Radicación: 11001032500020250002800 (0110-2025) Demandante: Rubén Darío González Castellanos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Cinco (5) de junio de dos mil veintiséis (2026) Referencia: Nulidad Radicación: 11001032500020250002800 (0110-2025) Demandante: Rubén Darío González Castellanos Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación1 Tema: Auto que resuelve medida cautelar AUTO INTERLOCUTORIO 1.

Se procede a resolver la solicitud de medida cautelar, en los términos solicitados por la parte actora. I.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda y solicitud de medida cautelar 2. El señor Rubén Darío González Castellanos, actuando en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del CPACA,2 solicitó que se anule la Circular 030 del 3 de septiembre de 2024, por medio de la cual se amplió la «información concurso de méritos FGN 2024 Circular No. 0025 de 2024». 3.

El accionante solicitó la suspensión provisional del referido acto, por las siguientes razones: i) La Dirección Ejecutiva de la FGN no podía establecer modificaciones o excepciones al régimen de ingreso y ascenso al servicio, por ser un asunto reservado a la ley. Además, el artículo 17 del Decreto Ley 20 de 2014 le asignó a la Comisión Especial de Carrera la función de administrar la carrera especial y velar por su cumplimiento, así como definir los aspectos técnicos y operativos, y adoptar los instrumentos para la ejecución del proceso de selección. ii) La FGN, como acción afirmativa de protección, excluyó del sorteo de los cargos a ofertar en el certamen aquellos que estuvieran ocupados provisionalmente por 1 FGN. 2 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011.

Radicación: 11001032500020250002800 (0110-2025) Demandante: Rubén Darío González Castellanos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co personas que acreditaran la calidad de prepensionados; madres o padres cabeza de familia; que padecieran una enfermedad huérfana, catastrófica o ruinosa; o que estuvieran en condición de discapacidad.

No obstante, esta determinación quebrantó el artículo 125 de la Constitución Política que fijó como regla general la provisión de los empleos públicos mediante concursos de méritos. i) Sin desconocer la protección a las personas en condición de vulnerabilidad, el correcto entendimiento de la sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional corresponde a que, en el uso de la lista de elegibles, la entidad debe tomar medidas como la reubicación. A su vez, esa corporación3 ha señalado que antes de efectuar los nombramientos de quienes superaron el certamen, los empleados provisionales serán los últimos en ser retirados. ii) El acto administrativo enjuiciado permite que los beneficiarios de la decisión permanezcan en sus empleos, ya que, mientras un empleado de carrera administrativa debe superar el proceso de selección, los servidores provisionales estarían cobijados por una estabilidad sin tener que demostrar el mérito. 1.2.

Pronunciamiento de la parte demandada 4. La FGN solicitó que se negara la suspensión provisional de los actos acusados, por cuanto: i) Conforme al artículo 118 del Decreto Ley 020 de 2014, los concursos deben garantizar la continuidad del servicio, por ello, la provisión de los empleos en vacancia definitiva se llevará a cabo de manera gradual y en distintos tiempos, motivo por el que la acción afirmativa del acto acusado no fue arbitraria ni excedió las facultades de la entidad. ii) La FGN no desconoció el artículo 125 de la Constitución Política porque los cargos ocupados por personal en condición de especial protección se ofertarán a certamen luego de que desaparezcan las situaciones protegidas con la acción afirmativa.

Máxime cuando no es una obligación ofertar en un único concurso la totalidad de los cargos ocupados en provisionalidad, pues subyacen motivos de provisión escalonada, planeación, continuidad del servicio y protección de prerrogativas constitucionales. iii) La Sentencia SU-446 de 2011 indicó que las acciones afirmativas para proteger a los sujetos de especial protección son expresión de la igualdad material prevista en el artículo 13 de la Constitución Política, por ende, la Circular demandada no es discriminatoria frente a los demás aspirantes del proceso de selección. 3 Sentencias T-373/17 y T -464/19.

Radicación: 11001032500020250002800 (0110-2025) Demandante: Rubén Darío González Castellanos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II. CONSIDERACIONES 1. De las medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011 5. De conformidad con lo establecido en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, el juez o magistrado ponente podrá, en providencia motivada, decretar las medidas cautelares que estime indispensables para proteger y garantizar, transitoriamente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. 6.

Esta misma norma establece que tal facultad procede, a petición de parte debidamente sustentada, en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso. 7. La decisión que el juez o magistrado adopte sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. 8.

Ahora bien, el artículo 230 ibidem, en cuanto al contenido y alcance de las medidas cautelares establece lo siguiente: - Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y - Deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. 9. De conformidad con la norma en comento, una o varias de las siguientes medidas cautelares podrán ser decretadas por el juez o magistrado ponente: 1.

Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

Radicación: 11001032500020250002800 (0110-2025) Demandante: Rubén Darío González Castellanos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. De los requisitos para la procedencia de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo 10.

El artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, establece los requisitos para decretar las medidas cautelares y, tratándose de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, consagra los siguientes: i.) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo: Procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. ii.) Cuando se pretenda, adicionalmente, el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios: Deberá probarse al menos sumariamente la existencia de estos. 11.

La norma en cita consagra, también, los requisitos que deben concurrir para la procedencia de las medidas cautelares en los demás casos, es decir cuando la cautela solicitada es una distinta a la de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. 12. Al respecto, la disposición en comento establece: Artículo 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

(Subrayado y negrilla fuera de texto) Radicación: 11001032500020250002800 (0110-2025) Demandante: Rubén Darío González Castellanos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. Caso concreto 13. De conformidad el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, el juez o magistrado ponente podrá, en providencia motivada, decretar las medidas cautelares que estime indispensables para proteger y garantizar, transitoriamente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. 14.

Teniendo en cuenta los razonamientos que fundaron la medida cautelar en el sub lite, en armonía con la oposición de la parte accionada y la normativa aplicable, el despacho encuentra mérito suficiente para negar la suspensión provisional del acto acusado. 15. El demandante alegó que la Dirección Ejecutiva de la FGN actuó sin competencia para expedir la Circular 030 del 3 de septiembre de 2024 porque esa función le correspondía al legislador o a la Comisión Especial de Carrera. 16.

Ahora bien, al tenor del artículo 4 del Decreto Ley 016 de 20144 al fiscal general de la Nación le corresponde «expedir reglamentos, protocolos, órdenes, circulares y manuales de organización y procedimiento conducentes a la organización administrativa y al eficaz desempeño de las funciones de la Fiscalía General de la Nación». 17.

A su vez, el parágrafo de la citada disposición contempló la potestad del fiscal general de la Nación de delegar «la facultad de expedir los actos administrativos relacionados con la aceptación de renuncias; la vacancia por abandono del cargo; el retiro por pensión de jubilación o invalidez absoluta, muerte o retiro forzoso motivado por la edad, el reintegro por orden judicial y la facultad para declarar y proveer las vacancias temporales, las situaciones administrativas, los movimientos de personal, las actuaciones y decisiones disciplinarias de segunda instancia y la ejecución de las sanciones disciplinarias impuestas a servidores de la Fiscalía, por autoridad competente». 18.

En desarrollo de lo anterior, la fiscal general de la Nación a través de la Resolución 256 del 20 de junio de 20145, delegó en el director ejecutivo la función de expedir reglamentos, protocolos, órdenes, circulares, manuales de organización o lineamientos en asuntos materia de su competencia. 19. Además, el artículo 37 del Decreto Ley 16 de 2014 dispuso que la Dirección Ejecutiva cumpliría, entre otras, las siguientes funciones: i) dirigir, controlar y evaluar la ejecución de los programas y actividades relacionadas con gestión del talento humano y carrera administrativa; ii) trazar las políticas y programas de administración de personal, bienestar social, selección, registro y control, capacitación, incentivos y 4 Por el cual se modifica y define la estructura orgánica y funcional de la Fiscalía General de la Nación. 5 Por medio de la cual se efectúan unas delegaciones y se dictan otras disposiciones.

Radicación: 11001032500020250002800 (0110-2025) Demandante: Rubén Darío González Castellanos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desarrollo del talento humano y dirigir su gestión; iii) asesorar al fiscal general de la Nación en la adopción e implementación de modelos de gestión, de administración y de evaluación de personal; iv) impartir los lineamientos para apoyar el cumplimiento de las funciones de la Comisión de Carrera Especial de la FGN; v) las demás que le sean asignadas por la ley o delegadas por el fiscal general de la Nación. 20.

De acuerdo con el anterior contexto normativo, de manera preliminar, podría considerarse que la Dirección Ejecutiva de la FGN no desbordó su competencia al expedir la Circular demandada, pues dentro de sus funciones legales y reglamentarias existen varias referidas a la administración del personal de la entidad; la gestión del sistema de carrera administrativa y el apoyo a la Comisión de Carrera Especial. 21.

De otro lado, el accionante reprochó que el acto acusado excluyó del sorteo de los cargos a ofertar en el proceso de selección FGN 2024 aquellos ocupados en provisionalidad por personas que acreditaran la calidad de prepensionados; madres o padres cabeza de familia; padecieran una enfermedad huérfana, catastrófica o ruinosa; o estuvieran en condición de discapacidad. 22.

Al respecto, el interesado señaló que la entidad interpretó indebidamente la sentencia SU-446 de 2011 y que la medida desconocía el artículo 125 de la Constitución Política, en el cual se estableció el principio del mérito como mecanismo de acceso a los cargos públicos. 23. Para una mejor ilustración del debate, a continuación, se transcriben apartes de la Circular 030 del 3 de septiembre de 2024: La Fiscalía General de la Nación, mediante Circular No. 0025 del 18 de julio de 2024 señaló los criterios de selección de los 4.000 empleos que se ofertarán en la convocatoria del Concurso de Méritos FGN 2024, entre estos, el que a continuación se enuncia: “(…) 4.

Los empleos provistos transitoriamente, los cuales serán seleccionados de manera aleatoria y automática a través de un sistema de sorteo abierto en presencia de la oficina de Control interno de la Entidad y del Ministerio Público que será previamente convocado y transmitido en directo en la plataforma tecnológica que se determine para el efecto.” (Negrita y subrayado fuera de texto) Con el propósito de clarificar y ampliar el cuarto criterio relacionado con los empleos vacantes no provistos u ocupados en provisionalidad o encargo, la señora Fiscal General de la Nación ha decidido implementar acciones afirmativas, en el sentido de excluir del sorteo a los servidores de la entidad que ostenten un cargo en provisionalidad pero adicionalmente se encuentre en alguna de las siguientes circunstancias: 1.

Pre pensionado: […]. 2. Madre o padre cabeza de familia: […]. 3. Persona con enfermedad huérfana, catastrófica o ruinosa: […] 4. Discapacidad: […]. Radicación: 11001032500020250002800 (0110-2025) Demandante: Rubén Darío González Castellanos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24.

Por su parte, el artículo 253 de la Constitución Política dispuso que la FGN contaría con un régimen especial de carrera e instituyó el mérito como criterio para la designación de sus servidores mediante concurso público. 25. A su turno, el artículo 159 de la Ley 270 de 1996 reiteró que dicha entidad «tendrá su propio régimen autónomo de carrera sujeto a los principios del concurso de méritos y calificación de servicios, orientado a garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman». 26.

En armonía con este diseño institucional, y en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 1654 de 2013, se profirió el Decreto Ley 020 de 2014, por el cual se clasificaron los empleos y se expidió el régimen de carrera especial de la FGN y de sus entidades adscritas. En lo que atañe a este asunto, el artículo 118 ibidem dispuso: Artículo 118.

Convocatorias a concurso o proceso de selección. Dentro de los tres (3) años siguientes a la entrada en vigencia del presente decreto ley, las Comisiones de la Carrera Especial deberán convocar a concurso los cargos de carrera que se encuentren vacantes definitivamente o que estén provistos mediante nombramiento provisional o encargo.

Para garantizar la continuidad del servicio y su no afectación, los concursos para proveer los empleos de carrera de la Fiscalía se realizarán de manera gradual y en distintos tiempos, teniendo en cuenta las plantas globales a las cuales pertenezcan los empleos a proveer. Con el mismo fin señalado en el inciso anterior, los concursos o procesos de selección para proveer los empleos de carrera de las entidades adscritas se adelantarán de manera gradual y en distintos tiempos. 27.

Es pertinente resaltar que en la Sentencia C-387 de 2023, la Corte Constitucional explicó que la FGN informó la existencia de un aproximado de 24.530 empleos de carrera, cuyas vacantes definitivas debían ser cubiertas en el período 2023-2028. Además, tal determinación contaba con el concepto favorable del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues era presupuestalmente más viable la provisión por mérito de todos los empleos vacantes de la entidad «en un horizonte de tiempo previsto del 2023 al 2028, en dos procesos de selección ‘independientes’, dado que ‘atendiendo el principio de gradualidad expresado en el artículo 118 del Decreto Ley 20 de 2014, es más viable en un periodo de tiempo más largo que disminuyan los montos anuales requeridos». 28.

Asimismo, la instancia de cierre de la Jurisdicción Constitucional ha explicado que, en el sistema de carrera administrativa, por regla general, los cargos oficiales Radicación: 11001032500020250002800 (0110-2025) Demandante: Rubén Darío González Castellanos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co deben ser provistos mediante un concurso público de méritos.

De ahí que los nombramientos en provisionalidad o encargo son una excepción.6 29. Por su parte, el Consejo de Estado, con base en la Sentencia SU-446 de 2011, ha considerado que la garantía de que gozan las personas constitucionalmente protegidas «consiste en que deben ser los últimos en ser desvinculados y, si es posible, nuevamente ser vinculados en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando, para lo cual deberán acreditar su situación para la época de desvinculación o en el momento del posible nombramiento».7 30.

Explicando lo precedente, el despacho considera que el acto acusado es respetuoso de los artículos 125 de la Constitución Política y 118 del Decreto Ley 020 de 2014, en consonancia con las directrices jurisprudenciales sobre la materia, en tanto previó la realización de un sorteo para la selección aleatoria de los empleos que se ofertarían en el proceso de selección, teniendo en cuenta que no era necesario convocar todas las vacantes, ya que su provisión se haría de forma gradual y escalonada por disposición expresa del legislador extraordinario. 31.

En este orden de ideas, una aproximación preliminar al debate permite concluir que era razonable dejar los cargos ocupados por personas en condiciones de especial protección para el último certamen, ya que en los primeros podían convocarse otras plazas que no estuvieran siendo desempeñadas por población vulnerable. 32. Dicha medida garantiza el derecho a la igualdad en su dimensión material, en virtud de la cual el Estado debe implementar políticas destinadas a beneficiar a grupos discriminados o marginados de manera sistemática o histórica, a través de prestaciones concretas o cambios en el diseño institucional. 33.

Por lo tanto, las autoridades están llamadas a adoptar acciones afirmativas, entendidas como políticas o mecanismos dirigidos a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan; o lograr que los miembros de un grupo subrepresentado (usualmente discriminado) tengan una mayor representación.8 34.

En suma, la acción afirmativa de excluir del sorteo a las personas vinculadas en provisionalidad para la Convocatoria FGN 2024 y que acreditaran condiciones de especial protección, constituye una medida legítima y armónica con el esquema gradual de convocatoria de la FGN, en el cual, de forma progresiva y sucesiva se 6 Ver entre otras las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: C-290 de 2007, C-1177 de 2001, C-973 de 2001, C-973 de 2001, C-963 de 2003 y C-1230 de 2005. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 6 de febrero de 2025, radicado 11001-03-25-000- 2022-00266-00 (1630-2022). 8 Corte Constitucional, Sentencias T-033 de 2024, SU-109 de 2022, C-057 de 2021, C-624 de 2008, C-371 de 2000.

Radicación: 11001032500020250002800 (0110-2025) Demandante: Rubén Darío González Castellanos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co continuarían ofertando las vacantes definitivas, incluidas las ocupadas por personas en condiciones de especial protección. 35. Así las cosas, el acto administrativo cuestionado no desconoce los derechos de acceso a la función pública o el principio del mérito orientador del ingreso al sistema de carrera, sino que se trata de una determinación sustentada en razones del buen servicio, planeación, igualdad material y organización institucional. 36.

Por lo tanto, los argumentos expuestos por el demandante para el decreto de la medida cautelar invocada no están llamados a prosperar. No obstante, se aclara que las conclusiones plasmadas en la presente providencia obedecen a un estudio preliminar que no implica prejuzgamiento. 37. En mérito de lo expuesto, el despacho sustanciador RESUELVE Primero. Negar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Circular 030 del 3 de septiembre de 2024.

Segundo. Reconocer a las abogadas Vanesa Patricia Daza Torres, quien se identifica con cédula de ciudadanía 572976159 y Tarjeta Profesional 169.167, y Yaribel García Sánchez, quien se identifica con cédula de ciudadanía 6685956210 y Tarjeta Profesional 119.059, como apoderadas de la Fiscalía General de la Nación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero de Estado en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA. 9 Certificado de Vigencia N.: 554643. 10 Certificado de Vigencia N.: 554677.