Radicado: 54001-23-33-000-2018-00154-01 [28480] Demandante: Alianza Fiduciaria SA 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 54001-23-33-000-2018-00154-01 [28480] Demandante: ALIANZA FIDUCIARIA SA Demandado: MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA Temas: Plusvalía. Tarifa.

Irretroactividad de la norma SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 2 de noviembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, adicionada y corregida el 16 de noviembre del mismo año1, mediante la cual se resolvió: «PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución 00209 del 31 de agosto de 2017, por medio de la cual se determina y liquida el efecto plusvalía por metro cuadrado del predio identificado con código catastral 01-11-0606-0003-000, folio de matrícula inmobiliaria 260- 305201, ubicado en el Lote Etapa I, Urbanización San Francisco, de propiedad de la parte demandante, estableciendo como monto a pagar un valor de $2.220.000.000, y la Resolución No. 00821 de fecha 19 de enero del año 2018, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición presentado contra la anterior resolución, ambas emanadas de la Secretaría de Valorización y Plusvalía del MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA, de conformidad con los fundamentos jurídicos y probatorios expuestos en la parte considerativa de esta providencia. [ordinal corregido]2.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA, adelantar las gestiones, actuaciones y trámites administrativos pertinentes y necesarios, tendientes a eliminar la anotación de gravamen de determinación y liquidación del efecto de plusvalía, folio de matrícula inmobiliaria 260-305201, ubicado en el Lote Etapa I, Urbanización San Francisco, de propiedad de ALIANZA FIDUCIARIA S.A.

TERCERO: El MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA deberá DEVOLVER a la parte demandante el valor de mil novecientos noventa y ocho millones de pesos ($1.998.000.000 m/cte), suma que deberá ser indexada y sobre la que se reconocerán intereses, según lo previsto en los artículos 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011 -CPACA- [ordinal adicionado]3.

CUARTO: ABSTENERSE de condenar en costas, conforme a lo expuesto anteriormente. 1 Índice 2 de Samai. Archivo: «ED_EXPEDIENTE_002NYR1800154C2(.pdf) NroActua 2». Págs. 210 a 248 y 267 a 270, respectivamente. 2 Se corrigió el año de expedición de la Resolución 00821 de 2019. 3 Se adicionó para indicar la cifra a devolver. Radicado: 54001-23-33-000-2018-00154-01 [28480] Demandante: Alianza Fiduciaria SA 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co QUINTO: Una vez ejecutoriado el presente proveído ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones secretariales de rigor».

ANTECEDENTES El 31 de agosto de 2017, la Secretaría de Valorización y Plusvalía de la Alcaldía Municipal de San José de Cúcuta profirió la Resolución nro. 000209 mediante la cual: (i) se determinó el hecho generador -el establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo y la autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, elevando el índice de ocupación y el índice de construcción según el Acuerdo 0083 del 17 de enero de 2001 y el Acuerdo 089 del 30 de diciembre de 2011-, (ii) se determinó y liquidó el efecto plusvalía de $50.000 por metro cuadrado, para el inmueble con código catastral 01- 11-0606-0003-000 y matrícula inmobiliaria 260-305201, (iii) se aplicó la tarifa del 33.0% -Acuerdo 029 del 14 de septiembre de 2016- por lo que la participación se estableció en $16.500 por metro cuadrado y (iv) se fijó el valor de la participación de plusvalía en la suma de $1.980.000.0004.

Cifra que se aumentó a $2.220.000.000 con resolución que se identifica con el mismo número y fecha de expedición5. Con la Resolución nro. 00821 del 19 de enero de 20186, la citada secretaría decidió no reponer y confirmar en todas sus partes la Resolución nro. 000209 del 31 de agosto de 2017. DEMANDA La parte demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante, CPACA), formuló las siguientes pretensiones en la demanda y su reforma7: «PRIMERA PRETENSIÓN: Se declare la nulidad de la Resolución No. 209 del 31 de agosto de 2017 “Por medio de la cual se determina el hecho generador y se liquida el efecto plusvalía causado por la acción urbanística” en sus dos versiones8, expedida por el municipio de SAN JOSÉ DE CÚCUTA – SECRETARÍA DE VALORIZACIÓN Y PLUSVALÍA. [aparte subrayado incluido en la reforma de la demanda].

SEGUNDA PRETENSIÓN: Se declare la nulidad de la Resolución No. 821 del 19 de enero de 2018 “Por medio de la cual resuelve y se confirma la Resolución No. 000209 del 31 de agosto de 2017” expedida por el municipio de SAN JOSÉ DE CÚCUTA – SECRETARÍA DE VALORIZACIÓN Y PLUSVALÍA. TERCERA PRETENSIÓN: A título de restablecimiento del derecho, se ordene al municipio de SAN JOSÉ DE CÚCUTA – SECRETARÍA DE VALORIZACIÓN Y PLUSVALÍA cancelar la inscripción de las Resoluciones Nos. 209 del 31 de agosto de 2017 y 821 del 19 de enero de 2018 sobre el folio de matrícula inmobiliaria No. 260-305201. 4 Índice 2 de Samai.

Archivo: «ED_EXPEDIENTE_001NYR1800154C1(.pdf) NroActua 2». Págs. 42 a 47. 5 Índice 2 de Samai. Archivo: «ED_EXPEDIENTE_001NYR1800154C1(.pdf) NroActua 2». Págs. 932 a 936. En ese acto consta como tarifa el 37.0% del Acuerdo 029 del 14 de septiembre de 2016 y como valor de la participación en plusvalía derivado de la aplicación de dicha tarifa, la suma de $18.500 por metro cuadrado. 6 Índice 2 de Samai.

Archivo: «ED_EXPEDIENTE_001NYR1800154C1(.pdf) NroActua 2». Págs. 67 a 77. 7 Índice 2 de Samai. Archivo: «ED_EXPEDIENTE_001NYR1800154C1(.pdf) NroActua 2». Págs. 1 a 21 y 904 a 930. Admitida mediante auto del 22 de mayo de 2019. Pág. 1014. 8 En la reforma de la demanda se indica que en la Resolución nro. 209 del 31 de agosto de 2017, que le fue notificada, aportada como anexo, en su artículo 4 consta la suma de $1.980.000.000, pero, «luego, la Resolución No. 209 del 31 de agosto de 2017 que aparece en el expediente el 4 de agosto de 2018», en el mismo artículo señala la suma de $2.220.000.000, cambio que no les fue notificado.

Radicado: 54001-23-33-000-2018-00154-01 [28480] Demandante: Alianza Fiduciaria SA 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CUARTA PRETENSIÓN: A título de restablecimiento del derecho, se ordene al municipio SAN JOSÉ DE CÚCUTA – SECRETARÍA DE VALORIZACIÓN Y PLUSVALÍA abstenerse de exigir el pago de las sumas liquidadas en las Resoluciones Nos. 209 del 31 de agosto de 2017 y 821 del 19 de enero de 2018 como efecto plusvalía. QUINTA PRETENSIÓN: A título de restablecimiento del derecho, se ordene al municipio de SAN JOSÉ DE CÚCUTA – SECRETARÍA DE VALORIZACIÓN Y PLUSVALÍA devolver a la parte demandante la suma de MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS ($1.998.000.000), correspondiente al pago efectuado el 28 de enero de 2019 por contribución de la participación en la plusvalía liquidada en la Resolución No. 209 del 31 de agosto de 2017, junto con su respectiva indexación -desde que se efectuó el pago hasta el momento de la efectiva devolución- [aparte subrayado incluido en la reforma de la demanda].

SEXTA PRETENSIÓN: Se condene al municipio de SAN JOSÉ DE CÚCUTA – SECRETARÍA DE VALORIZACIÓN Y PLUSVALÍA a pagar a mis mandantes intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso sobre cualquier suma de dinero que sea reconocida a título de reparación del daño, en los términos del inciso 3º del artículo 192 del CPACA. [pretensión incluida con la reforma de la demanda].

SÉPTIMA PRETENSIÓN: Se condene al municipio de SAN JOSÉ DE CÚCUTA – SECRETARÍA DE VALORIZACIÓN Y PLUSVALÍA a pagar costas y agencias en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo» [correspondía a la pretensión sexta de la demanda]. Invocó como vulnerados los artículos 29, 338 y 363 de la Constitución Política (CP), y 80, 81 y 83 de la Ley 388 de 1997.

Como concepto de la violación, expuso: Los actos administrativos demandados están viciados de nulidad por infracción de las normas en que debían fundarse, porque la entidad demandada aplicó retroactivamente la tarifa -elemento esencial del tributo- fijada en el Acuerdo Municipal 29 de 2016, sobre un presunto hecho generador de plusvalía establecido en el Acuerdo 089 de 20119, por el mejor uso y mayor aprovechamiento autorizado para el predio, respecto al previsto inicialmente en el Acuerdo 083 de 2001.

Sobre la aplicación retroactiva de la tarifa, promulgada luego de haberse realizado el hecho generador, y la nulidad que eso acarrea en los actos de liquidación del tributo, citó la sentencia de esta corporación, proferida el 17 de mayo de 201810. Sin perjuicio de lo anterior, los actos administrativos enjuiciados se expidieron de forma irregular y/o con falta de competencia temporal, toda vez que conforme a los artículos 80 y 81 de la Ley 388 de 1997, luego de concretada la acción urbanística constitutiva del hecho generador de la participación en plusvalía, la administración municipal contaba con un total de 140 días para calcular y liquidar el tributo, así como para expedir y notificar el respectivo acto.

En este caso, se advierte que el hecho generador constituido por el Acuerdo 089 de 2011, fue publicado el 30 de diciembre de 2011, por lo que la administración contaba hasta el 5 de julio de 2012 para calcular, liquidar y notificar el acto administrativo por 9 Sobre el principio de irretroactividad fiscal transcribió apartes de la sentencia C-635 de 2011. 10 Exp. 21593, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicado: 54001-23-33-000-2018-00154-01 [28480] Demandante: Alianza Fiduciaria SA 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el que se determinó el tributo, pese a lo cual, solo hasta el 31 de agosto de 2017 se expidió la Resolución nro. 209 -acto demandado-. Se refirió a los momentos de exigibilidad del tributo, conforme al artículo 83 de la Ley 388 de 1997, e indicó que en este caso se materializaron a través de un englobe y posteriores loteos o segregaciones, circunstancias de las cuales, en el año 2015 resultó el predio identificado con la matrícula 260-305201, se expidió una licencia urbanística e incluso se surtió transferencia del derecho de dominio del referido predio en favor del patrimonio autónomo denominado Fideicomiso Jardín Plaza Cúcuta, todo esto sin que la entidad realizara el cálculo del efecto plusvalía originado por el mencionado hecho generador.

Lo anterior condujo a que la liquidación y cobro del tributo recayera sobre un predio que jurídicamente no existía para el momento que tuvo lugar el hecho generador aludido en los actos demandados y respecto de quien no ostentaba su titularidad para ese entonces. Puso de presente, en la reforma de la demanda, que el 28 de enero de 2019 el patrimonio autónomo Fideicomiso Jardín Plaza Cúcuta efectuó el pago de la contribución por participación en la plusvalía «por el valor liquidado en la segunda versión de la Resolución No. 209 del 31 de agosto de 2017 más un descuento del 10% por pronto pago.

De este modo, el valor final del tributo pagado fue por la suma de MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS ($1.998.000.000)»11. Frente a la «segunda versión» de la Resolución nro. 209 del 31 de agosto de 2017, afirmó que constituye un grave perjuicio, en tanto no se le notificó la decisión de realizar dicha modificación en la cuantía, impidiéndosele ejercer el derecho a la defensa -interposición de recurso-.

OPOSICIÓN La parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y su reforma, con fundamento en lo siguiente12: Se refirió a los artículos 82 de la CP -participación en la plusvalía-, 73 -noción participación en plusvalía-, 74 -hechos generadores- y 81 -liquidación del efecto de plusvalía- de la Ley 388 de 1997, y precisó que el artículo 274 del Acuerdo 040 de 2010 -norma local aplicable-, establece que con base en la determinación del efecto plusvalía por metro cuadrado calculado para cada una de las zonas o subzonas, el alcalde municipal liquidará dentro de los 45 días siguientes el tributo causado en relación con cada uno de los inmuebles objeto de la misma y aplicará las tasas correspondientes de conformidad con lo autorizado por el concejo municipal.

Que con el Acuerdo 029 de 2016 en ese territorio se determinaron las tarifas a aplicar a los hechos generadores de la participación en plusvalía. Tal como consta en el artículo 1 de la Resolución nro. 209 de 2017, el hecho generador sobre el predio en cuestión se dio como consecuencia del «presunto» mejor uso y mayor 11 Pág. 10 de la reforma de la demanda. 12 Índice 2 de Samai.

Archivo: «ED_EXPEDIENTE_001NYR1800154C1(.pdf) NroActua 2». Págs. 894 a 902 y 1019 a 1028. Radicado: 54001-23-33-000-2018-00154-01 [28480] Demandante: Alianza Fiduciaria SA 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aprovechamiento autorizado con la expedición del Acuerdo 089 de 2011, con respecto a lo previsto inicialmente en el Acuerdo 083 de 2001.

Conforme a la Ley 388 de 1997 y los acuerdos antes citados, el predio presenta los siguientes hechos generadores: (i) el establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo y (ii) la autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, elevando el índice de ocupación o de construcción, o ambos a la vez.

Descartó la vulneración de las normas invocadas por la parte actora, porque el cobro del tributo hace parte de la carga tributaria que deben asumir los contribuyentes, y los actos demandados están fundamentados en el hecho generador determinado para el predio, teniendo en cuenta la tarifa aplicable. Agregó que el Acuerdo 040 de 2010 goza de presunción de legalidad y que el hecho generador en el presente caso lo constituye la expedición de la licencia de construcción LC-54001-1-15-0241 otorgada a Alianza Fiduciaria.

Con todo, se debe tener en cuenta que en aras de cumplir con la Ley 388 de 1997 inició desde el mes de mayo de 2016 las actividades administrativas necesarias y pertinentes, tales como: (i) la celebración de un convenio con la Sociedad Colombiana de Arquitectos para la identificación de los predios impactados, (ii) la expedición de la Resolución nro. 0283 del 1º de junio de 2017 por la que se delegó en la Secretaría de Valorización y Plusvalía la competencia para determinar y liquidar el efecto plusvalía causado por acciones urbanísticas en esa jurisdicción, (iii) se contrató la realización de avalúos con peritos debidamente acreditados y (iv) se procedió a elaborar las resoluciones por las cuales se determinó y liquidó el tributo, sin que el hecho de haberse sobrepasado el término previsto en la ley conduzca a la nulidad de la actuación, porque estos no tienen el carácter de preclusivos13.

Aludió a que los actos administrativos demandados fueron expedidos por funcionario competente, están motivados conforme a las disposiciones constitucionales y legales aplicables y cumplen con el debido proceso. Solicitó que se declaren probadas las excepciones de inexistencia de falsa motivación de los actos demandados y, legalidad y procedencia del cobro del tributo a la plusvalía. Manifestó que se desconoce la existencia de dos versiones de la Resolución nro. 00209 del 31 de agosto de 2017, destacando que la notificación de ese acto se surtió el 24 de enero de 2018.

TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA El 10 de octubre de 2019 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA14. En la diligencia no se advirtieron irregularidades procesales, nulidades o medidas cautelares que tuvieran que declararse. Declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada -legalidad y procedencia del cobro del tributo 13 Transcribió apartes de la sentencia del 29 de octubre de 2009, exp. 16482, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 14 Índice 2 de Samai.

Archivo: «ED_EXPEDIENTE_002NYR1800154C2(.pdf) NroActua 2.». Págs. 4 a 16. Radicado: 54001-23-33-000-2018-00154-01 [28480] Demandante: Alianza Fiduciaria SA 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co e inexistencia de falsa motivación- por estar sustentadas en argumentos dirigidos a descartar las pretensiones de la demanda.

El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos administrativos demandados, y se incorporaron al expediente las pruebas aportadas con la demanda y su reforma, y la contestación por parte del municipio a dichas actuaciones. Se negó el dictamen pericial. El 23 de enero de 2020 se celebró la audiencia de pruebas prevista en el artículo 181 del CPACA15, en la que se incorporaron aquellas allegadas al expediente, y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander en la sentencia apelada (incluida su adición y corrección)16: (i) declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, (ii) a título de restablecimiento del derecho ordenó al municipio de San José de Cúcuta adelantar las gestiones, actuaciones y trámites administrativos pertinentes y necesarios para eliminar la anotación del gravamen -determinación y liquidación del efecto plusvalía- en el folio de matrícula inmobiliaria 260-305201 y la devolución de la suma pagada por dicho concepto, indexada, reconociendo intereses conforme a lo previsto en los artículos 192 a 196 del CPACA y (iii) se abstuvo de condenar en costas.

Se refirió a las normas aplicables al caso y a los hechos probados, luego de lo cual concluyó que la Resolución nro. 209 del 31 de agosto de 2017 fue notificada personalmente el 1º de noviembre de 2017, y que después de la solicitud de la contribuyente para que se le notificara nuevamente el acto por no habérsele hecho entrega de varios documentos adoptados como parte integral del mismo, este fue modificado en cuanto al valor inicialmente liquidado, decisión de la que tuvo conocimiento la contribuyente al obtener copia del expediente administrativo -por conducta concluyente-, en respuesta a la petición presentada el 25 de abril de 2018.

Si bien la notificación de dicho acto no se surtió en debida forma, eso no conduce a su nulidad. Los actos administrativos demandados desconocieron el principio de irretroactividad de la norma tributaria, porque la ocurrencia de las acciones urbanísticas que se pretenden imputar como generadoras del gravamen fueron en vigencia del Acuerdo 0083 del 17 de enero de 2001 (POT), previo a la expedición del Acuerdo 040 de 2010, modificado por el Acuerdo 029 de 2016, por el que se estableció la tarifa aplicable.

Precisó que solo a partir de la publicación del acuerdo que fijó la tarifa de la participación en plusvalía se podía liquidar el tributo, al estar regulados todos sus elementos del gravamen, de ahí que solo era procedente para hechos generadores ocurridos con posterioridad al citado Acuerdo 029 del 14 de septiembre de 2016, que no es el caso. 15 Índice 2 de Samai.

Archivo: «ED_EXPEDIENTE_002NYR1800154C2(.pdf) NroActua 2.». Págs. 151 a 153. 16 Índice 2 de Samai. Archivo: «ED_EXPEDIENTE_002NYR1800154C2(.pdf) NroActua 2.». Págs. 210 a 248 y 267 a 270. Radicado: 54001-23-33-000-2018-00154-01 [28480] Demandante: Alianza Fiduciaria SA 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, de conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, no se condena en costas -agencias en derecho y gastos del proceso-, porque no está probada su causación y no se advierte que las partes hayan actuado con temeridad o mala fe.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada apeló la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente17: Expuso que no le asiste razón al tribunal al concluir que los actos administrativos demandados en este proceso desconocieron el principio de irretroactividad tributaria, porque tal como consta en el artículo 1 de la Resolución nro. 209 de 2017 -acto demandado-, el hecho generador sobre el predio que interesa al asunto, se dio como consecuencia del presunto mejor uso y mayor aprovechamiento autorizado con la expedición del Acuerdo 089 del 30 de diciembre de 2011, con respecto a lo previsto en el Acuerdo 083 del 17 de enero de 2001, aplicando la tarifa señalada en el Acuerdo 029 del 14 de septiembre de 2016, normas expedidas con anterioridad a los actos de liquidación del efecto plusvalía. Aludió a los artículos 82 de la CP -participación en la plusvalía-, 73 -noción participación en plusvalía-, 74 -hechos generadores- y 81 -liquidación del efecto de plusvalía- de la Ley 388 de 1997, y precisó que el artículo 274 del Acuerdo 040 de 2010 -norma local aplicable-, establece que con base en la determinación del efecto plusvalía por metro cuadrado calculado para cada una de las zonas o subzonas, el alcalde municipal liquidará dentro de los 45 días siguientes el tributo causado en relación con cada uno de los inmuebles objeto de la misma y aplicará las tasas correspondientes de conformidad con lo autorizado por el concejo municipal.

En aras de cumplir las anteriores disposiciones, se inició desde el mes de mayo de 2016 las actividades administrativas necesarias para liquidar la participación en plusvalía. Relacionó las siguientes: • El Departamento Administrativo de Planeación Municipal mediante acta de inicio del 10 de mayo de 2016 solicitó realizar la actualización y estructuración del estudio para la implementación del cobro de la plusvalía en el municipio de San José de Cúcuta, dentro del marco del convenio 0932 del 2 de mayo de 2016, suscrito entre el citado municipio y la Sociedad Colombiana de Arquitectos. • Mediante oficio del 3 de noviembre de 2016, el Departamento Administrativo de Planeación Municipal recibió el informe final «donde concluyó el estudio del convenio No. 0932 de fecha 2 de mayo de 2016» cuyo objeto es la actualización y estructuración del estudio para la implementación del cobro de la plusvalía en el municipio de San José de Cúcuta. • Con oficio del 26 de mayo de 2017, el Departamento Administrativo de Planeación Municipal remitió a la Secretaría de Valorización y Plusvalía el 17 Índice 27 - Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

Radicado: 54001-23-33-000-2018-00154-01 [28480] Demandante: Alianza Fiduciaria SA 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co informe final del cálculo de las zonas geoeconómicas dentro del marco del citado convenio 0932, incluido el predio de propiedad de Alianza Fiduciaria SA vocera del Fideicomiso Jardín Plaza Cúcuta. • Mediante la Resolución nro. 0283 del 1º de junio de 2017, se delegó en la Secretaría de Valorización y Plusvalía la competencia para determinar y liquidar el efecto causado por acciones urbanísticas en esa jurisdicción territorial. • Se refirió al cálculo del efecto plusvalía, indicando los precios de referencia - antes y después-, la diferencia, el valor adoptado, el porcentaje aplicado conforme al Acuerdo 029 del 14 de septiembre de 2016 (33%) y el valor de la participación en plusvalía. Concluyó que en el presente caso la expedición de la licencia de construcción LC- 54001-1-15-0241 constituyó el hecho generador del efecto plusvalía, y que los actos demandados están soportados en las citadas normas18.

TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación de la demandada se admitió mediante auto del 17 de abril de 202419, y en el término de ejecutoria la contraparte solicitó que se confirme la decisión de primera instancia, porque el recurso interpuesto no abarcó la sentencia complementaria del 16 de noviembre de 2023, con lo cual no se podrá emitir pronunciamiento frente al ordinal tercero por el que se fijó de forma clara y expresa el monto a devolver por el tributo en discusión. Mencionó que el a quo no reprochó el hecho de haberse expedido el Acuerdo 029 de 2016 por fuera del término que indica la ley; por el contrario, se refirió a su aplicación retroactiva, de ahí que el argumento del municipio sobre las gestiones administrativas adelantadas para la determinación del cálculo del efecto plusvalía no se relacionan con el objeto de la demanda, pues independientemente de esa situación, el acuerdo municipal que fijó las tarifas de la plusvalía debía aplicarse a futuro, desde el momento de su expedición. Destacó que en este caso el hecho generador de la plusvalía se dio con el Acuerdo 089 del 30 de diciembre de 2011, época para la cual el ente territorial no había reglamentado las tarifas del tributo, pues ese elemento esencial se fijó con el Acuerdo 029 del 14 de septiembre de 2016, lo que evidencia que en la expedición de los actos demandados se desconoció el principio de irretroactividad de las normas tributarias.

Al no ser necesaria la práctica de pruebas en segunda instancia no se corrió traslado para alegar. El Ministerio Público20 solicitó que se confirme la sentencia apelada, porque tal como fue aceptado por la administración, el hecho generador del tributo se dio producto del mejor uso y mayor aprovechamiento autorizado por el Acuerdo 089 del 30 de diciembre 18 Transcribió apartes de la sentencia de unificación del 3 de diciembre de 2020, exp. 23540, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 19 Índice 4 de Samai. 20 Índice 13 de Samai.

Radicado: 54001-23-33-000-2018-00154-01 [28480] Demandante: Alianza Fiduciaria SA 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 2011; no obstante, la tarifa utilizada fue aquella prevista en el Acuerdo 029 de 2016, vulnerándose el principio de irretroactividad tributaria al haberse aplicado a hechos generadores anteriores a su entrada en vigor.

Expuso que, si bien se comparte la decisión final del tribunal en cuanto a que los actos administrativos demandados están viciados de nulidad por aplicación retroactiva de la norma tributaria que fijó la tarifa de la contribución en plusvalía, «se pone en consideración del H. Consejo de Estado la posibilidad de que se compulsen copias para que se investigue la naturaleza de las conductas en que se incurrió en sede administrativa por parte de la administración del Municipio de Cúcuta».

Todo porque, a su juicio, contrario a lo afirmado por el a quo, «se presentó una flagrante violación al debido proceso, pues en lo material, la administración modificó un acto administrativo que ya había sido notificado y recurrido por el demandante, con lo cual es imposible afirmar que la falta de participación en la formación de un acto administrativo - o su modificación-, así como en la posibilidad de recurrirlo, es un asunto que se reduce a la simple indebida notificación del acto administrativo, dejando de lado la comisión de una conducta abiertamente ilegal».

CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales el municipio de San José de Cúcuta determinó el hecho generador y liquidó el efecto plusvalía respecto del inmueble con código catastral 01-11-0606-0003-000 y matrícula inmobiliaria 260-305201. En los términos del recurso de apelación de la demandada, la Sala deberá establecer si la aplicación de la tarifa del efecto plusvalía señalada en el Acuerdo 029 del 14 de septiembre de 2016, en el caso concreto, no desconoció el principio de irretroactividad de la norma.

Para resolver, y teniendo en cuenta los planteamientos del municipio respecto del hecho generador de la participación en plusvalía, lo primero que advierte la Sala es que, en la sentencia de unificación del 3 de diciembre de 2020, exp. 23540, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, se fijó la siguiente regla: «[a] efectos del artículo 74 de la Ley 388 de 1997, la autorización específica que configura el hecho generador de la participación en plusvalía es la acción urbanística, entendida en los términos del artículo 8.º ibidem, que permita la destinación del predio a un uso más rentable o incrementar el aprovechamiento del suelo, en los eventos señalados en la disposición. La acción urbanística podrá estar contenida en los planes de ordenamiento territorial, o en los instrumentos que lo desarrollan o complementan (art. 9 Ley 388 de 1997) e, incluso, se podrá generar una nueva acción urbanística en vigencia de un mismo plan.

La participación en plusvalía se causa siempre y cuando el ente territorial, previo a la acción urbanística, haya adoptado dicha exacción». De modo que, la acción urbanística es la que configura el nacimiento de la obligación, en tanto que la licencia de construcción y demás actuaciones urbanísticas harán parte del momento de la exigibilidad de la participación en plusvalía. Aclarado lo anterior, se tiene que, en la Resolución nro. 000209 del 31 de agosto de 2017 -acto demandado- en su artículo primero se resolvió determinar para el predio en cuestión «como Hecho Generador de Plusvalía el establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo y la autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, elevando el índice de ocupación y el índice de construcción, según el Acuerdo 0083 del 17 de enero de Radicado: 54001-23-33-000-2018-00154-01 [28480] Demandante: Alianza Fiduciaria SA 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2001 y el Acuerdo 089 del 30 de noviembre de 2011», y que la tarifa aplicada, como se indica en ese mismo acto, corresponde a la prevista en el «Acuerdo Municipal 029 de fecha 4 (sic) septiembre de 2016»21 -art. 3 del acto enjuiciado-, hechos que no son objeto de cuestionamiento entre las partes.

En este caso, el tribunal concluyó que «en los actos demandados, el municipio fijó el monto del tributo de participación por plusvalía para el predio objeto de debate, teniendo como hecho generador el POT, cuando solo con la adopción del Estatuto Tributario Municipal, años después, el Concejo Municipal reglamentó, entre otros aspectos, de manera específica la tarifa o tasa aplicable al tributo.

Lo anterior resulta contrario a los postulados del principio de irretroactividad tributaria que propende una liquidación conforme a hechos posteriores al acto que funda la carga legal»22, frente a lo cual, el municipio en el recurso de apelación propuso como reparo que los Acuerdos 0083 del 17 de enero de 2001, 089 del 30 de diciembre de 2011 y 029 del 14 de septiembre de 201623 fueron expedidos con anterioridad a los actos demandados -el acto primigenio se profirió el 31 de agosto de 2017-, lo que no resulta suficiente para rebatir el argumento del a quo, en cuanto al desconocimiento del principio de irretroactividad de la norma que fija uno de los elementos esenciales del tributo, en este caso, la tarifa.

Sobre el particular, la Sala ha señalado que, como las disposiciones que establecen los elementos esenciales del tributo, a saber, los sujetos activo y pasivo, hechos generadores, bases gravables y tarifa, son sustantivas, deben ser preexistentes al nacimiento de la obligación tributaria. Por tanto, su aplicación no puede ser retroactiva, en virtud de los principios de legalidad e irretroactividad en materia tributaria24.

En cuanto al planteamiento expuesto en el recurso de apelación relacionado con las actividades administrativas adelantadas por el municipio desde el mes de mayo del año 2016, que a juicio del municipio resultaban necesarias para liquidar la participación en plusvalía en esa jurisdicción, la Sala encuentra que está dirigido a cuestionar el cargo de nulidad concerniente a la expedición en forma irregular y/o con falta de competencia temporal de los actos demandados, que no fue analizado por el tribunal en la sentencia apelada en tanto prosperó aquél propuesto frente al desconocimiento del principio de irretroactividad de la norma.

En todo caso, la realización de dichas actividades previas a la expedición de los actos enjuiciados no desvirtúa lo decidido por el tribunal respecto a la aplicación retroactiva de la norma tributaria, que fue la razón determinante para que en primera instancia se declarara la nulidad de los actos administrativos demandados. En conclusión, se confirmará la sentencia apelada, porque no prosperaron los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 21 Por el cual se modifica el Estatuto Tributario del municipio de San José de Cúcuta, Acuerdo 040 de 2010.

En su artículo primero modificó el numeral 6 del artículo 268 del Acuerdo 040 de 2010 -elementos de la participación en plusvalía-. En concreto se refirió a que las tarifas de ese tributo que regirán en esa jurisdicción para todos los hechos generadores se aplicarán sobre el mayor valor por metro cuadrado, de acuerdo con la estratificación socioeconómica.

El porcentaje oscila entre el 31% hasta el 36% si el destino es habitacional y dependiendo del estrato -1 al 6-. En caso de otra destinación económica de los predios en cualquier estrato, será del 37%. Como consta en dicho acuerdo, comenzó a regir a partir de su sanción y publicación -14 de septiembre de 2016-, y deroga las disposiciones que le sean contrarias.

Índice 2 de Samai. Archivo: «ED_EXPEDIENTE_001NYR1800154C1(.pdf) NroActua 2». Págs. 890 a 893. 22 Índice 2 de Samai. Archivo: «ED_EXPEDIENTE_002NYR1800154C2(.pdf) NroActua 2.». Pág. 246. 23 El Acuerdo 040 de diciembre de 2010, por medio del cual se adopta el Estatuto Tributario para el municipio de San José de Cúcuta, en su artículo 268 estableció los elementos de la participación a la plusvalía. En el numeral 6 de dicha norma se dispuso: «TARIFA.

Las siguientes son las tarifas de la participación en la plusvalía que regirán en el Municipio de San José de Cúcuta, a partir de la fecha de entrada en vigencia de este Estatuto y se aplicarán sobre el mayor valor por metro cuadrado […]». Índice 2 de Samai. Archivo: «ED_EXPEDIENTE_001NYR1800154C1(.pdf) NroActua 2». Pág. 737. 24 Cfr. sentencia del 26 de febrero de 2015, exp. 20349, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicado: 54001-23-33-000-2018-00154-01 [28480] Demandante: Alianza Fiduciaria SA 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Respecto a lo manifestado por el agente del Ministerio Público en su intervención, en cuanto pone a consideración «la posibilidad de que se compulsen copias para que se investigue la naturaleza de las conductas en que se incurrió en sede administrativa por parte de la administración del Municipio de Cúcuta», porque ante la modificación del acto en el monto del tributo que inicialmente había sido determinado, a su juicio se incurrió en una flagrante violación al debido proceso de la contribuyente, que no se puede reducir a la indebida notificación del acto, en tanto evidencia una «conducta abiertamente ilegal», la Sala estima que la compulsa de copias en este caso no es necesaria, lo que no obsta para que la contribuyente, si así lo considera, acuda directamente a las respectivas autoridades.

Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 (num. 8) del Código General del Proceso, no se condenará en costas -gastos del proceso y agencias en derecho- en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1.

CONFIRMAR la sentencia del 2 de noviembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, adicionada y corregida el 16 de noviembre del mismo año. 2. Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador