CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 27 de enero de 2022. Radicación: 25000234200020180218301 No. Interno: 0933-2021 Demandante: Pablo Amaya Tarazona Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Asunto: Docente solicita liquidación de las cesantías bajo el sistema retroactivo. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ I. ASUNTO La Sala decide1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de enero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda –subsección B que negó las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES La demanda. 2. El señor Pablo Amaya Tarazona en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presenta demanda contra el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2 para que se acceda a la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución 3016 del 21 de marzo de 2018 que ordenó el reconocimiento y pago de unas cesantías parciales y del Oficio No S-2018119204 del 11 de julio de 2018 a través del cual se le negó la reliquidación de las cesantías con aplicación del régimen de retroactividad. 3.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la parte demandada al reconocimiento y pago de las cesantías parciales de manera 1 Según informe de la secretaría de la sección segunda, de 19 de octubre de 2021 que obra a folio 77. 2 En adelante FOMAG. Expediente: 0933-2021 Demandante: Pablo Amaya Tarazona Demandados: FOMAG retroactiva conforme a lo previsto por la Ley 6 de 19453; el valor de las diferencias que resultaren de la reliquidación de la prestación social; la indexación de las sumas adeudadas; los intereses moratorios; y el cumplimiento del fallo.

Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes fundamentos fácticos4: 4. El demandante indica que presta sus servicios ininterrumpidos como docente nombrado mediante Decreto 202 del 1 de febrero de 1993 por el distrito capital de Bogotá, tomando posesión del cargo el 5 de febrero de esa misma anualidad. 5. Manifiesta que a través de la Resolución 3016 del 21 de marzo de 2018 la secretaría de educación de Bogotá le reconoció las cesantías parciales, para lo cual, aplicó el régimen anualizado conforme lo previsto en la Ley 91 de 1989. 6.

Sostiene que dicha entidad liquidó la prestación social con base en el sistema anualizado sin tener en cuenta que su situación fáctica se rige por lo previsto en la Ley 6 de 19455 y por tanto, le resulta aplicable para efectos del reconocimiento de la prestación el régimen retroactivo. Concepto de violación. 8. El demandante expone que la resolución cuya invalidez se pretende fue expedida con infracción de la ley y la constitución6, puesto que desconoció que a los docentes vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1996 fecha de entrada en vigencia de la Ley 344 de 19967, les resulta aplicable la liquidación de cesantías de manera retroactiva.

Contestación de la demanda. 9. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG no contestó la demanda ni formuló excepción alguna. 3 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.» 4 Folio 20. 5 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.» 6 Folios 24. 7 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» Expediente: 0933-2021 Demandante: Pablo Amaya Tarazona Demandados: FOMAG Sentencia apelada8. 10.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda subsección D mediante fallo proferido el 29 de enero de 2020 negó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte actora. Como sustento de la decisión indicó que si bien el actor tuvo vinculaciones temporales comprendidas entre el 19 de marzo al 30 de abril de 1991, del 19 de marzo al 30 de noviembre de 1992 y finalmente, vinculado en propiedad el 1 de febrero de 1993 tomando posesión del cargo el 5 de marzo de 1993, lo cierto es que para su caso se aplica lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, pues el régimen de cesantías se define teniendo en cuenta la norma vigente al momento del ingreso al servicio, por lo que el régimen aplicable para la liquidación de sus cesantías es el anualizado con base en la fecha de vinculación del docente al magisterio oficial, la cual sin duda ocurrió después de 1990.

Recurso de apelación. 12. El apoderado judicial de la parte demandante9 manifestó que el régimen de liquidación retroactivo para los educadores territoriales se mantuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 1996 con la expedición de la Ley 344 de 199610 y demás normas concordantes, de manera que aquellos docentes de carácter territorial vinculados con anterioridad al 30 de diciembre de 1996, como es el caso del actor, les resulta aplicable el sistema de la Ley 6 de 194511.

Finalmente, solicitó se revoque la condena en costas. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público. 14. La parte demandante ni la accionada hicieron uso de esta oportunidad procesal y el Ministerio Público no emitió concepto en el presente asunto III. CONSIDERACIONES 16. Al agotarse el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto 8 Folios 51 al 57. 9 Folios 59 al 65. 10 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» 11 ۫ Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo.» Expediente: 0933-2021 Demandante: Pablo Amaya Tarazona Demandados: FOMAG por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: Problema jurídico. 17.

De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala establecer si el señor Pablo Amaya Tarazona quien alega ser docente territorial en virtud de su vinculación temporal a través de una autoridad distrital en el año 1991 y posteriormente, en propiedad a partir del 8 de febrero de 1993, para efectos del reconocimiento de las cesantías parciales le es aplicable el régimen retroactivo previsto en la Ley 6 de 1945 o si por el contrario, es destinatario de la Ley 91 de 1989 y por consiguiente, se encuentra bajo el sistema de liquidación anualizada. 18.

Para resolver el presente asunto la Sala analizará el sistema de liquidación de cesantías de los docentes conforme la Ley 91 de 1989, para luego, entrar a resolver el caso en concreto. Sistema de liquidación de cesantías de los docentes. 19. La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación con el fin de atender «las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella», estableció la liquidación anual de las cesantías de sus afiliados, con algunas circunstancias excepcionales en el momento de su promulgación, así: «Artículo 2.° […] Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […] Expediente: 0933-2021 Demandante: Pablo Amaya Tarazona Demandados: FOMAG Artículo 15.° A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Subrayado nuestro Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […] 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional». 20. Conforme las normas trascritas, se establece una distinción entre los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, es decir, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías.

Por su parte, los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes, solo en lo atinente a las cesantías que se causen desde el 1º de enero 1990, el Fondo pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, valga decir, las cesantías se reconocerán con el régimen anualizado.

Expediente: 0933-2021 Demandante: Pablo Amaya Tarazona Demandados: FOMAG 21. Así mismo, la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación12, al decidir casos similares ha establecido que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1º de enero de 1990, independientemente de ser designados por el alcalde o gobernador de un ente territorial u ostentar la calidad de financiados con recursos propios, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, que en materia de cesantías, prevén la liquidación bajo el sistema anualizado.

Al efecto, en sentencia de 31 de enero de 201913, sostuvo lo siguiente: «[…] la Ley 91 de 1989 «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», en lo relativo a las cesantías del personal docente, previó la siguiente disposición: «3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» […] De acuerdo con lo expuesto, se concluye que la citada Ley 91 de 1989, dispuso que aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporaron a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, quienes estarían regulados por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año 12 Véase también: Subsección A: Sentencia de 12 de abril de 2018, Rad. 2014-00104;

Sentencia de 26 de julio de 2018, Rad. 2015-02674-01; Sentencia de 29 de octubre de 2018, Rad. 2015-00447-01, C.P.: William Hernández Gómez. Subsección B: Sentencia de 13 de agosto de 2018 Rad.2014-00683-01 y 2014-00621-01; Sentencia de 16 de agosto de 2018, Rad. 2015- 00048-01; Sentencia de 22 de octubre de 2018, Rad. 2015-00186-01 y 2016-00629-01;

Sentencia de 7 febrero de 2019, Rad. 2016-00298- 01; Sentencia de 14 de febrero de 2019, Rad. 2015-04922-01; C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 13 Sentencia 31 de enero de 2019, Rad. 2015-00025-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente: 0933-2021 Demandante: Pablo Amaya Tarazona Demandados: FOMAG laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido el comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Ahora bien, considera la Sala pertinente señalar que el Consejo de Estado al pronunciarse respecto de si los docentes oficiales son destinatarios de la prima de servicios contemplada en el Decreto 1042 de 1978 mediante la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 proferida el 14 de abril de 201614, sostuvo que la finalidad del legislador al expedir la Ley 91 de 1989 fue la de unificar el régimen prestacional de los docentes a partir del 1º de enero de 1990, sin desconocer las normas prestacionales que regulaban a aquellos vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrían el sistema que regulaba a los servidores de orden territorial, a diferencia de los educadores que ingresaren a partir de dicha fecha sin hacer distinción entre nacionales o territoriales, los cuales se regularían por las normas de los empleados públicos del orden nacional. […] Así las cosas, la Ley 91 de 1989, además de crear el FOMAG para centralizar la administración de los recursos destinados al pago sus prestaciones sociales, unificó el régimen laboral de los docentes oficiales, equiparándolo desde el punto de vista prestacional al de los empleados públicos del orden nacional, sin desconocer los derechos adquiridos de aquellos maestros que se vincularan con anterioridad al 31 de diciembre de 1989.» 22.

Por todo lo anterior, se definió que los docentes que ingresaron con posterioridad al 1 de enero de 1990, por el solo hecho de ser designados por el alcalde o gobernador no adquieren el carácter de territorial regidos por normas prestacionales aplicables a los servidores públicos que ostentan dicha calidad, puesto que por disposición de la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 3º, literal b), los maestros «[…] que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional», y concretamente frente a las cesantías, dispuso que el FOMAG reconocerá y pagará un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad.

Solución al caso concreto. 23. En el asunto bajo estudio, se encuentra acreditado que el señor Pablo Amaya Tarazona tuvo las siguientes vinculaciones laborales como docente en el distrito capital de Bogotá así: 14 Consejo de Estado – Sección Segunda - Subsección B, Sentencia de 14 de abril de 2016 con Rad. 2013-00134-01. C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Expediente: 0933-2021 Demandante: Pablo Amaya Tarazona Demandados: FOMAG DESDE HASTA SITUACIÓN ADMINISTRATIVA TIEMPO DE VINCULACIÓN ACTO DE VINCULACIÓN 19/3/1991 30/11/1991 No reporta 8 meses 11 días No reporta 19/3/1992 30/11/1992 No reporta 8 meses 11 días No reporta 8/2/1993 actualmente Propiedad vigente Resolución 202 del 1 de febrero de 1993 24.

De acuerdo a las vinculaciones que se acreditan en el proceso relacionadas en el cuadro que precede, se obtiene que el demandante sostuvo dos vinculaciones temporales durante los años 1991 y 1992, ambas por un lapso de 8 meses y 11 días sin que acreditara la modalidad de las mismas. Así mismo, probó que a partir del 8 de febrero de 1993 se vinculó en propiedad como docente distrital en Bogotá. 25.

Entonces, en relación con los hechos de la demanda se tiene por cierto que en virtud de la petición elevada por el accionante el 12 de enero de 2018 con radicación No 2018-CES- 520088, la secretaría de educación del distrito capital de Bogotá mediante Resolución 3016 del 21 de maro de 201815 reconoció a favor de la demandante el retiro de sus cesantías parciales por el tiempo laborado como docente desde el año 1993 hasta la anualidad 2016 por la suma $38.789.141, de la cual se descontó el valor de $10.000.000.oo correspondiente a auxilios parciales ya pagados mediante Resolución 401 del 21 de enero de 2003 según consta al reverso del folio 9 del expediente. 26.

De acuerdo al marco normativo reseñado en antelación y teniendo en cuenta que todas las vinculaciones acreditadas en el proceso demuestran que el accionante tuvo sus vinculación con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, observando que las efectuadas en las vigencias 1991 y 1992 fueron de carácter temporal existiendo solución de continuidad entre una y otra, de manera que solo a partir del 8 de febrero de 1993 cuando el señor Pablo Amaya se vincula en propiedad como docente distrital es que ha desarrollado su relación de manera continua e ininterrumpida, se establece que no tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías con base en el sistema retroactivo, pues para ello es requisito necesario haber sido vinculado como docente con anterioridad al 1 de enero de 1990, es decir, hasta el 31 de diciembre de 1989 conforme lo dispone la Ley 91 de 1989, situación fáctica que no acredita el demandante, dada la fecha en que tomó posesión como docente en el distrito capital de Bogotá. 15 Folios 9 y 10.

Expediente: 0933-2021 Demandante: Pablo Amaya Tarazona Demandados: FOMAG 27. Los educadores nombrados con posterioridad al 1 de enero de 1990, como es el caso del actor, se encuentran cobijados por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 que estableció que dichos docentes se regirían por las disposiciones previstas para los empleados públicos del orden nacional y además, contempló en su literal b) del numeral 3 ibídem la liquidación de la mencionada prestación social en forma anualizada y no retroactiva, sistema que comporta el pago de un interés equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante cada período (anual) certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre el ahorro o el acumulado de cesantías a 31 de diciembre de cada anualidad, valores que por disposición legal son notificado año a año a los titulares, lo que le permite a la Sala inferir que el demandante conocía del sistema del que era beneficiario, máxime si se tiene que para el año 2003 obtuvo autorización de cesantías parciales conforme a la Resolución 401 del 21 de enero de esa misma anualidad, lo que sin duda deja ver que conocía del régimen que le era aplicable. 28.

A más de ello, se establece que pese a acreditarse que la resolución de nombramiento del actor fue suscrito por el alcalde mayor de Bogotá, ello no le otorga el carácter de territorial, pues se reitera que en virtud de su vinculación como docente en propiedad el 8 de febrero de 1993, su situación fáctica y prestacional se encuentra regulada por la Ley 91 de 1989, normativa que no hizo distinción respecto de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, sino que estableció que en materia prestacional dichos educadores estarían regidos por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, de lo que se establece que el acto acusado se expidió conforme a la ley. 29.

Finalmente, se observa que en el ordinal segundo de la parte resolutiva del fallo controvertido, condenó en costas a la parte vencida. Al respecto, la Sala echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifique su imposición a la demandante, quien simplemente formuló sus pretensiones de manera seria desde el punto de vista jurídico, razón por la cual, se revocará. 30.

Por lo todo lo anterior, la Sala confirmará la sentencia proferida el 29 de enero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda – subsección B que negó las pretensiones de la demanda, excepto la condena en costas que será revocada. Expediente: 0933-2021 Demandante: Pablo Amaya Tarazona Demandados: FOMAG En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 29 de enero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda –subsección B que negó las pretensiones de la demanda, salvo el ordinal segundo que se revoca, y en su lugar, se dispone no condenar en costas a la parte vencida.

SEGUNDO: Por Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. Notifíquese y cúmplase. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma Electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firma Electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER Firma Electrónica Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el linkhttp:/relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Visitas/documentos/evalidador.