1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-31-000-2010-01096-02 (3947-2022) Demandante: Empresas Municipales de Cali Demandado: Edgar Pérez Pérez Temas: Reconocimiento de pensión convencional a empleado público.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el nueve (9) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, que negó las pretensiones.

ANTECEDENTES Emcali EICE ESP instauró demanda contra el señor Edgar Pérez Pérez, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución 1815 de 21 de mayo de 1996 proferida por Emcali EICE ESP.

A título de restablecimiento del derecho, que se ordene reliquidar, pagar y reintegrar a Emcali todas las sumas de dinero pagadas con ocasión de la pensión reconocida al señor Edgar Pérez Pérez, desde la fecha en que se profirió y hasta la de ejecutoria de la sentencia, así como los respectivos intereses y ajustes monetarios según lo dispuesto en el artículo 178 del CCA.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Radicación: 76001-23-31-000-2010-01096-02 (3947-2022) 2 Que el señor Edgar Pérez Pérez se vinculó a Emcali el 8 de febrero de 1971, siendo su último cargo el de revisor de servicios, categoría 065, código 239.011, code 11700410, de la Sección Control Facturación, del Departamento de Facturación Gerencia Comercial.

Que mediante Resolución 1815 de 21 de mayo de 1996, Emcali le reconoció una pensión de acuerdo con la Convención Colectiva del Trabajo suscrita entre la empresa y Sintraemcali. Que el acto acusado se fundó en el artículo 4 numeral 3 de la Resolución 0104 de 4 de octubre de 1983, que disponía que «al personal de empleados públicos que cumplan con los requisitos establecidos por la ley y los reglamentos vigentes en EMCALI, se pagaran jubilación con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el empleado en el último año de servicios», disposición que fue sustraída del ordenamiento jurídico por decisión judicial que declaró su nulidad.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 3 de septiembre de 2010 y notificada al pensionado a través de curador ad litem, quien se opuso a las pretensiones sosteniendo que no es posible violar los derechos adquiridos del señor Edgar Pérez y que éste ha recibido las mesadas amparado por la presunción de legalidad del acto administrativo y con buena fe, por lo que tampoco es dable ordenarle el reintegro de dineros, en tanto se le afectaría su mínimo vital.

Propuso la excepción de cobro de lo no debido. El 1.° de octubre de 2021 se abrió el proceso a pruebas y el 19 del mismo mes y año se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda, considerando que está probado que el señor Edgar Pérez Pérez prestó sus servicios a Emcali por más de 20 años y que el reconocimiento pensional se efectuó el 21 de mayo de 1996, por lo que sus derechos pensionales se materializaron antes del 30 de junio de 1997 y antes de que se declarara la nulidad de la Resolución 104 de 1983, encontrándose cobijado por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

RECURSO DE APELACIÓN Emcali apeló la sentencia indicando que el Tribunal únicamente sustentó su decisión en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, desconociendo que el pensionado ostentó la calidad de empleado público durante toda su vinculación con la empresa, por lo que la prestación debió reconocérsele bajo el régimen jurídico a él aplicable y no bajo los postulados de la Convención Colectiva del Trabajo a la cual se podían acoger los Radicación: 76001-23-31-000-2010-01096-02 (3947-2022) 3 trabajadores oficiales.

Que el Tribunal no tuvo en cuenta la naturaleza jurídica de la empresa y la relación laboral de esta con el demandado, lo que además conllevó a la declaratoria de nulidad de la Resolución 104 de 14 de octubre de 1983 que modificó el régimen prestacional de los servidores públicos, lo cual solo podía llevarse a cabo por el legislador o el presidente de la República.

Que el artículo 146 de la Ley 100 es inaplicable en el caso concreto por cuanto el demandado no gozaba de las particularidades que establecía la Resolución 104, para que efectivamente prevalecieran las circunstancias más favorables al trabajador o para la protección de sus derechos fundamentales. Que ninguna ley permite a los empleados públicos beneficiarse de convenciones colectivas y que la posición del Consejo de Estado sobre los derechos adquiridos es que estos solo versan sobre aquellos ocasionados con arreglo a la Constitución y a la Ley.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El 3 de agosto de 2022 se admitió el recurso de apelación y el 16 de diciembre del mismo año se corrió traslado para alegar a las partes, guardando silencio en la etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala debe determinar si hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo que reconoció una pensión en virtud de una convención colectiva de trabajo a un empleado público.

Marco normativo y jurisprudencial La Constitución Política de 1886 disponía en su artículo 62 que sería la Ley la que determinaría, entre otros aspectos, las condiciones de ascenso y de jubilación de los empleados oficiales, en los siguientes términos: «[…] Artículo 62.- La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos por la Constitución; las condiciones de ascenso y de jubilación; y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del Tesoro público».

Posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 1968 estableció que correspondía al Congreso hacer las leyes y que por medio de ellas ejercería, entre otras, las siguientes Radicación: 76001-23-31-000-2010-01096-02 (3947-2022) 4 atribuciones: «[…] Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales.» La Constitución Política de 1991 en su artículo 150, dispuso a través de su numeral 19 literal e, que el Congreso de la República es quien tiene la facultad para expedir las leyes y, a través de ellas, señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el régimen prestacional de los empleados públicos.

Como consecuencia, el Legislativo expidió la Ley 4ª de 1992, que en su artículo 10 previó que todo régimen salarial o prestacional que se establezca en contravención de las disposiciones contenidas en dicha ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerán de todo efecto y no crearan derechos adquiridos.

De acuerdo con lo anterior, esta Sección ha concluido que en el marco de las Constituciones de 1886 y 1991, la facultad para regular aspectos relacionados con los regímenes salariales y prestacionales de los servidores públicos se encuentra reservada para el Congreso de la República y el Gobierno Nacional, aclarando que las potestades de este último están sometidas a lo dispuesto en la Constitución y la Ley1.

Por consiguiente, se ha sostenido que «resultan ilegales las normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia, y las convenciones colectivas en las que se consagren prerrogativas contra legem»2. Pero también ha señalado recurrentemente que con la expedición de la Ley 100 de 1993 que creó el sistema de seguridad social integral, el legislador advirtió la existencia de múltiples regímenes pensionales y prestacionales contrarios a la Constitución y a la Ley que generaron derechos adquiridos en favor de pensionados cuyas situaciones jurídicas debían ser protegidas por la Ley, por lo que incluyó el artículo 146 que dispuso: «ARTÍCULO 146.

SITUACIONES JURÍDICAS INDIVIDUALES DEFINIDAS POR DISPOSICIONES MUNICIPALES O DEPARTAMENTALES. Las situaciones jurídicas 1 Así se ha reiterado, por ejemplo, en sentencias del 8 de junio de 2023, proceso con radicación 760012333100020100134202 (1916-2022) con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, del 9 de febrero de 2023, proceso con radicación 76001233100020100097302 (5451-2019) con ponencia del Consejero César Palomino Cortés en el que se indicó:«En este sentido, la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es una competencia que la Constitución y la ley reservó de manera exclusiva al Gobierno Nacional, con observancia de los parámetros dados por el Congreso de la República, en virtud de los cuales es claro que no es dable a otro organismo arrogarse dicha facultad», o del 19 de enero de 2023, proceso con radicación 76001233100020100133802 (1912-2022) con ponencia del Consejero William Hernández Gómez, entre muchas otras. 2 Sentencia del 9 de febrero de 2023, proceso con radicación 76001233100020100097302 (5451-2019) con ponencia del Consejero César Palomino Cortés. Radicación: 76001-23-31-000-2010-01096-02 (3947-2022) 5 de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones Municipales o Departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. <Expresión tachada INEXEQUIBLE> También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas.

Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente Ley.» La norma transcrita fue objeto de estudio por la Corte Constitucional, quien en sentencia C410 de 1997 señaló lo siguiente: «[…] El inciso primero de la norma en referencia se encuentra ajustado a los preceptos constitucionales y en especial a lo previsto en el artículo 58 de la Constitución Política, según el cual “se garantizan los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.” En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la Corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones.

Desde luego que lo que es materia de protección constitucional se extiende a las situaciones jurídicas definidas, y no a las que sólo configuran meras expectativas. […] Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio constituyente para el cumplimiento de su función.” (Corte Constitucional, Sentencia C-168 de 1995, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz) De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes [ ]».

La jurisprudencia de esta Sección ha admitido que dentro de las disposiciones pensionales del orden territorial también están incluidas las regulaciones de las convenciones colectivas de trabajo3, en tanto que con estas se busca la protección y 3 Al respecto se pueden ver las sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de septiembre de 2011, Radicación: 08001-23-31-000-2005-02866-03(2434-10),, reiterado en las sentencias de la Sección Radicación: 76001-23-31-000-2010-01096-02 (3947-2022) 6 progresividad de los derechos de los trabajadores4.

En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos lineamientos. Resolución del caso concreto Se advierte que Emcali fue creada por Acuerdo 50 de 1961 del Consejo Municipal de Santiago de Cali, como un establecimiento público del orden descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio, por lo que atendiendo lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 19685 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, las personas que prestaban allí sus servicios tenían la calidad de empleados públicos.

Mediante Acuerdo 014 de 31 de diciembre de 1996 se modificó la naturaleza jurídica de Emcali, transformándose de un establecimiento público del nivel descentralizado del orden municipal, a una empresa industrial y comercial del Estado a partir del 1.° de enero de 1997. Por lo que a partir de dicho momento, la regla general es que las personas que trabajan allí tienen la calidad de trabajadores oficiales, excepto aquellos cargos de dirección y confianza que por disposición de sus estatutos deban ser empleados públicos.

Emcali le reconoció una pensión de jubilación al señor Edgar Pérez Pérez a través de la Resolución 1815 del 21 de mayo de 1996, a partir del 8 de febrero de la misma anualidad, al haber acreditado 50 años de edad6 y 25 de servicios a la entidad7, pagadera hasta cuando el ISS asumiera el riesgo de vejez, fecha a partir de la cual pagaría solo el mayor valor a que hubiere lugar, según el artículo segundo del acto acusado.

Para el efecto, la demandante tuvo en cuenta lo dispuesto por la Resolución 104 de 14 de octubre de 1983 liquidando, en consecuencia, la prestación con el 90% del promedio de los salarios y primas devengadas en el último año de servicio, en los siguientes términos: Segunda, Subsección B, sentencia del 1.º de septiembre de 2011, Radicación: 68001-23-15-000-2005- 02272- 02(0013-11); de la Subsección A, sentencia del 10 de octubre de 2013, Radicación: 68001-23-31-000- 2005-02207- 01(0200-13), y también de la Subsección A, sentencia del 24 de junio de 2015, Radicación: 68001- 23-31-000-2005- 02293-02(4597-13), entre otras. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de septiembre de 2011, Radicación: 08001-23-31-000- 2005-02866-03(2434-10), Actor: Universidad del Atlántico. 5 «Artículo 5º.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales.

Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.

Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. 6 Según el acto administrativo demandado, el pensionado nació el 5 de enero de 1946, por lo que cumplió 50 años de edad en el año 1996. 7 El demandado laboró para Emcali entre el 8 de febrero de 1971 y el 8 de febrero de 1996.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01096-02 (3947-2022) 7 «Que según lo determinado por la Junta Directiva de EMCALI, en Resolución No. 0104 de Octubre 14 de 1983 Numeral 3º. del Artículo 4º., al personal de empleados públicos que cumpla los requisitos establecidos por la Ley y los reglamentos vigentes en EMCALI se pagará jubilación con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie por el empleado en el último año de servicio» De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que la pensión reconocida se sustentó en normas extralegales como son la convención colectiva del trabajo8, según afirma la demandante, y la Resolución 104 de 1983; no obstante, y si bien la prestación habría sido causada en vigencia de la Ley 100 de 1993, debe aplicarse en su favor el artículo 146 de dicha norma, pues la inexequibilidad del aparte que disponía que también tendrían derecho a pensionarse bajo las condiciones reguladas por los entes territoriales a quienes cumplieran dentro de los dos años siguientes (Sentencia C410 de 28 de agosto de 1997) tuvo efectos hacia el futuro9.

Y frente a la declaratoria de nulidad de la Resolución 104 del 14 de octubre de 1983, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia del 9 de febrero de 2023 señaló: «a juicio de esta Sala, al margen de la declaratoria de ilegalidad de la Resolución 104 del 14 de octubre de 1983 mediante sentencia del 2 de octubre de 1996, lo cierto es que sus efectos no le pueden ser aplicados de manera retroactiva y en perjuicio del derecho consolidado del demandado, pues lo que importa para la resolución del caso es determinar la fecha en que se consolidó la situación jurídica pensional del señor Adonis Gallego al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, para determinar si estaba amparado o no bajo los supuestos del articulo 146 ídem»10.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada toda vez que, según la jurisprudencia de esta Sección, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 también convalidó las situaciones pensionales consolidadas hasta el 30 de junio de 1997 con base en normas extralegales, como la del aquí demandado. De la condena en costas De acuerdo con lo previsto por la Ley 446 de 1998, no hay lugar a condenar en costas a ninguna de las partes, al no advertirse mala fe o temeridad por alguna de ellas. 8 Según el artículo 103 de la CCT 1995, Emcali reconocería pensiones de jubilación a los trabajadores oficiales que hubieren prestado servicios por 20 años continuos o discontinuos a entidades de derecho público y cumplieren 50 años de edad. 9 Así se indicó en sentencia del 19 de enero de 2023 en los siguientes términos: «esta Corporación consideró que dicho aparte sí surtió efectos respecto de aquellas situaciones pensionales que se consolidaron entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio de 1997, con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, de acuerdo con el cual las sentencias de inexequibilidad tienen efectos hacia futuro, y como quiera que la sentencia de constitucionalidad no moduló los efectos de su decisión, quedaron amparadas las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1997 o antes de la fecha en que hubiese entrado a regir el Sistema General en cada entidad territorial.» 10 Providencia del 9 de febrero de 2023, proceso con radicación 76001233100020100097302 (5451-2019) con ponencia del Consejero César Palomino Cortés que reitera la tesis expuesta en sentencia del 22 de julio de 2021 en el proceso con radicación 7600123310002100132002 (5979-2019) con ponencia del Consejero Rafael Francisco Suárez Vargas.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01096-02 (3947-2022) 8 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el nueve (9) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, en el proceso promovido por Emcali EICE ESP contra el señor Edgar Pérez Pérez, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los consejeros, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS