba de responsabilidad penal no es otra cosa que la contraposición a los postulados procesales dispuestos para tal fin por el legislador y a las atribuciones que la Constitución ha otorgado con ese mismo propósito a los jueces y a los órganos de investigación”.17 Con base en las consideraciones expuestas la sala encuentra que la medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de ERMEN NÚÑEZ, no fue injusta porque cumplió con todos los requisitos de legalidad, proporcionalidad, razonabilidad y proporcionalidad.
Ahora, la Sala no pasará por alto la decisión de la Fiscalía 5 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, del 16 de agosto de 2005, providencia en la que veía la necesidad de practicar algunas pruebas nuevas para el perfeccionamiento de la investigación: (…) Finalmente, respecto de la declaración de preclusión de la investigación en contra de Hermen Luis Núñez Martínez proferida por la Fiscalía 5 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario del 25 de julio de 2006, la sala encuentra relevantes los siguientes apartes: “Son estas circunstancias las que debilitan ostensiblemente la situación inicial y desembocan necesariamente en una duda difícil de superar en este momento procesal, por lo que se procederá a ordenar la preclusión de la investigación, acogiendo así las peticiones que elevaran el Ministerio Público y la Defensa del procesado, de 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, Sentencia de Unificación del 15 de agosto de 2018, Exp. 46497.
ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05889-01 Accionante: Ermen Luis Núñez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 conformidad con lo dispuesto por el Inciso 2°. Del artículo 7°. Del Código de procedimiento penal”.18 Esta decisión de precluir la investigación se presenta en muchas ocasiones y por diversas causas, sin que de ella se pueda derivar automáticamente la antijuridicidad de la privación de la libertad del encartado.
Como lo ha reiterado el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 15 de agosto de 2018, (…)» A partir de lo anterior, concluyó: «(…) En conclusión, a pesar de que se haya presentado la preclusión de la investigación, de lo expuesto se desprende que, en efecto, había mérito en la prueba para que la Fiscalía considerara razonablemente que, bajo las circunstancias fácticas descritas, Núñez Martínez podía estar involucrado en el concierto para delinquir que se le endilgaba.
En consecuencia, la Sala concluye que el daño que sufrió Ermen Nuñez con ocasión de la investigación penal por concurso para delinquir adelantada por la Fiscalía, en la que se le impuso medida de aseguramiento detención preventiva y estuvo privado de la libertad por 86 días, no fue un daño antijurídico, porque cumplió con los requisitos de legalidad, proporcionalidad, razonabilidad y proporcionalidad (…)» De lo anterior se colige que la Sección Tercera, Subsección C de esta corporación, sustentó la decisión en un análisis normativo y probatorio integral, en consonancia con las pautas jurisprudenciales que, en desarrollo de estas ha fijado tanto el Consejo de Estado, que le permitió concluir que, el daño que sufrió el señor Ermen Luis Núñez Martínez con ocasión de la investigación penal por concurso para delinquir adelantada por la Fiscalía General de la Nación, en la que se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva y estuvo privado de la libertad por 86 días, no fue un daño antijurídico, porque cumplió con los requisitos de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad.
Asimismo, señaló que la decisión de precluir la investigación se presenta en muchas ocasiones y por diversas causas, sin que de ella 18 Preclusión de la investigación contra Ermen Núñez. 25 de julio de 2006. Dirección Nacional de Fiscalías. Unidad Nacional de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario. Folios 314-344. Cuaderno 2.
Califica el mérito de la investigación con preclusión. Cuaderno 2, folios 314-344. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05889-01 Accionante: Ermen Luis Núñez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 se pueda derivar automáticamente la antijuridicidad de la privación de la libertad del encartado, esto, de conformidad con la tesis prevista en la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, de modo que se descarta desconocimiento de precedente jurisprudencial, como lo manifiesta el accionante en el escrito de impugnación. Por lo anterior, es claro para esta Sala que la autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos alegados, toda vez que realizó un análisis íntegro del material probatorio aportado al proceso a la luz de las reglas de la sana crítica y la providencia cuestionada contiene una carga argumentativa suficientemente sustentada en virtud de las normas vigentes y precedente jurisprudencial aplicable al caso concreto, lo que descarta una actuar arbitrario por parte de la autoridad demandada.
De esta manera, lo que se observa es la divergencia de criterios frente al análisis que se realizó en la decisión objeto de censura, hecho que no puede ser calificado como violatorio de los derechos fundamentales, en respeto de los principios de autonomía e independencia judicial. En consecuencia, la Sala confirmará el fallo de primera instancia que negó el amparo constitucional reclamado por la parte accionante, al no configurarse ninguna vulneración ius fundamental.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05889-01 Accionante: Ermen Luis Núñez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 12 de diciembre de 2022 mediante la cual la Sección Tercera, Subsección A de esta corporación, resolvió negar la acción de tutela que interpuso Ermen Luis Núñez Martínez en contra de la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: REGISTRAR la presente providencia en la plataforma “SAMAI”.
TERCERO: ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el veintisiete (27) de febrero de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado