CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-09585-00 Demandante: JULIANA ANDREA BOTÍA VARGAS Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN A Temas: Tutela contra providencia judicial – desconocimiento del precedente horizontal – niega SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela promovida por la señora Juliana Andrea Botía Vargas en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda La señora Juliana Andrea Botía Vargas, en nombre propio, ejerció acción de tutela[1] con el fin de que le se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de petición y de acceso a la administración de justicia, con ocasión de la sentencia proferida el 7 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en el marco del recurso de insistencia que interpuso contra el Ministerio de Justicia y del Derecho – Subdirección de Control y Fiscalización de Sustancias Químicas y Estupefacientes, por la cual se declaró bien denegada la información que solicitó relacionada con la expedición de una copia digital de los actos administrativos que concedieron licencias de cultivos de cannabis psicoactivo y no psicoactivo, al igual que los actos que otorgaron cupos de cultivos durante 2017 y 2021. 1.2.

Pretensiones La demandante solicitó lo siguiente: “(…) se deje sin efectos la Sentencia de única instancia de 7 de octubre de 2021 bajo radicado 25000234100020210084400 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que resolvió el recurso de insistencia por mí interpuesto en contra de la Subdirección de Control y Fiscalización de Sustancias Químicas y Estupefacientes del Ministerio de Justicia y del Derecho”. 1.3.

Hechos Como sustento de las pretensiones, la parte actora narró, en síntesis, los siguientes supuestos fácticos: Manifestó que el 17 de febrero de 2021 presentó una petición de información ante la Subdirección de Control y Fiscalización de Sustancias Químicas y Estupefacientes del Ministerio de Justicia y del Derecho, a la cual se le asignó el radicado MJD-EXT21-0007826.

Adujo que el 17 de marzo del año en curso, se otorgó respuesta en el sentido de rechazar el acceso a la información, y se indicó que contra esa decisión procedía el recurso de insistencia, el cual fue presentado el 18 siguiente ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Acotó que, mediante sentencia del 7 de octubre de 2021, la Sección Primera, Subsección “A” de esa Corporación declaró bien denegada la información, con fundamento en la reserva legal contenida en el Decreto 613 de 2017, relacionada con la publicación de actos administrativos que otorgan licencias para la fabricación, siembra y cultivo de plantas de cannabis, ya sea de uso psicoactivo y no psicoactivo. 1.4.

Sustento de la petición En criterio de la parte actora, la providencia enjuiciada adolece de defecto fáctico, decisión sin motivación y de desconocimiento del precedente. Arguyó que en la providencia objeto de censura se indicó que no era aplicable al asunto el precedente horizontal fijado en la sentencia del 9 de marzo de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” en el marco del recurso de insistencia con radicación 25000-23-41-000-2020-000197-00, en razón a que se trataba de un caso diferente, sin argumentar en qué consistía la disimilitud.

Sostuvo que, más allá de las diferencias materiales (sujetos activo y pasivo, el objeto de la petición, etc.) que existían entre el caso puesto a consideración del Tribunal y el precedente judicial cuya aplicación se solicitó, debió estudiarse si en ambos casos el sujeto activo era el titular de la información o si tenía autorización de este para acceder a ella y determinar si el bien jurídico tutelado era el mismo.

Señaló que se incurrió en defecto fáctico, en la medida en que la autoridad judicial demandada no tenía ningún soporte probatorio para justificar la decisión adoptada. Mencionó que en el expediente del recurso de insistencia con radicación 25000-23-41-000-2020-000197-00, en el que se consideró mal denegada la solicitud de información, se pidió ante el Ministerio de Salud y Protección Social la expedición de una copia de los actos administrativos que negaron o aprobaron las solicitudes de fabricación de derivados de cannabis en los últimos cuatro meses, en tanto que en el asunto que se cuestiona se requirió al Ministerio de Justicia y del Derecho una copia de los actos administrativos proferidos entre 2017 y 2021 que concedieron licencias de cultivo de cannabis psicoactivo y no psicoactivo, circunstancias que ponen de presente que el objeto de las peticiones era similar y con ellas se pretendía proteger los mismos bienes jurídicos.

Refirió que, si bien los actos administrativos que otorgan licencias para la fabricación de derivados de cannabis difieren de los que conceden licencias para el cultivo de dicha planta, lo cierto es que el contenido de tales decisiones se regula por la misma norma, esto es, el Decreto 613 de 2017 (derogado por el Decreto 811 de 2021). Arguyó que hasta el 22 de noviembre de 2019, fecha en la que entró en vigencia el Decreto 21064, la licencia para la fabricación de derivados de cannabis era expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, de ahí que la petición de la que surgió el precedente se haya dirigido a ese ministerio, mientras que las licencias para el uso de semillas para siembra, cultivo de plantas de cannabis psicoactivo y no psicoactivo, son proferidas por el Ministerio de Justicia y del Derecho, de acuerdo con lo señalado en el artículo 2.8.11.1.4 del Decreto 613 de 2017.

Aseveró que los requisitos generales para el otorgamiento de las licencias para el cultivo de plantas de cannabis como para la fabricación de sus derivados, son los mismos, de manera que los bienes jurídicos tutelados son iguales para la expedición de ambos permisos, es decir, el derecho a la intimidad y el secreto comercial de las compañías.

Expresó que no existe ninguna razón jurídica válida que sustente la inaplicación del precedente horizontal del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el asunto materia de debate, ya que las peticiones se circunscribieron al contenido de documentos con similar información, regulados por la misma normatividad y que protegen los mismos bienes jurídicos; por consiguiente, en el fallo acusado se debió ordenar la entrega de la copia editada de los actos administrativos, de tal forma que se protegiera la información reservada o clasificada.

Indicó que el contenido de los actos administrativos que conceden licencia para el cultivo de plantas de cannabis psicoactivo y no psicoactivo, así como los de uso de semillas y otorgamiento de cupos no pueden ser reservados o clasificados en su totalidad, pues solo tienen tal connotación los datos sensibles, como el lugar del domicilio del solicitante o su número telefónico, en caso de que sea una persona natural, o si existe información sobre secretos industriales, profesionales o comerciales del cultivo.

Expuso que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 1712 de 2014, cuando la totalidad de la información no sea reservada o clasificada, se deberá publicar una versión que mantenga la reserva únicamente de la parte indispensable. Advirtió que en la providencia que se reprocha no se explicaron las razones de la reserva total de los actos administrativos cuya copia se requirió, de lo que se colige que la decisión carece de motivación. 1.5.

Actuación procesal Mediante auto del 30 de noviembre de 2021, se admitió la solicitud de amparo y se ordenó notificar esta decisión a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, como parte demandada. Además, por tener interés en el resultado de la presente tutela se comunicó la iniciación del trámite al ministro de Justicia y del Derecho y a la subdirectora de Control y Fiscalización de Sustancias Químicas y Estupefaciente de ese ministerio, con el fin de que manifestaran lo que estimaran pertinente. 1.6.

Contestación Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” El magistrado ponente de la sentencia cuestionada, manifestó que el artículo 2.8.11.2.1.14 del Decreto 613 de 2017 impide la publicación de información relativa a la expedición de licencias relacionadas con la fabricación de derivados de cannabis, uso de semillas para siembra, cultivo psicoactivo y no psicoactivo.

Hizo referencia a que en la sentencia se explicó que la publicación de los actos administrativos cuya copia se requirió por la actora, vulnera el derecho fundamental a la intimidad de los solicitantes de las licencias. Indicó que no era posible realizar una versión pública en la que se ocultara la información reservada, como lo permite el artículo 21 de la Ley 1712 de 2014, pues, precisamente existe reserva legal respecto de la publicación de la información requerida y solo puede levantarse con la autorización expresa del titular, situación que se acompasa con lo consagrado en el artículo 24 de la Ley 1755 de 2015.

Precisó que no era posible aplicar el precedente fijado en la sentencia del 9 de marzo de 2020 dictada por la Sección Primera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se ordenó al Ministerio de Salud y Protección Social la entrega de los actos administrativos por lo cuales se negaron o aprobaron las solicitudes de fabricación de derivados de cannabis en los últimos cuatro meses, con la salvedad de que se debía editar la información que contenía datos sensibles que expusieran cuestiones propias del desarrollo industrial, proyectos de investigación y mercado potencial para cada solicitante, así como los secretos empresariales, comerciales y profesionales, en consideración a que el objeto de la petición del asunto objeto de debate tenía supuestos fácticos diferentes.

Para el efecto, mencionó que la petición de la actora estaba dirigida a que se expidiera una copia digital de los actos administrativos emitidos entre 2017 y 2021, que otorgaron licencias de cultivo de cannabis psicoactivo y no psicoactivo, así como del uso de semillas para siembra, y de los actos que otorgaron cupos de cultivos en ese mismo periodo, lo que evidencia que en los dos casos la solicitud era distinta y, en esa medida, la solución jurídica de los asuntos debía ser diferente.

Acotó que se señalaron los argumentos por los cuales no era posible que se ordenara una publicación de la información en la que se mantuviera la reserva de lo indispensable, de acuerdo con lo normado en el artículo 21 de la Ley 1712 de 2014, pues la información tenía carácter reservado, y su divulgación no había sido autorizada en forma expresa por el licenciatario. 1.6.3.

El Ministerio de Justicia y del Derecho y la subdirectora de Control y Fiscalización de Sustancias Químicas y Estupefacientes de ese ministerio, a pesar de que fueron notificados en debida forma, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 1991[2], en el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[3], "[p]or medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho", modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021, y en el Acuerdo 080 de 2019. 2.2.

Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por la actora, por supuestamente haber incurrido en defecto fáctico, decisión sin motivación y en desconocimiento del precedente horizontal respecto de la publicación de actos administrativos que concedan licencias para cultivo de cannabis psicoactivo y no psicoactivo, así como del uso de semillas para siembra, y de los que otorguen cupos de cultivos.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[4], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[5], y en ella concluyó: “(…) si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[6] (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

En efecto, la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[7] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; iii) inmediatez y iv) relevancia constitucional.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Examen de los requisitos: procedencia adjetiva 2.4.1. No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza, puesto que la providencia que censura la parte actora fue proferida dentro del recurso de insistencia con radicación 25000-23-41-000-2021-00844-00, que fue promovido en contra del Ministerio de Justicia y del Derecho. 2.4.2.

De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez, pues la acción de tutela pretende cuestionar el fallo proferido el 7 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, mientras que la petición de amparo se presentó el 16 de noviembre del presente año, es decir que fue interpuesta dentro del plazo razonable de seis (6) meses.

Lo anterior, en atención a la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, providencia en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.4.3.

Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que la accionante no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar el proveído en única instancia de la autoridad judicial demandada, pues lo que manifiesta no se ajusta a las causales taxativas contempladas en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 para que proceda el recurso extraordinario de revisión. A su vez, cabe destacar que los sustentos contenidos en la demanda de acción de tutela no concuerdan con los presupuestos necesarios para la procedencia del recurso extraordinario de unificación jurisprudencial, puesto que no se alega el desconocimiento de alguna decisión de esa naturaleza. 2.4.4.

Por último, es del caso advertir que los reparos contra la providencia cuestionada pretenden poner de presente las irregularidades en que incurrió la autoridad judicial demandada al dictarla, en tanto comprometen garantías de orden superior, más allá del debate legal surtido en las instancias ordinarias, por lo que el asunto es relevante desde el punto de vista constitucional.

Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el análisis de los yerros alegados, los cuales corresponden a los defectos fáctico y desconocimiento del precedente, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.5.

Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que la parte actora considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, en la providencia objeto de reproche, vulneró los derechos fundamentales invocados, toda vez que consideró bien denegada la información por ella solicitada ante el Ministerio de Justicia y del Derecho, dirigida a la obtención de una copia digital de los actos administrativos expedidos entre 2017 y 2021, por los cuales se otorgaron licencias de cultivo de cannabis psicoactivo y no psicoactivo y de los actos que concedieron cupos de cultivos en ese mismo periodo.

En sentir de la demandante, se configuró el defecto fáctico por ausencia de soporte probatorio para la adopción de la decisión censurada y de decisión sin motivación, dada la ausencia de argumentación para negar la información requerida. Adicionalmente, arguyó que se desconoció el precedente horizontal definido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” en la sentencia del 9 de marzo de 2020, en el expediente con radicación 25000-23-41-000-2020-000197-00, providencia en la que se ordenó la entrega de la información solicitada, la cual contiene supuestos fácticos y jurídicos similares a los que son objeto de controversia.

Generalidades del defecto fáctico Esta Sala, en decisión del 12 de noviembre del 2015[8], precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, en el sentido de señalar que los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso.

El accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política.

Así mismo, deben ser cuidadosos los interesados al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador Sobre el particular, la Sala advierte que el defecto fáctico que propuso el accionante no cumple con la carga argumentativa mínima para ser estudiado, pues se limitó a señalar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” adoptó la decisión cuestionada sin ningún soporte probatorio, sin especificar cuál o cuáles elementos de convicción aportados con la interposición del recurso de insistencia fueron desconocidos o analizados en forma arbitraria, irracional o sin sujeción a las reglas de la sana crítica.

Se debe señalar que la exigencia de la carga argumentativa se constituye como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. En efecto, la Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 incluyó como un requisito general el referente a que la parte actora identifique de manera razonable los hechos que generaron la decisión judicial que se cuestiona y que exponga frente a ellos una carga argumentativa válida que le permita al juez constitucional identificar las razones de la transgresión. En ese contexto, se tiene que, si bien se permite a los solicitantes de la tutela un cierto margen de informalidad tanto en su ejercicio como en el desarrollo argumentativo que deben realizar en el escrito introductorio, es claro que no se puede dejar de lado el cumplimiento de los requisitos mínimos establecidos en el Decreto 2591 de 1991[9].

En las acciones de tutela contra providencias judiciales se exige la observancia de una carga argumentativa mayor, sin que ello implique una técnica hermenéutica específica, con el propósito de que se expliquen los motivos por los cuales el auto o la sentencia vulneran los derechos fundamentales invocados. La razón de ser de esta exigencia radica, principalmente, en que si prospera el amparo deprecado se afectaría el principio de cosa juzgada de la providencia cuyo análisis se pretende en sede de tutela, estudio que solo tiene lugar cuando de la argumentación que el actor realice se deduzca con claridad que la decisión es arbitraria e irrazonable y que con ella se quebranten derechos fundamentales.

En el caso objeto de debate, se reitera que la parte actora no explicó en qué consistió el defecto planteado, en la medida en que no expuso los motivos ni describió cuáles fueron las pruebas oportunamente aportadas con el recurso de insistencia que supuestamente fueron desconocidas o indebidamente analizadas por parte de la autoridad judiciales demandada, razón por la cual se negará la configuración del yerro en referencia. Generalidades del desconocimiento del precedente y del defecto de decisión sin motivación Para esta Sala de Decisión[10] el precedente es aquella regla creada por una alta corte y órgano de cierre de la jurisdicción correspondiente para solucionar un determinado conflicto, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal.

Lo anterior, en ejercicio de la actividad creadora del derecho, ya sea para definir la interpretación de la norma aplicable o la forma en que debe dársele la mejor solución jurídica a los asuntos en estudio, en caso de vacíos normativos, siempre a la luz de los preceptos constitucionales. Dicha labor busca brindar mayor seguridad jurídica a los usuarios y operadores judiciales y constituye la creación del derecho, al definir directrices que permiten resolver la controversia y que la misma pueda aplicarse a otros asuntos con supuestos jurídicos y fácticos similares, bajo la primacía de la Constitución. La Sección Quinta del Consejo de Estado ha considerado que la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. Ahora bien, se puede clasificar el precedente en dos categorías: (i) el precedente horizontal, que hace referencia a las decisiones proferidas por autoridades del mismo nivel jerárquico o, incluso, por el mismo funcionario; y (ii) el precedente vertical, que se refiere a las decisiones adoptadas por el superior jerárquico o la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia. Por otro lado, en cuanto al defecto de decisión sin motivación, en criterio de la Corte Constitucional[11], se presenta cuando la sentencia atacada carece de legitimación, debido a que el operador judicial incumplió su obligación de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que la soportan.

En la sentencia T-233 de 2007, se advirtió que la ausencia de motivación no se estructura ante cualquier divergencia con el razonamiento del juez, sino, únicamente, cuando su argumentación fue decididamente defectuosa, abiertamente insuficiente o inexistente. Esto, porque el respeto del principio de autonomía judicial impide que el juez de tutela se inmiscuya en meras controversias interpretativas.

Su configuración acontece solo en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un mero acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad[12]. A juicio de la demandante, la autoridad judicial accionada desatendió el precedente horizontal fijado en la sentencia del 9 de marzo de 2020, proferida en el marco del recurso de insistencia con radicación 25000-23-41- 0002020-00197-00, en la que se ordenó al Ministerio de Salud y Protección Social la entrega de las copias de los actos administrativos que “negaron o aprobaron las solicitudes de fabricación de derivados de cannabis en los últimos cuatro meses, pero los actos administrativos correspondientes deberán ser editados por la entidad accionada, de modo que se impida el acceso a los datos sensibles que expongan cuestiones propias del desarrollo industrial, proyectos de investigación y mercado potencial de cada solicitante, así como los secretos empresariales, comerciales, industriales y profesionales que puedan contener”.

Mencionó que existe una similitud en el contenido de la petición presentada en ese proceso y en la que es objeto de cuestionamiento en esta oportunidad, toda vez que, si bien en aquel se pretendía la obtención de los actos administrativos que otorgaron o negaron las licencias de fabricación de derivados de cannabis, y en este lo que busca es que se expida una copia de los actos que concedieron licencia para el cultivo de planta de cannabis, que comprende desde la siembra de la semilla hasta la cosecha, lo cierto es que, en esencia, las peticiones están regidas por la misma norma, es decir, el Decreto 613 de 2017, y protegen los mismos bienes jurídicos, a saber, el derecho a la intimidad y el secreto comercial.

Sobre el referido cuestionamiento, la Sala pone de presente que la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, que señaló la actora como desconocida, no constituye precedente horizontal, sobre la base de considerar que no creó una regla de derecho en relación con la interpretación de la norma aplicable en punto de la divulgación de los actos administrativos que conceden licencias para la fabricación de derivados de cannabis.

Lo anterior, en la medida en que, tratándose de la resolución de recursos de insistencia, cada caso concreto deberá resolverse con sujeción a la normativa legal que establece la reserva de la información solicitada y a las particularidades de lo planteado, de ahí que la decisión que se profiera dependerá de la existencia o no de la prohibición de la divulgación. Ahora bien, la Sala observa que en el expediente del recurso de insistencia 25000-23-41-000-2020-00197-00, el 30 de agosto de 2019, la ciudadana Paola Andrea Pedraza González solicitó al Ministerio de Salud y Protección Social, la “copia de los actos administrativos que negaron o aprobaron las solicitudes de fabricación de derivados de cannabis en los últimos cuatro meses”, petición que fue denegada por esa cartera ministerial, lo que generó la presentación del recurso de insistencia, el cual fue decidido mediante sentencia del 9 de marzo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, en el sentido de considerar mal denegada la solicitud de información. Por su parte, en el asunto sub examine, la demandante solicitó al Ministerio de Justicia y del Derecho, la siguiente información: “De acuerdo con las disposiciones del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo solicito que por favor se me envíe copia digital de los actos que en entre 2017 de 2021 otorgaron licencias de cultivo de cannabis psicoactivo y no psicoactivo así como de uso de semillas para siembra, y de los actos que otorgaron cupos de cultivo en la misma fecha”.

Ante la negativa del Ministerio de Justicia y del Derecho, la parte actora presentó recurso de insistencia, el cual fue resuelto mediante sentencia del 7 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, en la que se consideró bien denegada la información con fundamento en que, según lo establecido en el artículo 2.8.11.2.1.14[13] del Decreto 613 de 2017 “Por el cual se reglamenta la Ley 1787 de 2016 y se subroga el Título 11 de la Parte 8 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016, en relación con el acceso seguro e informado al uso médico y científico del cannabis”, la publicación de la información que repose en las bases de datos sobre el otorgamiento de licencias podrá realizarse por terceros interesados siempre que se atienda lo previsto en los artículos 18[14] y 21[15] de la Ley 1712 de 2014[16], en concordancia con lo señalado en la Ley 1581 de 2012[17], relacionados con la autorización expresa del titular de la licencia. Adujo que, asimismo, la entidad sustentó la reserva legal en el numeral 3 del artículo 24[18] de la Ley 1755 de 2015[19], sobre la base de que en el trámite de otorgamiento de licencias los interesados suministran información privada, cuya divulgación quebranta el derecho fundamental a la intimidad, al igual que en lo señalado en la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones y en el literal c) del artículo 19 de la Ley 1712 de 2014.

Uno de los argumentos de la parte actora al interponer el recurso de insistencia fue el relacionado con que se debía aplicar el precedente fijado en el fallo del 9 de marzo de 2020, frente a lo cual se indicó que no era viable emplear lo decidido en esa oportunidad, en razón a que las peticiones tenían supuestos fácticos distintos. Al respecto, se reitera que la providencia en mención no constituye precedente, primero, por las particularidades del contenido de la petición y, segundo, porque no se creó una regla o subregla de derecho que sirva como instrumento concreto para la interpretación de una disposición normativa.

Sin perjuicio de ello, con el propósito de establecer una posible vulneración del derecho a la igualdad de la demandante, de la simple lectura de las solicitudes presentadas en uno y otro asunto, se advierte que el objeto de la petición era diferente, tal como lo argumentó en forma concreta la autoridad judicial accionada. Del análisis de la normativa legal que alegó el Ministerio de Justicia y del Derecho para negar el acceso a la información requerida, se observa que el Tribunal concluyó que la publicación de los actos administrativos que otorgan licencias de cultivo de cannabis psicoactivo y no psicoactivo así como de uso de semillas para siembra, están sometidas a reserva y que para su publicación se requería la autorización expresa del titular de la licencia, requisito que no se cumplió en el asunto objeto de controversia.

Bajo tales presupuestos, para la Sala es claro que, contrario a lo alegado por la parte actora, la decisión se argumentó con sujeción a la normativa aplicable en punto de la publicación de información de las licencias de que trata el Decreto 613 de 2017, y demás normas concordantes, de manera que no se estructura el defecto denominado decisión sin motivación. Por todo lo anterior, se negará la solicitud de tutela, debido a que no se demostró la ocurrencia de los yerros propuestos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Niégase la acción de tutela presentada por la señora Juliana Andrea Botía Vargas, conforme con lo indicado en las consideraciones de este proveído.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] La acción de tutela se presentó el 16 de noviembre de 2021 a través del sistema de recepción de tutelas y habeas corpus en línea de la Rama Judicial. [2] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.” [3] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.” [4] Sala Plena del Consejo de Estado.

Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [5] El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [6] Ibídem. [7] Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [8] Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, MP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. [9] Artículo 14: i) exponer con claridad los hechos y derechos que motiva la acción; ii) identificación del accionante y autoridad demandada; iii) Declaración juramentada de no haber interpuesto otra acción por los mismos hechos y derechos. [10] Frente a este aspecto puede revisarse, entre otras, la sentencia del 27 de junio de 2019, radicación 11001-03-15-000-2018-03784-01, con ponencia del Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio y la providencia del 27 de noviembre de 2019, radicación 11001-03-15-000-201904312-00 con ponencia de la magistrada Rocío Araújo Oñate. [11] Sentencia C-590 de 2005. [12] Sentencia T-409 de 2010. [13] Artículo 2.8.11.2.1.14.

Publicidad de la información sobre licencias. A petición de parte, la información que repose en las bases de datos de las entidades competentes del otorgamiento de licencias, así como del control y seguimiento establecidos en el presente Título, podrá ser divulgada a terceros interesados, siempre que se atienda lo establecido por los artículos 18 y 21 de la Ley 1712 de 2014, en concordancia con lo dispuesto por la Ley Estatutaria 1581 de 2012.

Parágrafo. De acuerdo con lo establecido por el artículo 261 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones - CAN -, no se considerará que entra al dominio público o que es divulgada por disposición legal aquella información que sea proporcionada a cualquier autoridad por una persona que la posea, cuando la proporcione a efecto de obtener licencias, permisos, autorizaciones, registros o cualesquiera otros actos de autoridad. [14]

ARTÍCULO

18. INFORMACIÓN EXCEPTUADA POR DAÑO DE DERECHOS A PERSONAS NATURALES O JURÍDICAS. <Artículo corregido por el artículo 2 del Decreto 1494 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Es toda aquella información pública clasificada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito, siempre que el acceso pudiere causar un daño a los siguientes derechos: a) <Literal corregido por el artículo 1 del Decreto 2199 de 2015.

El nuevo texto es el siguiente:> El derecho de toda persona a la intimidad, bajo las limitaciones propias que impone la condición de servidor público, en concordancia con lo estipulado por el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011. b) El derecho de toda persona a la vida, la salud o la seguridad. c) Los secretos comerciales, industriales y profesionales.

PARÁGRAFO. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Estas excepciones tienen una duración ilimitada y no deberán aplicarse cuando la persona natural o jurídica ha consentido en la revelación de sus datos personales o privados o bien cuando es claro que la información fue entregada como parte de aquella información que debe estar bajo el régimen de publicidad aplicable. [15]

ARTÍCULO

21. DIVULGACIÓN PARCIAL Y OTRAS REGLAS. <Artículo corregido por el artículo 3 del Decreto 1494 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> En aquellas circunstancias en que la totalidad de la información contenida en un documento no esté protegida por una excepción contenida en la presente ley, debe hacerse una versión pública que mantenga la reserva únicamente de la parte indispensable.

La información pública que no cae en ningún supuesto de excepción deberá ser entregada a la parte solicitante, así como ser de conocimiento público. La reserva de acceso a la información opera respecto del contenido de un documento público pero no de su existencia. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Ninguna autoridad pública puede negarse a indicar si un documento obra o no en su poder o negar la divulgación de un documento, salvo que el daño causado al interés protegido sea mayor al interés público de obtener acceso a la información. Las excepciones de acceso a la información contenidas en la presente ley no aplican en casos de violación de derechos humanos o delitos de lesa humanidad, y en todo caso deberán protegerse los derechos de las víctimas de dichas violaciones. [16] Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información. [17] Por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales. [18] Artículo 24.

Informaciones y documentos reservados. Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial: 1. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales. 2. Las instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas. 3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica. 4.

Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la nación. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva operación. S. Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008. 6.

Los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos. 7. Los amparados por el secreto profesional. 8. Los datos genéticos humanos. [19] Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.